Derecho y Cambio Social | |||
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EL DECRETO LEGISLATIVO 1031 – DECRETO LEGISLATIVO QUE PROMUEVE LA EFICIENCIA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO Entre la Gestión y la Legalidad de los Actos Públicos Empresariales. A propósitos de las Auditorias Legales.
Benito Villanueva Haro*
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Resumen: La tendencia moderna de la Auditoria Gubernamental apunta a controlar los actos iniciales, medios y finales sustentados en una optimización de resultados dentro de los estándares legales exigidos, buscando con ello un equilibrio de razonabilidad y una relación de causalidad entre los hechos y el resultado Es común que un funcionario o servidor no pueda avanzar con el desarrollo y/o ejecución un programa, proyecto o planes (estratégicos, institucionales, operativos, presupuestario, de contrataciones y adquisiciones) por la existencia de vacíos, defectos y deficiencias normativas, por lo cual se ve obligado a: a) Inaplicar una o más normas. b) Omitir una o más normas. c) No tomar en cuenta una norma o más normas. d) Interpretarla de una manera distinta al verdadero espíritu de una o más normas. El presente trabajo tiene por finalidad explicar los problemas en cuanto a la supervisión de la legalidad en los actos de gestión pública en la actividad empresarial del estado.
El Objeto del Decreto Legislativo 1031 Apunta a promover la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado para obtener un mejor rendimiento de nuestros recursos. El Objeto[1] es promover la Eficiencia de la Actividad Empresarial principalmente en:
a)
b)
c) Organización
d)
e) Funciones f) Gestión g) Recursos
Ámbito de Aplicación El artículo 2[2] del D.L. 1031, señala que la Ley y el Reglamento se aplicarán prioritariamente sobre las disposiciones legales de igual o menor rango que resulten al caso concreto, sustentado en un principio de especialidad y particularidad del caso concreto (Lex Especiali derogat Legi Generali) La presente disposición es de aplicación a las Empresas Estatales del Gobierno Central, Regional y Local, los cuales adecuaran sus estatutos sociales al presente Decreto Legislativo y a las formalidades exigidas por la Ley General de Sociedades, para lo cual deberán convocar a una junta general extraordinaria de accionistas para aprobar y modificar las cláusulas pertinentes del Estatuto. Sobre la prioridad normativa del presente Decreto Legislativo es necesario tener en cuenta algunas excepciones las cuales no han sido abordadas de manera taxativa, como aquel supuesto donde exista oscuridad o ambivalencia en el sentido normativo de: a) Entre el Decreto Legislativo 1031 y la Constitución, se preferirá está última. b) Entre el Decreto Legislativo 1031 y la Sentencia Vinculante del Tribunal Constitucional o las Ejecutorias Supremas Vinculantes, se preferirán estás últimas. c) Entre un Convenio con el FONAFE y un Decreto Supremo, se debe preferir el de mayor jerarquía normativa, en el presente supuesto, el Decreto Supremo, y así sucesivamente. d) Dos o más normas con igual jerarquía normativa, deberá adoptarse un criterio de discrecionalidad que logre un equilibrio en la optimización y eficiencia en los recursos sin que afecte los derechos de las minorías. El Ámbito de la Actividad Empresarial del Estado El desenvolvimiento del Estado tal cual lo expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente 7320-2005-PA/TC (Empresa de Transporte y Turismo Pullman Corona Real SRL)[3] el Estado no debe colisionar ni interferir en forma arbitraria e injustificada dentro del ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. El artículo 3 del DL.1031[4] nos trae una pequeña norma procedimental para el desarrollo de la Actividad Empresarial del Estado, la cual se sustentada en el artículo 60 de la Constitución Política[5]: a) Se desarrolla en forma subsidiaria. b) Es Autorizada por Ley del Congreso de la República c) Se sustenta en razón de alto interés y/ o manifiesta conveniencia nacional, d) Se desarrolla en cualquier sector económico e) El desarrollo de la Actividad Empresarial del Estado no implica una reserva exclusiva a favor del Estado f) Queda prohibido se impida el acceso de la inversión privada Sobre lo norma en comentario, los conceptos de: a) Por razón de alto interés y; b) Manifiesta conveniencia nacional Tienen un carácter interpretativo abierto, lo cual no pone las reglas de juego de forma clara, por la es necesario una correcta reglamentación de los mismos para lograr un verdadero Estado de Bienestar (con reglas claras, didácticas) La Normativa Aplicable a las Empresas del Estado La normativa aplicable a las empresas del Estado se rigen por: a) Decreto Legislativo 1031 – Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado. b) Ley 27170 - Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE. c) Ley 26887 - Ley General de Sociedades. d) Decreto Legislativo 295 - Código Civil. e) Ley 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República f) Ley 28716 - Ley de Control Interno de las Entidades del Estado g) Estatutos. h) Reglamento de Organización y Funciones. i) Reglamentos Internos de Trabajo. j) Manual de Organización de Funciones. k) Manual de Procedimientos Administrativos. l) Directivas – Documentos Normativos. m) Actas de Junta General de Accionistas. Formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado El desenvolvimiento de la actividad empresarial del Estado lo podemos explicar de la siguiente forma: a) Empresas del Estado de accionariado único. Características: - Empresas organizadas bajo la forma sociedades anonimas. - El Estado ostenta la propiedad total de de las acciones - El Estado ejerce el control integro de la Junta General de Accionistas. b) Empresas del Estado con accionariado privado: Características: - Empresas organizadas bajo la forma sociedades anónimas. - El Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones - El Estado ejerce control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado. c) Empresas del Estado con potestades públicas: Características: - Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación les otorga potestad de derecho público (ius imperium) para el ejercicio de sus funciones. - Se organizan bajo la forma que disponga la Ley de su creación. d) El accionariado estatal minoritario en empresas privadas, para el D.L. 1031 “no constituye Actividad Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas” pero creemos que forma parte del desenvolvimiento de la actividad empresarial. Aspectos Económicos de la Actividad Empresarial del Estado Los aspectos económicos[6] se sustentan en los recursos que las empresas del Estado puedan: a) Tener. Infraestructura, Logístico - Operativo b) Generar: Inversiones (Depósitos Bancarios, Fondos de Inversiones, Fondos Mutuos, Fondo de Pensiones, Adquisición de Acciones, Colocación de Bonos etc) c) Recibir: Donaciones, encargaturas del gobierno (transferencias presupuestales) o del privado. La Política de Dividendos La política de distribución de dividendos se rige por la Ley General de Sociedad y demás normas que resulten aplicables asimismo, se aprueba por la Junta General de Accionistas considerando sus necesidades de inversión las cuales pueden buscar: a) Un impacto directo en la estructura económica del capital. b) El crecimiento futuro de la empresa c) Lograr mayor posicionamiento de la marca y el nombre de la empresa estatal en distintos mercados. d) Invertir en proyectos o programas institucionales que busquen el mejoramiento de calidad de vida. Siendo la distribución de dividendos un tema de complejo análisis, solo anotaré que la evaluación de la política de dividendos puede comprende restricciones legales, contractuales, estatutarias, perspectivas de crecimiento, posiciones del directorio y los accionistas, riesgos de índole político, bursátil, inflacionario, social etc. Aspectos de Gestión y Control de la Actividad Empresarial Los Directores La gestión de la Actividad Empresarial del Estado, la realizan los directores de la empresa regidos por determinas reglas de normativas y de conducta profesional, [7] para lo cual se debe disponer un cuerpo de gerentes capaces y que alcance estándares esenciales que obedezcan a criterios técnicos, académicos, profesionales y éticos, es por ello se promulgo el Decreto Legislativo 1023 que crea la Autoridad Nacional de Servicio Civil rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos y el Decreto Legislativo 1024 que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos. La Solución de Controversias Patrimonial La Solución de Controversias Patrimoniales que se presenten entre dos o más empresas estatales de acuerdo al presente dispositivo deben: 1. Ser resueltas por un Comité Especial de Solución de Controversias, integrado por tres miembros designados por FONAFE. 2. Tener por la finalidad de obtener soluciones eficientes, eficaces y económicas 3. Procurar privilegiar el interés del grupo económico sobre el interés de una sola empresa. 4. Ser sus decisiones de obligatorio cumplimiento para todas las Empresas del Estado. 5.Los estatutos de las Empresas del Estado deberán consignar lo antes mencionado.
Creemos que estas controversias debieron ser resultas mediante un Arbitraje de Derecho bajo el Decreto Legislativo 1071, con la finalidad de mantener un clima de transparencia e imparcialidad en el resultado Los Estados Financieros. En cuando a los Estados Financieros son auditados anualmente por auditores externos independientes designados por la Junta General de Accionistas, conforme lo dispone la Ley General de Sociedades, en base a concurso. Los Convenios y el Ordenamiento Jurídico Sobre los Convenios suscritos entre las Empresas Estatales y el FONAFE, estos establecen metas empresariales a través de ratios de gestión y otras herramientas, para lo cual el mencionado convenio deberá ser aprobado por acuerdo de Directorio de FONAFE y las Empresas Estatales, es necesario aclarar que el convenio es un contrato que si bien tiene de fuerza de ley entre las partes, no puede:
Por otro lado, el presente Decreto Legislativo no expresa el carácter normativo del Convenio entre las Empresas Estatales y el FONAFE, es decir, si tiene rango de ley o si se prefiere el convenio frente otras normas. En nuestra experiencia profesional como auditor interno de una empresa estatal se prefirió un convenio con el FONAFE frente a un Decreto Supremo (que ordenaba pagar a los pensionistas de la 20530), los argumentos del Directorio apuntaban a preferir el Convenio (Acto de Gestión) frente al Decreto Supremo (Acto de Legalidad) para lograr tener mayor utilidad y obtener el bono de productividad, el cual sería redistribuido entre los trabajadores. Los Auditores de las Empresas Estatales Sobre la designación de los Jefes de los Órganos de Control Institucional encargados del control de la gestión administrativa, económica y financiera de los recursos y bienes de las empresas del Estado, se efectúa de conformidad con la Ley 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, así como la Ley 28716 – Ley de Control Interno de las Entidades del Estado, cuyos principios de control, acciones previas, concurrentes y posteriores, actividades, programas, planes, políticas, normas y reglamentos, libros, registros y cuentas, organización, procedimientos y métodos, incluyendo la actitud de las autoridades y el personal, organizados e institutos en cada entidad del Estado serán evaluados con el objetivo de implementar recomendaciones para el mejoramiento del buen funcionamiento de la Administración Pública, aquí algunos componentes del sistema de control interno: a) Ambientes de control b) Evaluación de riesgos c) Actividades de control gerencial d) Las Actividades de prevención y monitoreo e) Los Sistemas de Información y Comunicación f) El Seguimiento de resultados g) Los Compromisos de Mejoramiento h) La Evaluación de los Contratos de la Administración Pública i) La Prevención normativa para que no exista conflictos y contradicciones en los Estatutos, Reglamentos, Directivas, Informes, Documentos de Gestión. Bienes de las Empresas del Estado El presente Decreto Legislativo le da un tratamiento privatista a los bienes de las empresas del estado, expresando que estas se rigen únicamente por las disposiciones contenidas en las normas de la Actividad Empresarial del Estado y por las disposiciones pertinentes del Código Civil, dándole un carácter de embargabilidad. Es decir, que los bienes de las empresas del Estado no se le aplica: a) La normativa de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN b) La normativa que rige sobre los bienes estatales o públicos. En cuanto a las valorizaciones sobre los bienes muebles e inmuebles esta se llevarán a cabo de acuerdo a los procedimientos establecidos es las disposiciones pertinentes en la Ley General de Sociedades. En ningún caso, las Empresas del Estado pueden ser propietarias de bienes de dominio o uso público. Subsiste el deber de información establecido en esta materia por el artículo 10 de la Ley Nº 29151 - Prohibiciones respecto de los bienes de las Empresas del Estado Los sujetos que se encuentran prohibidos: a) Los Directores b) Al cónyuge c) Al conviviente d) A los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas antes señaladas e) Las personas jurídicas en las que las personas antes referidas tengan una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, antes de adquirirse el derecho real f) Toda persona que mantiene vínculo: Laboral, Contractual y de relación de cualquier naturaleza con las empresas del Estado y que en virtud a ello presta servicios en las mismas No pueden adquirir derechos reales por: a) Contrato. b) Legado. c) Subasta pública directa. d) Subasta pública indirectamente o; e) Por persona interpuesta, f) Respecto de los bienes de propiedad de la empresa del Estado a la que pertenecen, g) De los confiados a su administración h) De los confiados a su custodia i) De los que para ser transferidos requieren de su intervención. Estas prohibiciones rigen hasta seis (6) meses después de que las personas impedidas cesen o renuncien en sus respectivos cargos. Los actos y contratos que se suscriban contraviniendo lo dispuesto en el presente artículo, son nulos de pleno derecho sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar. La Ley General de Sociedades y su aplicación a las Empresas Estatales Las empresas estatales quedan sometidas en lo que respecta a la Ley General de Sociedades tales como: a) Las Fusiones, Adquisiciones, Escisiones, Transformaciones. b) Los aumentos o reducciones de capital c) Modificación de Estatutos. d) Remoción de Directores. e) Inscripción de las Acciones en el Registro Público de Mercado de Valores. f) Juntas General de Accionistas g) La Emisión de Obligaciones etc. Registro de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores El Artículo 12 del presente Decreto Legislativo a la letra expresa que “Por acuerdo del Directorio de FONAFE se determinará las Empresas del Estado que deben inscribir un mínimo de 20% de su capital social en el Registro Público del Mercado de Valores, sujetándose a las disposiciones emitidas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV.” Ello conlleva a tener la debida diligencia al momento de llevar la contabilidad ajustadas a los Normas Internacionales de Contabilidad y a las Normas Internacionales de Información Financiera, el registro de las acciones en el RPMV permite lograr tener un medición de la categorización que le da el mercado a la empresa estatal, es decir, si es atractiva para el inversionista privado invertir o asociarse con ella. Conclusión Es necesario una reformulación en cuanto a la visión que debe tener una empresa estatal: a) Con el Mercado b) En el Mercado c) Y de las relaciones con Terceros ( Agentes Económicos) por el mercado. Esperemos que hayamos inquietado al lector con el tratamiento especial que tienen las empresas estatales, no olvidando que ellas deben buscar dinamizar el mercado como agentes económicos correctivos de cambio y progreso social, pues donde no llega la mano privada, el estado a través de sus empresas estatales debe cubrir las carencias sociales de los sectores no atendidos.
NOTAS:
[1] Art. 1.- El presente decreto legislativo tiene por objeto promover la eficiencia de la actividad empresarial del estado, principalmente en lo que se refiere a sus principios, naturaleza, organización, conducción, funciones, gestión, recursos y su vinculación con lo sistemas administrativos del Estado. Para efectos, se establece disposiciones que buscan promover una gestión eficiente y autónoma y un sistema de control adecuado, en un contexto de transparencia. “Toda conducta pública empresarial debe valorar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables en los actos de gestión” (EL SUBRAYADO ES UN AÑADIDO ES NUESTRO)
[2] Art. 2 Ámbito de Aplicación.- La disposiciones del presente Decreto Legislativo y su Reglamento son aplicables a las Empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE. El presente Decreto Legislativo y su Reglamento se aplican prioritariamente sobre las disposiciones legales de igual o menor rango que resulten al caso concreto. [3]“7. Conforme a lo anotado precedentemente y, dado el carácter social del modelo económico consagrado por la Carta de 1993, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, sino que, como se explicará con posterioridad, también cuenta con una función supervisora y correctiva o reguladora. Sin embargo, ello no quiere decir, en modo alguno, que pueda interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.
8. En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrado en el artículo 60º de la Constitución, dicho principio implica, de un lado, un límite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección con que cuenta el Estado.
9. Sobre el particular, este Tribunal estableció que el principio de subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical, y otra horizontal. Conforme a la segunda de ellas, se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que apoya la libertad de empresa y de mercado, y que sólo reserva al Estado la función de supervisor y corrector.
10. Ello es así, pues el fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero sólo en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales –a quienes corresponde, en primer término, la labor de intervención– no están en condiciones de hacerlo.
11. De este modo, la Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía planteando el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de conflictos.” [4]Art. 3 La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República sustentada en razón de alto interés y o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión privada
La empresas del Estado se rigen por las normas de la actividad empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente, principalmente por la Ley General de Sociedad y el Código Civil.
[5] Artículo 60°. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
[6] D.Leg. 1031-Art. 5.1 Los recursos de las empresas del Estado se destinan al logro de los objetivos aprobados en sus normas estatutarias, planes estratégicos y en las metas establecidas en sus programas y presupuestos anuales, en concordancia con las disposiciones del Código Marco del Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado.
5.2 Las empresas del Estado solo podrán recibir encargos especiales, mediante mandato expreso, aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
En este caso las empresas del estado deberán ser provistas de los recursos necesarios para su sostenibilidad financiera, debiendo registrarse dichos encargos en una contabilidad separada (contabilidad paralela ¿?) y revelarlos adecuadamente en sus estados financieros. Cuando los encargos especiales califiquen como proyectos de inversión pública, para que estos puedan ser ejecutados por las empresas del estado, deberán contar previamente con las evaluaciones correspondientes dentro del Marco del Sistema Nacional de Inversión Pública. [7] TÍTULO II DISPOSICIONES SOBRE ASPECTOS DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO Artículo 7.- Directores de las Empresas del Estado 7.1 Para ser Director de una Empresa del Estado se requiere ser una persona capaz, reconocida por su trayectoria profesional y solvencia ética y moral, familiarizada con el giro propio del negocio que realiza la empresa, poseedora de una amplia experiencia en la toma de decisiones estratégicas y de gestión empresarial. El Reglamento podrá establecer otros requisitos, límites y restricciones aplicables. 7.2 La evaluación de las personas propuestas para integrar los Directorios de las Empresas del Estado se realizará conforme al procedimiento que disponga el Reglamento. La designación de los miembros del Directorio de las Empresas del Estado se realizará mediante Acuerdo del Directorio de FONAFE. Las designaciones deberán ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano e instrumentadas en Junta General de Accionistas, de resultar aplicable, conforme a las instrucciones que imparta FONAFE. En el caso de las Empresas del Estado con accionariado privado, deberá garantizarse el ejercicio de los derechos de los accionistas minoritarios, de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Sociedades y en el Código Marco del Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado. En el caso de las empresas con accionariado estatal minoritario, la designación de los Directores se realizará conforme a lo establecido en la Ley General de Sociedades. A tales efectos, los representantes, según instrucciones de FONAFE, propondrán en Junta General de Accionistas a los Directores a ser designados. 7.3 Las designaciones de Directores que no corresponden a la participación accionaria del Estado, se rigen exclusivamente por las disposiciones aplicables al sector privado. 7.4 El presidente y los miembros del Directorio no mantienen relación laboral alguna con la Empresa del Estado en la que participan. 7.5 La remoción, vacancia y la duración en el cargo de los Directores se regula por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades. 7.6 Los Directorios de las Empresas del Estado están compuestos por el número de miembros que disponga el Estatuto Social de cada empresa, no pudiendo este número ser menor de tres (3) ni mayor de siete (7). 7.7 La designación de los Directores de las Empresas del Estado no constituye un acto administrativo, no siendo susceptible del recurso administrativo alguno.
* Abogado con Estudios Completos de Post Grado en Administración Gerencial (ESAN) y Maestria en Negocios (USMP), Especialista en Contrataciones y Adquisiciones con el Estado por el CONSUCODE y la PUCP, Especialista en Planeamiento de Auditoria Gubernamental en la Escuela Nacional de Control, Diploma de Experto en Derecho Penal de la Función Publica por el Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Especialista en Materia Laboral y Previsional por el Colegio de Abogados de Lima, Investigador en el área Procesal de la Universidad de Valencia – España y Miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Fiscales y Económicas – INJEF de España, Experiencia Profesional como Asesor Legal de Auditoria Interna del Banco de la Nación, Federación Nacional de Pensionistas del Banco de la Nación, Microfinanciera SERVICOOP, Actualmente Abogado de la Procuraduria de la Marina de Guerra del Perú- Ministerio de Defensa.
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