DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

El Derecho constitucional contemporáneo considera al hombre y la mujer, sujetos tutelados por las Constituciones, como personas concretas, reconocidas en su existencia histórica y material, asumiendo una visión social de la persona humana[1]. Visión que se conecta en ordenamientos de democracias maduras en la evolución de la forma del Estado Social; a diferencia de los Estados que han inspirado en un constitucionalismo mas reciente donde se evidencia un vinculo particular ligado a las propias tradiciones y etnias.

Refiriéndonos la primer caso, (constituciones basadas en el principio personalista) esta visión se establece una correlación estrecha entre los derechos conectados con el principio y de libertad y aquellos principios relacionados con el Derecho a la Igualdad, dicho de otra forma se establece una relación entre derechos civiles y derechos sociales, siendo estos derechos piezas importantes que constituyen las bases del derecho a las persona, desde que se asume que ambos son necesario para asegurar el desarrollo y la promoción de la personalidad humana.

Partiendo de lo señalado se puede decir que las esferas de la libertad e igualdad se complementan, produciendo una dialéctica entre el individualismo, liberalismo, igualdad formal, desde la libertad y la solidaridad, promoción social e igualdad material desde la igualdad[2].

De acuerdo a ello el principio de igualdad. bajo un tamiz histórico y de realidad social se va articulando bajo dos directrices, que viene a ser el a) reconocimiento de la diferencia, que da como consecuencia una legitimación constitucional de la política del welfare destinada a remover los obstáculos que se interponen en la igualdad efectiva entre los individuos[3]; b) el principio personalista contiene como elementos el pluralismo y la diferencia, lo que lleva a pensar que el derecho a la igualdad implica también el derecho a la tutela de la especificidad[4].

No obstante en base al principio personalista se han desarrollado constituciones que poseen una perspectiva diferente, que hace referencia no tanto a la persona como ser individual, sino que está dentro de un grupos a los que se integra y forma parte; surgiendo así una perspectiva diferente pero que no es distinta pero no contradice la tradicional visión de reconocer los derechos individuales, puesto que ambos están orientados al principio de tutela de la dignidad humana[5], surgiendo con ello la caracterización colectiva e histórica de la persona, su condición de miembro de un grupo social más amplio y dotado de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes históricamente consolidados de naturaleza étnica, lingüística y cultural[6].

El reconocimiento, tanto de los derechos individuales, de derechos a la identidad cultural de los grupos, viene a ser un elemento que permite diferenciar los ordenamientos constitucionales que han sido elaboradas al final de la segunda guerra mundial, de aquellas elaboradas modernos o recientes, adoptadas a partir de los años setenta[7].

Esta visión de la persona como parte de una comunidad o un grupo, así como de su dignidad e individualidad, ha generado una novedad en el panorama constitucional, lo cual nos plantea nuevos problemas con una difícil solución desde el una visión de la dogmática jurídica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematización en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que están distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en cuenta el individuo antes que la comunidad a la que éste pertenece[8]; como también parece delicado la atemperación entre derechos de la persona y tradiciones de la colectividad local, desde el momento en que emerge con fuerza una doble, concomitante, contraposición: de un lado, la que confronta a estado y comunidad territorial; de otro lado, la que se desarrolla entre posiciones subjetivas de validez universal y derechos territorialmente localizados[9].

Cuando se habla de identidad cultural, es necesario tener presente las diferentes situaciones que existen sobre el tema, como son:

Denominación que se da a los grupos que perciben su diversidad cultural como un patrimonio que se debe proteger. Bajo esta idea el Estado a través de su normativa da un reconocimiento a la vez busca la tutela de estos grupos considerando una expresión de individualidad

b. minorities by force. [minorías por fuerza] Está referido a grupos cuyas características específicas son atribuidas por una mayoría que obstaculiza el proceso de integración.

Como se puede apreciar en el primer caso, se asume un valor positivo y una riqueza que mantener la distinción existente; contrariamente en el segundo caso, la diversidad se concibe como alteridad-oposición-exclusión: por tanto, los miembros del grupo tenderán a que se remuevan los elementos diferenciadores, que se perciben como instrumentos de segregación de parte del grupo dominante[10]. Esta es un componente tradicional en sociedades modernas,

Constituido un grupo de individuos que residen en forma tradicional y permanente en un determinado territorio inserto dentro de un Estado nacional y que, en virtud de esta pertenencia, se resisten a ser asimilados por parte de la colectividad mayoritaria[11]. Como se puede denotar la residencia estable y prolongada en el tiempo en un territorio determinado, es un elemento que está presente en la mayoría de casos, lo que de alguna manera facilita la adopción de medidas ad hoc para la comunidad[12]. Esto viene a ser la “territorialización del derecho”, que enfatiza el lazo indisoluble e indispensable entre la comunidad y su territorio[13].

Formado por grupos de inmigrantes predominantemente por motivos laborales, de refugiados o de quienes reclaman asilo político. Son aquellas personas han sido privadas de una conexión estable con el territorio y que, en general, reclaman un reconocimiento de sus tradiciones culturales de origen.

Ante estas concepciones, algunos estados han hecho políticas inspiradas por el principio del denominado federalismo corporativo o non territorial autonomy (en contraposición al tradicional concepto de federalismo como articulación territorial del Estado) en el caso de los grupos étnicos localizados en términos espaciales y geográficos[14] y el ordenamiento constitucional reconoce –aunque con intensidad distinta – una posición de autonomía a los grupos constituidos sobre la base de una declaración de pertenencia por parte de los individuos.

Asimismo, el asumir la existencia de las diversas clases o tipos de grupos, sirve para la identificar fuentes con la visión de realizar estrategias tanto institucionales que sean eficaces para la protección y garantía de los derechos de este grupo. A su vez, los acuerdos entre el Estado y la representación institucional de la identidad cultural autóctona parecen más idóneos para reconocer los derechos de éstas últimas[15].

La identidad cultural como derecho está basado en un conjunto de elementos entre los cuales están:

b. Posesión de un grado de autonomía con la finalidad de evitar la interferencia del estado

Estos elementos vienen a ser objeto de especificación ya sea por parte del derecho interno o a la luz del derecho internacional, en tratados y convenciones sobre la materia, el derecho a la identidad se puede articular con el perfil siguiente[16]:

El artículo 11 de La Convención contra el genocidio tipifica esta acción como la eliminación física de los miembros del grupo, causarles un daño, sea físico o mental, la imposición de condiciones de vida tales que conduzcan a la extinción del grupo, la imposición de medidas dirigidas a la no-reproducción de los componentes de la comunidad, la trasferencia forzosa de la minoría de un grupo a otro.

Haciendo una interpretación de lo señalado en el artículo 27 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, establece un nexo entre individuo y territorio en el que vive[17].

Dentro de este derecho también se puede asumir la defensa a la propiedad cultural de los pueblos indígenas, así como el derecho a repatriar los objetos que sean expresión de la herencia cultural (cultural heritage)[18].

Respecto a este punto tenemos que asumir que el derecho a la autodeterminación puede generar soluciones institucionales de intensidad variable, en función al contexto histórico y estatal que va desde el reconocer el derecho a constituir una nación independiente, asumiendo un sistema federal, la autonomía regional, el autogobierno en una porción de territorio, o la secesión[19].

Dentro de la doctrina se ha dado una diferencia entre autonomía y national rights, donde estos últimos legitiman la autodeterminación, mientras que los primeros se afirman mediante el uso de la lengua, la previsión de formas e instrumentos de self-government y la posibilidad de disfrutar de la propia cultura[20].

El cual seda en base a la dación de una indemnización, en caso que la población minoritaria no pueda retornar al territorio que ocupaba tradicionalmente.

En los estados donde viven minorías identificadas étnica y territorialmente, los derechos individuales de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o legislativa y jurisprudencial.

En las Constituciones recientes podemos apreciar una perspectiva orientada a un reconocimiento formal de los derechos comunitarios y de los derechos étnicos tradicionales[21]. Respecto a lo señalado podemos citar como ejemplos:

a. Constitución de Ecuador (arts. 83-85): “... los derechos colectivos reconocidos a los pueblos indígenas que se autodefinen como nacionalidad de raza ancestral”.

Donde además dan un catálogo de colectivos reconocidos y garantizados, entre los cuales podemos ver los derechos a:

- Mantener, desarrollar y reforzar la propia identidad y tradiciones en el terreno espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico.

- Conservar, desarrollar y administrar el propio patrimonio cultural e histórico,

- Mantener los sistemas de conocimiento y la práctica de la medicina tradicional, incluso el derecho a la protección de los lugares sagrados, de las plantas, de los animales, de los minerales y del ecosistema de intereses vitales para los sistemas de medicina tradicional.

Articulado por el cual se reconoce la situación pluricultural de la sociedad, y atribuye a la ley la competencia para proteger y promover el desarrollo de las lenguas, usos, costumbres, recursos y formas de organización social específicas de los pueblos indígenas[22]

Donde se prevé la creación de instituciones de autogobierno para las minorías étnicas

d. Constitución ad interim de Sudáfrica establece “la noción del derecho a la autodeterminación de cualquier grupo que posea una lengua y un patrimonio cultural comunes”[23]

, introducida con el intento de crear una base de derechos comunes para todos los ciudadanos canadienses de costa a costa, puso especial atención en evitar que la exigencia de la afirmación de derechos generales ensombreciese el carácter multicultural del país y la existencia de pueblos indígenas titulares de indigenous rights, es decir, de los derechos de los que los aborígenes eran titulares antes de la invasión europea y que continúan poseyendo a menos que no se extingan expresamente por un tratado con estos pueblos, o por una disposición parlamentaria[25]. El art. 25 de la Carta de derechos y libertades prevé, además, que no pueden “ser abrogados o derogados los tratados con los aborígenes ni otros derechos o libertades que pertenezcan a los aborígenes de Canadá, en los que se comprende: cualquier derecho o libertad reconocido por la Royal Proclamation de 7 de octubre de 1763 y cualquier derecho o libertad que actualmente exista en virtud de un acuerdo(…)”[26].

- Constitution Act de 1982 positivisa algunas normas relativas a los pueblos indígenas.

El art. 35, reintroduce lo señalado en el art. 25 de la Carta de derechos y libertades, donde se reconoce los derechos de los pueblos indígenas, sean estos existentes o los extraídos de tratados. Además se indica cuáles son las poblaciones indígenas, esto es, los Indios, los Inuit y los Metis[27].

La importancia del art. 35 se debe a que los tratados estipulados (entre autoridad federal y provincial con las comunidades indígenas) no tienen el rango de fuentes primarias sino cobertura constitucional[28], acreditando que existe una tendencia para configurar acuerdos negociados entre los órganos gubernamentales estatales y las poblaciones autóctonas como tratados internacionales[29].

La normatividad respecto al derecho a la identidad cultural tiene como característica la especificidad del procedimiento legislativo, consistente en la introducción dentro del ordenamiento de tales derechos precedida por los acuerdos entre la autoridad estatal y los representantes de las diversas comunidades autóctonas, parecido al procedimiento decisorio del ordenamiento internacional, basado en el principio de la unanimidad que en el principio de mayoría, propio de las asambleas legislativas[30].

Lo que se busca es que dentro del ámbito normativo las relaciones entre el Estado y la comunidad, se han producto de un acuerdo entre ambos, siendo esta una actitud que se produzca en forma constante y consolidado de la historia entre las comunidades autóctonas y la autoridad estatal en muchos países.

Sobre la base de estos elementos, debemos indicar que surge como principio rector del ordenamiento, por el cual se reconoce el pluralismo social por el cual se obliga a los diversos sujetos (institucionales y sociales) a realizar intentos para alcanzar alguna solución, ante las diferentes percepciones que se tienen sobre un punto en concreto. El objetivo de la autoridad federal individualizable en la voluntad de definir, a través de un procedimiento consensual, con mayor certeza los derechos y obligaciones de la comunidad aborigen, en interés público de todos los ciudadanos, mientras que el de la comunidad autóctona parece consistir en la posibilidad de disponer de derechos concretos e incontestables sobre el territorio, de tal modo que no sea necesario afrontar largos y costosos contenciosos judiciales[31]. Por tanto la suscripción de estos Acuerdo o tratados, pueden contraponerse a los denominados Aboriginal titles, conduciendo a la extinción consensual de éstos con la finalidad de disciplinar otros aspectos de la vida de la comunidad autóctona de manera más moderna y teniendo en cuenta las necesidades actuales.

El reconocimiento de derechos comunitarios hace evidenciar la tensión que existe entre los conceptos la especificidad territorial y cultural de algunos grupos dentro de un ámbito colectivo y el impulso hacia la universalización de los derechos que, en cambio, tiende a considerar a cada individuo igual.

De acuerdo a las diferentes experiencias, podemos apreciar la poca facilidad, o dicho en otros términos la dificultad con la que se puede producir – sobre todo dentro del ámbito de los derechos fundamentales – el equilibrio entre exigencias unitarias y la valoración de la especificidad territorial, y como ello debería ser institucionalmente fortalecido en virtud de particulares institutos o fórmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en los cuales las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales, sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma derogatoria respecto a los derechos universales de la persona. Esta situación que es como el juego de la cuerda donde se produce una suerte de tira y afloja, con lo cual se busca el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificación de principios y procedimientos específicos pueden dictarse normas idóneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes.

La discrepancia que surge entre la idea de respetar las tradiciones y la vocación universal de los derechos de la persona puede ser sólo aparente, en la medida se debe de ver el problema en forma micro y se asuma como una cuestión macro, y se asuma desde esta perspectiva que entre ambos términos existe una relación de necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las diversas identidades culturales lo cual ha de ser un criterio útil para especificar, implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente codificados, y que contrariamente a lo señalado de ninguna manera puede ser reclamada para justificar su no consideración en el contexto de un determinado sistema jurídico[32].

Dentro contenido dogmático de las Constituciones últimamente entradas en vigor o que han sufrido alguna modificación, se puede observar que estas poseen en su redacción ciertas normas que están encaminadas a la introducción de mecanismos para el reconocimiento de los derechos propios de la colectividad; por lo tanto es posible indicar que el discurso que orientaba a manifestar que el carácter unitario del Estado y la tutela de los derechos específicos pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables, es un concepto errado en los términos del Derecho Constitucional o de un Estado Constitucional de Derecho.

A fin de argumentar de mejor forma lo que manifiesto, podemos observar dentro del contenido de ordenamiento constitucional italiano, el cual por lado, afirma la unidad e indivisibilidad de la República en el Articulo 5º y, por otra, reconoce la tutela de las minorías lingüísticas, en el Artículo 6º.

Contrariamente en ordenamientos donde no se puede apreciar un marcado pluralismo racial, étnico, religioso o lingüístico, la fractura entre los diversos grupos presentes en un territorio se recompone muy a menudo con la afirmación de la superioridad de un grupo (sea de la mayoría o de una minoría) sobre los demás, lo cual es un tema que se debe manejar con mucho cuidado porque de generar esta situación de forma constante se puede asumir sentimientos ya ni siguiera nacionalistas, si no hasta regionalistas., como ocurre a los Anglosajones en Estados Unidos, de la población blanca en Sudáfrica, de las comunidades anglófona y francófona en Canadá. Por tanto, la evolución constitucional de estos países ha estado orientada, en un primer momento, al principio de igualdad de los individuos prescindiendo de sus diferencias.

Por el contrario, las tendencias más recientes parecen orientarse o ponderarse por una visión en la que se busca la valoración de las diferentes culturas presentes en un territorio, y en consideración a su subsistencia y conservación: pueden promover la corrección de algunos aspectos críticos de cada una de las comunidades; autorizar el desafío a la ideología dominante; reducir el espacio para eventuales opresiones por parte del grupo mayoritario.

En base a lo señalado se tiene que tomar en cuenta que el mero reconocimiento de los derechos de estos grupos y los consiguientes instrumentos de garantía implican que el Estado debe encontrar un punto medio entre las prerrogativas de estas minorías y el tejido unitario del Estado, buscando como resultado que el empuje hacia su reconocimiento (el reconocimiento de los derechos a las minorías) no conduzca a la disolución de la organización estatal. Este momento de recomposición se realiza ya sea definiendo las reglas para alcanzar la coexistencia de los varios grupos, ya sea construyendo un sistema unitario de valores de referencia. La ausencia de estos instrumentos determina el riesgo de conflictos entre los grupos que puede conducir a la disgregación del Estado al que pertenecen.

Se trata de combinar conjuntamente el principio de una democracia plural y la existencia de valores compartidos de modo tal que pueda cumplirse aquella función de integración que, según el pensamiento de algunos teóricos, debe constituir el fin primario de una Constitución en sentido material[33].

En el fondo de la introducción de especificidades de base étnica, lingüística o religiosa, hay el reconocimiento de la subjetividad institucional de las diversas comunidades; sin embargo, es evidente que en los ordenamientos plasmados en el moderno constitucionalismo la garantía de la especificidad no puede traducirse en el desconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos, del disfrute de los derechos fundamentales, sean civiles o sociales. La experiencia comparada demuestra – sobre todo en el ámbito de los derechos fundamentales – el equilibrio entre los derechos individuales y la valoración de la especificidad territorial; la misma evidencia se da tanto en los casos en los que las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales, como cuando el derecho a la identidad territorial se ha afirmado en forma derogatoria respecto de los derechos universales de la persona. “El péndulo, pues, está en continuo movimiento por lo que el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal o comunitaria, es inestable y únicamente la Constitución, mediante la codificación de principios y procedimientos puede dictar normas idóneas para evitar el surgimiento de conflictos paralizantes”[34].

Estados Unidos ha conocido este impasse en lo que respecta a los derechos de las mujeres indígenas. En un caso planteado ante la Corte Suprema (Santa Clara Pueblo v. Martínez), una mujer indígena afirmaba ser objeto de una discriminación derivada de una disposición de la normativa federal, la Indian Civil Rights Act, que impedía a su hijo disfrutar del estatus de miembro de la tribu porque su padre no pertenecía a la misma. En cambio, en el caso opuesto, esto es, si el progenitor de sexo masculino hubiese pertenecido a la tribu a diferencia de la madre, los hijos hubieran podido incluirse entre los miembros de la tribu.

Era evidente que la mujer sufría una discriminación por razón de sexo en el seno de su propio grupo étnico. En su sentencia, la Corte Suprema, basándose en el hecho histórico de que la soberanía de los pueblos indígenas había sido despreciada más que respetada, sostiene que la tribu tiene autonomía para evaluar y verificar los criterios de pertenencia a la misma, aunque esta autonomía pueda implicar el sacrificio del derecho individual a la igualdad. El contraste entre el derecho de la identidad nacional autóctona y las reivindicaciones de las mujeres indígenas en relación con el principio de igualdad entre hombre y mujer es un aspecto que emerge muy frecuentemente en aquellos países que contienen comunidades de autóctonos. De hecho, incluso en el ordenamiento canadiense, se ha perfilado un desalineamiento entre las normas específicas previstas en la Indian Act y la Carta de derechos y libertades, al menos hasta 1985, año en el que la normativa federal fue modificada de tal manera que se abrogaron todas las normas contrarias al art. 15 (prohibición de discriminación) y 28 (principio de igualdad entre el hombre y la mujer).

Sobre la compatibilidad entre los derechos individuales y territoriales han tenido que intervenir también órganos internacionales dedicados a la protección de los derechos. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU, se ha involucrado en muchos casos en los cuales se producía un conflicto entre derechos individuales y colectivos. En Lovelace v. Canada, una mujer indígena, tras el divorcio de un no indígena, reivindicaba la readmisión en la tribu para ella y para su hijo. Sin embargo, la comunidad le denegó esta petición, basándose en lo que las normas de la Indian Act disponían en este sentido y en que dicha readmisión hubiera comprometido la integridad cultural de la tribu, violando el art. 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el Comité sostiene que la restricción legal no es justificable en la medida en que impide a la mujer acceder de nuevo a la tribu, porque esto no parece poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mientras que lo contrario podía objeto de discriminación, violando de esta forma otros artículos del documento internacional.

En Kitok v. Sweden, el Comité de nuevo operó una ponderación entre los derechos individuales y los derechos de las minorías, subrayando cómo la limitación de un derecho individual a favor de los derechos del grupo es legítima sólo cuando existe una justificación racional y objetiva y si es absolutamente necesaria.

En otros términos, la acogida por parte de muchas Constituciones recientes de los derechos de las colectividades no puede descuidar que las Cartas de derechos, por su origen histórico se inspiran en la libertad individual y en una idea universal de ciudadanía, según la cual los derechos fundamentales expresan un lugar de composición de la diversidad con el propósito de conseguir una identidad constitucional común.

Se está en presencia, pues, de una cuestión de equilibrio y de ponderación, no de una absoluta prevalencia de un principio sobre el otro. Bajo esta perspectiva adquiere enorme significación la previsión contenida en el art. 30 de la Constitución de Sudáfrica, que se propone garantizar un equilibrio entre la Bill of Rights y las específicas tradiciones locales (“Cada cual tiene el derecho a usar su lengua y de participar en la vida cultural según la propia elección, pero debe hacerlo de un modo coherente con las previsiones de la Bill of Rights”).

En el constitucionalismo contemporáneo, el hombre y la mujer son considerados en su calidad de personas históricamente determinadas, inmersas en la sociedad; los sujetos tutelados por las Constituciones no son individuos abstractos, sino personas concretas, reconocidas en su existencia histórica y material. Se asiste, en otros términos, al paso de una visión atomística a una visión social de la persona humana. Por consiguiente, el principio personalístico se ha desarrollado en numerosas constituciones desde una perspectiva diversa, que hace referencia no tanto a los individuos singulares cuanto a los grupos en los que éstos se integran. De este modo emerge la caracterización colectiva e histórica de la persona, su condición de miembro de un grupo social más amplio y dotado de una individualidad relevante, que procede de elementos comunes históricamente consolidados de naturaleza étnica, lingüística y cultural. Esta proyección comunitaria de la persona, de su dignidad e individualidad plantea problemas de difícil solución desde el punto de vista de la dogmática jurídica. Se trata, en concreto, de problemas de sistematización en el marco de las clasificaciones consolidadas, en las que están distribuidos los derechos fundamentales elaborados teniendo en cuenta el individuo antes que la comunidad a la que éste pertenece; como también parece delicado la atemperación entre derechos de la persona y tradiciones de la colectividad local.

El derecho a la identidad cultural se compone de diversos elementos – tales como la preservación de aquellas instituciones a través de las cuales el gupo mantiene la propia identidad, la atribución de un cierto grado de autonomía para evitar las interferencias del estado central, el refuerzo de la posición de la minoría en el proceso político – que son objeto de especificación ya sea por parte del derecho internacional o por el derecho interno. En los estados que contienen en su interior minorías identificadas étnica y territorialmente, los derechos individuales de los documentos internacionales son ulteriormente especificados por las fuentes del ordenamiento interno: ya sea en sede constitucional, o legislativa y jurisprudencial.

El tema del reconocimiento de derechos comunitarios evidencia la tensión emergente entre la especificidad territorial y cultural de algunos grupos y el impulso hacia la universalización de los derechos que, en cambio, tiende a considerar a cada individuo igual. La experiencia comparada evidencia la precariedad – en especial en el ámbito de los derechos fundamentales – del equilibrio entre exigencias unitarias y la valoración de la especificidad territorial, y como ello debería ser institucionalmente fortalecido en virtud de particulares institutos o fórmulas constitucionales; la misma evidencia se produce en casos en los cuales las instancias sociales han prevalecido sobre las territoriales, sea bien cuando el derecho a la identidad territorial se afirma en forma derogatoria respecto a los derechos universales de la persona. El péndulo está en continuo movimiento por lo cual el equilibrio entre los derechos de la comunidad y de la persona, entre la identidad personal o comunitaria solamente puede ser asegurado por las Constituciones, mediante la codificación de principios y procedimientos específicos pueden dictarse normas idóneas y evitar el surgimiento de conflictos paralizantes. La contradicción entre el respeto de las tradiciones y la vocación universal de los derechos de la persona puede ser sólo aparente, en la medida en que se considere que entre ambos términos existe una relación de necesaria complementariedad: la salvaguarda de las tradiciones y de las diversas identidades culturales constituye un criterio útil para especificar, implementar y disciplinar los derechos de la persona internacionalmente codificados pero no puede ser reclamada para justificar su no consideración en el contexto de un determinado sistema jurídico.

El texto de algunas Constituciones más recientes que contienen normas dirigidas a la introducción de formas de reconocimiento de los derechos propios de la colectividad parece, por tanto, superar la afirmación de que el carácter unitario del Estado y la tutela de los derechos específicos pertenecientes a grupos territorialmente localizados resultan inconciliables. Para confirmar dicha compatibilidad, se puede citar el ordenamiento constitucional italiano, que, por una parte, afirma la unidad e indivisibilidad de la República (art. 5) y, por otra, reconoce la tutela de las minorías lingüísticas (art. 6).

NOTAS:

[1] G. ALPA, La persona tra cittadinanza e mercato, Milano, 1992; A. BARBERA, I principi costituzionali della libertà personale, Milano, 1967; A. BALDASSARRE, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997.

[2] Véase, en este sentido, E. CHELI, Classificazione e protezione dei diritti economici e sociali nella costituzione italiana, en Scritti in onore di L.Mengoni, Milano, 1995, 1773 ss.; M. LUCIANI, Sui diritti sociali, en Scritti in onore di M. Mazziotti di Celso, Milano, 1995, 97 ss.; L. M. DIEZ PICAZO, The Constitutional Protection of Social Rights: some Comparative Remarks, Firenze, 1997; J.CASCAJO CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; A. PACE, Diritti di libertà e diritti sociali nel pensiero di Piero Calamandrei, en Piero Calamandrei: ventidue saggi su di un maestro, Milano, 1990, 303 ss.

[3] Para una muestra de Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad formal: art. 7 de la Constitución austríaca: (1) All federal nationals are equal before the law. Privileges based upon birth, sex, estate, class, or religion are excluded. Art. 10 de la Constitución de Bélgica (1) There are no class distinctions in the State. (2) Belgians are equal before the law; they are the only ones eligible for civil and military service, but for the exceptions that could be made by law for special cases.

Entre las Constituciones europeas que introducen el principio de igualdad sustancial, véase, art. 3, c. 2 de la Ley Fundamental alemana que reza: (2) Men and women are equal. The state supports the effective realization of equality of women and men and works towards abolishing present disadvantages.

El art. 40, c. 1 y 45, c. 1 de la Constitución irlandesa: art. 40 (1) All citizens shall, as human persons, be held equal before the law. This shall not be held to mean that the State shall not in its enactments have due regard to differences of capacity, physical and moral, and of social function; Art. 45 (1) The State shall strive to promote the welfare of the whole people by securing and protecting as effectively as it may a social order in which justice and charity shall inform all the institutions of the national life.

[4]A. CERRI, L’eguaglianza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Milano, 1976; ID. Eguaglianza giurdica ed egualitarismo, Roma, 1984; B. CARAVITA, Oltre l’eguaglianza formale. Un’analisi dell’art. 3, c. 2 della Costituzione, Padova, 1984; M. ROSENFELD, Affirmative Action and Justice, New Haven, 1991.

[5] G. GOZZI, Democrazia e diritti, Bari, 1999, 202 ss;

[6] D. MILLER, Citizenship and National Identity, Cambridge, 2000; M. MINOW, Rights and Cultural Difference, en A. SARAT, T. R. KEARNS (Eds.), Identities, Politics, and Rights, University of Michigan, 1995, 349 s. W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights, Oxford, 1995; S. MULHALL, A SWIFT, Liberals and Communitarians, Oxford, 1996; E. PARIOTTI, Individuo, comunità, diritti tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Torino, 1997; J. HABERMAS, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano, 1996; C. TAYLOR, Multiculturalismo. La politica del riconoscimento, Milano, 1993; J. RAZ, Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, 1994; J. J. SOLOZÁBAL, Paz, Democracia y Nacionalismo, in Cuad. Alzate, 18, 1998, 156 ss.; A. BAUMEISTER, Liberalism and the Politics of Difference, Edinburgh, 2000; N. TORBISCO, Il dibattito sui diritti collettivi delle minoranze culturali. Un adeguamento delle premesse teoriche, en Dir. pub. comp. eur., 2001, 117 ss.; J. BAKER (Ed.), Group rights, Toronto, 1994.

[7] Así, por ejemplo, con referencia a las nuevas Constituciones de los paises surgidos tras la experiencia colonial o después de los regímenes comunistas: el art. 50 de la Constitución de Bielorusia que dispone que "todos tienen el derecho a preservar la propia pertenencia étnica". Además, el mismo artículo indica que cada persona tiene derecho a utilizar la propia lengua nativa y a escoger el idioma para comunicarse y, a este fin, el Estado podrá garantizar legislativamente la libertad en la esfera lingüísitica por cuanto hace referencia a la educación y la enseñanza. La Constitución polaca establece en su art. 35: (1) La república de Polonia garantizará a los ciudadanos polacos pertenecientes a minorías étnicas y nacionales la libertad de mantener y desarrollar su propia lengua, de mantener sus costumbres y tradiciones, y de desarrollar su propia cultura (2) Las minorías étnicas y nacionales tendrán el derecho de establecer instituciones culturales y educativas, instituciones diseñadas para proteger la identidad religiosa, así como participar en la resolución de cuestiones relacionadas con su identidad cultural. El art. 20 de este mismo texto constitucional dispone: 1. Las personas que pertenecen a minorías nacionales ejerceran en plena igualdad jurídica sus derechos y libertades humanos 2. Estas personas endrán el derecho a expresarse libremente, sin prohibiciones o presiones, su pertenencia étnica, cultural, religiosa o lingüística; a preservala y desarrollarla, a estudiar y ser educados en su lengua materna, así como a asociarse en organizaciones y sociedades para la protección de sus intereses e identidad. Y la Constitución de Hungría, en su art. 68, establece que: (1) Las minorías étnicas y nacionales que viven en la República de Hungría participan en el poder soberano del pueblo: ellos representan una parte constitutiva del Estado. (2) La República de Hungría velará por la protección de las minorías étnicas y nacionales y asegurará su participación colectiva en los asuntos públicos, la promoción de sus culturas, el uso de sus lenguas nativas, la educación en sus lenguas nativas y el uso de nombres en estas lenguas. (3) Las leyes de la Republica de Hungría garantizarán la representación de las minorías nacionales y étnicas que viven en el país. (4) Las minorías nacionales y étnicas tendrán derecho a formar cuerpos nacionales y locales para el auto-gobierno. (5) Se requiere una mayoría de dos tercios de los votos de los miembros del Parlamento presentes para aprobar legislación en materia de derechos de las minorías étnicas y nacionales.

Piénses también, a modo de ejemplo, en la Constitución de Nicaragua, que atribuye a la comunidad de la Costa Atlántica el derecho a conservar y desarrollar la propia identidad cultural dentro de la unidad nacional y a dotarse de formas propias de organización social, administrativa y económica (art. 89); en la Constitución de Paraguay, que afirma que los pueblos indígenas son grupos culturales anteriores a la formación del estado y reconoce, en caso de conflicto, la preeminencia del derecho consuetudinario indígena. De modo análogo, el art. 216 de la Constitución de Brasil obliga al Estado a promover y proteger la cultural heritage brasileña constituida por todos los grupos presentes en el territorio. E incluso cabe mencionar el art. 3 de la Constitución de Nigeria (1996) que garantiza el derecho de los grupos minoritarios al respeto de la propia lengua, cultura y religión.

[8] A. PEREZ LUÑO, Las generaciones de derechos fundamentales, en Rev. centro est. const., 1991, 203 ss.; C. RUIZ MIGUEL, La tercera generación de los derechos fundamentales, en Rev. est. pol., 1991, 303 ss.; F. RICCOBONO, Nuovi diritti dell'età tecnologica, Milano, 1989. Para una reconstrucción de los problemas constitucionales conectados con la tutela de los derechos fundamentales en el ordenamiento italiano, véase, por todos: I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995.

[9] G. ROLLA, Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze costituzionali, en Quad. cost., 1997, 417 ss.

[10] E. PARIOTTI, Riconoscimento delle identità culturali ed assetti costituzionali, en Dir. Soc., 1997, 82; L. GIANFORMAGGIO, Politica della differenza e principio di eguaglianza sono veramente incompatibili?, en Lav. dir., 1992, pp. 193; J. WOEHRLING, Minority Cultural and Linguistic Rights in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, en McGill L. Journ., 1985, 52 ss. M. CARBONELL, La Constitución en serio, Mexico, 2001, 94 ss.

[11]R. TONIATTI, Minoranze e minoranze protette: modelli costituzionali comparati, en T. BONAZZI, M. DUNNE (Ed.), Cittadinanza e diritti nelle società multiculturali, Bologna, 1994, 280; N. LERNER, Group Rights and Discrimination in International Law, Dordrecht-Boston-Londra, 1991, 101. En este sentido, también el art. 27 del Pacto de Derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas. En relación a los problemas de las minorías en Europa, G. JAUREGUI, Los nacionalismos minoritarios y la U.E. ¿Utopia o ucronía?, Barcelona, 1997. En el caso de grupos que forman parte de la misma etnia, pero se hallan divididos en Estados distintos se habla de minorías transfronterizas, véase el art. 2 de la Declaración de derechos de las personas pertenecientes a minorías de 1992, S. ORTINO, La tutela delle minoranze nel diritto internazionale: evoluzione o mutamento di prospettiva, in Studi in onore di Elia, Milano, 1999, 1119.

[12] W. KYMLICKA, Theorizing Indigenous Rights, en Univ. Toronto L. Journ, 59, 1999, 286. También para la doctrina australiana el vínculo de las poblaciones con el territorio y la supervivencia de la cultura son elementos necesarios para hablar de derechos de los pueblos autóctonos, véase, F. BRENNANN, The Indigenous People, in P.D. FINN (Ed.), Essays on Law and Government, vol. I, Principles and Values, Sydney, 1995, 37. El vínculo estrecho que debe subsistir entre un grupo minoritario y un determinado territorio puede ejemplificarse con las tribus indígenas en los Estados Unidos. De hecho, la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema han acuñado la noción de un Indian country, a la que se conectan indisolublemente algunos derechos, como la imposición y la recaudación de impuestos, la exención fiscal para impuestos estatales, la jurisdicción civil y penal (también en respecto a sujetos que no pertenecen a la tribu, o no Indígenas). La jurisprudencia ha enunciado diversos criterios necesarios para la identificación de un Indian country. En particular, la Corte Suprema se ha centrado en el hecho que el territorio en el que vive la comunidad pertenezca válidamente a los Indígenas y en la subsistencia de órganos de autogobierno (Worcester v. Georgia, 6 Pet. U.S.S.C., 515, 1832). La jurisprudencia ofrece ulteriores elementos para la definición del territorio indígena, por ejemplo, in United States v. Martine (665 F.2d 837 8^th Cir. 1981) se estableció que deben concurrir tres factores para la determinación de un Indian country: la naturaleza del área, la relación de los habitantes con la tribu y el gobierno federal, y la práctica generalizada de la agencia gubernamental con referencia a los habitantes del área. De modo parecido, en United States v. South Dakota (636 F.2d 211 8^th Cir. 1980), retomando los principios sentados en Martine, la Corte amplia los criterios, argumentando que debe ser objeto de indagación bajo qué título los Indígenas viven en ese espacio y cuáles son las instituciones que funcionan en dicho territorio; a qué uso se destina la tierra, y si ha estado reservada para el uso, la ocupación o la protección del pueblo indígena; una íntima relación con el territorio sancionada de la finalidad económica del área, intereses comunes o necesidades de los habitantes, que encuentren espacio en aquella área. G. G. BIGGS, Is there Indian country in Alaska? Forty-four million acres in legal limbo, en Univ. Colorado L. Rev, 64, 1993, 854 ss.; C. BELL, M. ASCH, Challenging Assumptions: The Impact of Precedent in Aboriginal Rights Litigation, en M. ASCH (a cura di), Aboriginal and Treaty Rights in Canada, Vancouver, 1997, 45 ss.

Además del vínculo particular con el propio territorio, el segundo elemento necesario para el reconocimiento de la identidad nacional autóctona está constituido por la historicidad de tal establecimiento. Esto último se toma en consideración en el plano internacional en el art. 11 de la Convención nº 107 de la ILO que sostiene que: “The right of ownership, collective or individual, of the members of the populations concerned over the lands which these populations traditionally occupy shall be recognized”; A. M. DUSSIAS, Geographically-based and membership based views of Indian Tribal Sovereignity: The Supreme Court’s Changing Vision, en Univ. Pittsburgh L. Rev., 55, 1993, 1 ss.; P. P. FRICKEY, Domesticating Federal Indian Law, en Minnesota L. Rev., 81, 1996, 31 ss.

[13] G. OTIS, A. EMOND, L’identité autochtone dans les traités contemporains: de l’extinction à l’affirmation du titre ancestral, en McGill L. Jour., 41, 1996, nota 64.

[14] E. Mc WHINNEY, Corporative Federalism, States’ Rights and National Powers, Toronto, 1965; J. COAKLEY, Approaches to the Resolution of Ethnic Conflict: The Strategy of Non Territorial Autonomy, en Intern. Pol. Sc. Rev., 15, 3, 1994 ; S. MANCINI, Autonomia differenziata e tutela delle minoranze linguistiche: il caso finlandese, in S. GAMBINO (Ed.), Stati nazionali e poteri locali, Rimini, 1998, 1148 s.

[15] Esta aspiración ha sido difusa, sobre todo en los países del área Commonwealth, como Australia, Nueva Zelanda y Canada, A. FLERAS, Politicising Indigeneity. Ethno-Politics in White Settler Dominions, en P. HAVEMANN (Ed.), Indigenous Peoples’ Rights in Australia, Canada & New Zealand, Auckland, 1999, 188. También sobre este punto, la Corte Suprema canadiense ha afirmado que los tratados con las comunidades aborígenes no pueden ser determinados de acuerdo con las normas de derecho internacional, éstos últimos pueden ser utilizados sólo para interpretaciones analógicas. R. v. Simon (1985) 2 S. C. R. 387, 24 D. L. R. (4^th) 390, J.BORROWS, With or Without You: First Nations Law (in Canada), en McGill L. Journ., 41, 1996, 640.

[16] A título solamente ejemplificativo, puede citarse, entre la normativa internacional más significativa: en 1957, la ILO emana la Convención nº 107 sobre la protección de la población indígena en los estados independientes; la misma organización adopta, el 29 de junio de 1989, la Convención nº. 169 sobre el mismo tema; la ONU, en 1965, adopta una Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; en 1966, esta organización aprueba el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos; la OSCE ha adoptado una declaración de los derechos de las minorías nacionales en 1991 creando un Alto Comisionado para las minorías nacionales en 1993; el Consejo de Europa aprobó la Carta Europea de las lenguas regionales y minoritarias en 1992. In general, sobre la actividad de la ONU en temas de minorías, S. PRITCHARD, Indigenous Peoples, the United Nations and Human Rights, Leichhardt, 1998; S. BARTOLE, N. OLIVETTI RASON, L. PEGORARO (Ed.), La tutela giuridica delle minoranze, Padova, 1998.

[17] “Indigenous peoples have a unique, spiritual relationship to their land…In general, indigenous peoples have organized their communities so that they hold their land in common, not as individuals. They do not view their land as a commodity, but as an intimate part of their life, culture, personality, religion, self-determination, and governmental structure” (Weissbrodt), G. NETTHEIM, “Peoples” and “Populations” – Indigenous Peoples and the Rights of Peoples, en The Rights of Peoples, New York, 1988, 117.

[18] L. V. PROTT, P. J. O’KEEFE, Law and the Cultural Heritage Movement, Londres, 1989.

[19] Sobre el problema de la autodeterminación en general así como las experiencias a nivel comparado, S. RUIZ RODRIGUEZ, La teoría del derecho de autodeterminación de los pueblos, Madrid, 1998; T. GROPPI, Il Canada tra riforma della Costituzione e secessione, in G. ROLLA (Ed. ), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada cit., 19 ss.; M. SUKSI (Ed.), Autonomy: Applications and Implications, The Hague-London-Boston, 1998; T. D. MUSGRAVE, Self Determination and National Minorities, Oxford, 1997; S. MANCINI, Minoranze autoctone e stato, Milano, 1996, 91 ss.; A. MARGALIT, J. RAZ, National Self-Determination, en W. KIMLICKA (Ed.), The Rights of Minority Cultures cit.; G. ROLLA, Il referendum sulla sovranità del Québec ed il futuro del Canada. Alcuni paradossi costituzionali, en Giur. Cost., 1996, 3283 ss.;

[20] Sobre esta distinción, C. MAKSOUD, Autonomy and Minorities: The Status of the Kurds and the Palestinians, en Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ., 16, 1994, 291 ss.

[21] Este reconocimiento puede cumplirse mediante una pluralidad de instrumentos, los cuales pueden ofrecer una tutela cualitativamente diversificada a los grupos presentes en el territorio. También hay tratados internacionales que imponen obligaciones y deberes a las naciones firmantes y, a menudo, proponen el reconocimiento y la salvaguarda de los derechos tradicionales de una etnia. Es el caso del Tratado de Torres Strait, entre Australia y Papua Nueva Guinea, que, además de establecer los confines de una zona protegida de pesca, impone la protección del estilo de vida de los habitantes de la región y la distribución de los recursos pesqueros. Véase, S. B KAYE, The Torres Strait Islands: Constitutional and Sovereignty Questions Post-Mabo, in Univ. Queensland L. Journ., 18, 1994.

[22] Sobre las comunidades indígenas de América Latina, M. LÉGER (Ed.), Aboriginal Peoples. Toward Self-Government, Montréal, 1994.

[23] C. A FORD, Challenges and Dilemmas of Racial and Ethnic Identity in American and Post-Apartheid South African Affirmative Action, en UCLA L. Rev., 43, 1996, 1994; H. BOOYSEN, South Africa: In Need of a Federal Constitution for its Minority Peoples, en Loyola Los Angeles int. comp. L. Journ., 19, 1997, 789 ss. Por lo que se refiere al continente africano, un específico, aunque demasiado genérico, reconocimiento constitucional de derechos de los grupos se encuentra en muchos textos, entre los cuales: Congo (1992) artt. 35 e 50; Benin (1990) art. 11; Niger (1996) art. 3; Burundi (1992) art. 8; Gabon (1994) art. 2; Mauritania (1991) art. 6; Senegal (1992) art. 1; Guinea Equatoriale (1991) art. 4; Guinea (1990) art. 1; Ghana (1992) art. 39.

[24] Sobre este punto, permitáseme reenviar a E. CECCHERINI, La Carta dei diritti e delle libertà del 1982: un difficile equilibrio fra il riconoscimento di diritti universali e la salvaguardia delle competenze provinciali, en G. ROLLA (Ed.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali, cit., 41 ss.

[25] Análogamente, la Alta Corte australiana ha reconocido que Australia - antes de la colonización británica - no era terra nullius y, por tanto, los derechos tradicionales de los indígenas pueden en algunas circunstancias ser acogidos en la common law. Mabo & Ors v. State of Queensland (1992) 107 ALR 1 (HC) (‘Mabo No. 2’). Más específicamente si los habitantes tradicionales de un territorio continuan respetando y dando efectividad a sus leyes y costumbres, pueden hacer alarde de título respecto de la propia tierra. S. B KAYE, The Torres Strait Islands cit.; A. FLERAS, Politicising Indigeneity cit., 213 ss.; C. J. IORNS, International Human Rights and their Impact on Domestic Law on Indigenous Peoples’ Rights in Australia, Canada and New Zealand, en P. HAVEMANN, Indigenous Peoples’ Rights cit., 248 ss. Más recientemente, la Alta Corte australiana ha tenido ocasión de confirmar su propia jurisprudencia en Wik Peoples v. State of Queensland & Ors, Thayorre People v. State of Queensland and Ors (1996) 141 ALR 129 (HC).

[26] P. W. HOGG, M. E. TURPEL, Implementing Aboriginal Self-Government: Constitutional and Jurisdictional Issues, en Can. Bar Rev., 74, 1995, 215 s. A. FLERAS, Politicising Indigeneity cit., 197 ss.

[27] Sobre el tema de los derechos de la identidad territorial en Canada, permitáseme remitir a E. CECCHERINI, Diritti individuali v. Diritti comunitari, en G. ROLLA (Ed.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali cit., 163 ss.

[28] Se trata de una tendencia emergente en los países del área Commonwealth; a título de ejemplo, puede citarse el hecho de que en 1987 la High Court de Nueva Zelanda atribuyera al Trattato Waitangi un status quasi constitucional, sosteniendo el principio de “partnership” entre dos pueblos constituyentes de la nación, A. FLERAS, Politicising Indigeneity cit., 187 ss.

[29] I. SCHULTE-TENCKHOFF, Reassessing the Paradigm of Domestication: The Problematic of Indigenous Treaties, en Rev. const. st., 4, 1998, 239ss.

[30] R. E. GOODIN, Designing Constitutions: The Political Constitution of a Mixed Commonwealth, en R. BELLAMY, D. CASTIGLIONE (Ed.), Constitutionalism in Transformation: European and Theoretical Perspectives, Oxford, 1996, 228 ss.

[31] G. OTIS, A. EMOND, L’identité autochtone dans les traités contemporains cit., 554.

[32] L. RODRÍGUEZ ABASCAL, Las fronteras del nacionalismo, Madrid, 2000.

[33] R. SMEND, Verfassung und Verfassungrecht, Monaco-Lipsia, Duncker & Humblot, 1928. Según otra línea de pensamiento, en un contexto multicultural se debe buscar, no tanto una división sobre valores, sino sobre todo un consenso sobre los procedimientos a través de los cuales se ejerce el gobierno. Así, J. HABERMAS, Lotte per il riconoscimento nello Stato democratico di diritto, en Ragion Pratica, II, 1993, 3, 157 ss.

[34] G. ROLLA, L’autonomia costituzionale delle comunità territoriali. Tendenze e problemi, en T. GROPPI (Ed.), Principio di autonomia e forma dello Stato, Torino, 1998, 3 ss.

	Derecho y Cambio Social

		UNA MIRADA AL DERECHO CONSTITUCIONAL DESDE LA PERSPECTIVA DE IDENTIDAD Y LIBRE DETERMINACIÓN Jorge Pedro Morales Morales *

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