Derecho y Cambio Social

 
 

 

EL CAMBIO DE SEXO Y EL DERECHO A PROPOSITO DE LA RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Jairo Cieza Mora§§§

 


 

 

1. A MODO DE INTRODUCCION

El Derecho regula conductas sociales, es decir el actuar de los sujetos en una sociedad determinada. Muchas veces ese actuar está condicionado a diversos factores que caracterizan a la sociedad, como pueden ser criterios culturales, históricos, religiosos, económicos, filosóficos o consuetudinarios. La sociedad va moldeando a sus integrantes como un escultor da forma a su obra vital. Esta forma que la sociedad imprime a los sujetos que forman parte de ella viene impregnada de toda la historia de valores positivos o perversos que la colectividad ha adquirido en su formación y desarrollo. Así, el individuo se inserta en la sociedad y ésta con sus caracteres y tendencias se inserta en el alma del individuo y condiciona su existencia. El derecho de hoy, el derecho postmoderno, no es el derecho de hace cincuenta años ni el de hace diez, es un derecho que responde a las nuevas tendencias contemporáneas es una ciencia, un arte o una técnica, como quiera que se considere, que tiene que afrontar los retos de una sociedad profundamente compleja y múltiple. Este gran reto que afronta la disciplina del derecho no puede asumirlo sola, ese sería un gran acto de soberbia. El derecho tendrá que valerse de la ayuda de otras disciplinas como la sociología, la antropología, la historia, la filosofía, la medicina e inclusive la literatura. No es sencilla la tarea que al derecho le toca enfrentar en estos tiempos globalizados, o como algunos acertadamente prefieren llamar postmodernos. En el centro de esta complejidad, de este torbellino de hechos y acontecimientos históricos vertiginosos que cambian a cada momento las colectividades, está el individuo en su mas extrema soledad, muchas veces desprotegido y carente de las armas que le permitan enfrentar con éxito los desafíos de la postmodernidad.

Ante esta situación presentada y aparentemente atormentadora, el hombre siempre ha desarrollado mecanismos para sobrevivir y poder desenvolverse ante los retos de la civilización. El derecho, como dijimos, regulador de conductas humanas en sociedad, también está obligado a desarrollar sus métodos, tendencias y respuestas para no quedar desfasado y poder responder con eficacia a las exigencias de la sociedad y los individuos que la componen.

Recientes acontecimientos han servido para poner a prueba al derecho, como los casos de maternidad sustituta o subrogada (mal llamados vientres de alquiler), la experimentación genética en humanos, el aborto, la eutanasia, la responsabilidad civil frente a los nuevos daños, ante los cuales el derecho ha tenido que responder con nuevos enfoques, con novedosas perspectivas a fin de lograr una respuesta eficiente. Dentro de estos nuevos desafíos a los que se enfrenta el derecho está el fenómeno de la transexualidad y el cambio de sexo que ya desde hace algunas décadas viene siendo tratado en la legislación y la jurisprudencia europea y norteamericana y que en nuestro país ante exigencias concretas de personas diferentes pero con las mismas facultades, los operadores jurídicos han dado respuestas tibias o poco satisfactorias, pero el tema merece ser abordado con seriedad, tomando en consideración a que los sujetos interesados exigen el respeto y la consideración para que nuestra disciplina los provea de los instrumentos para resolver su actual encrucijada.

2. LA SENTENCIA DEL TC.

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano cuyo pleno jurisdiccional se efectuó el 20 de abril de 2006 referida al Habeas Corpus planteado por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) hace mención a una serie de aspectos de trascendencia jurídica que merecen ser analizados. Lógicamente en el presente artículo solamente vamos a abordar algunos aspectos desde la perspectiva del derecho civil dejando en claro que el caso desborda esta materia para ser observado desde diversas ópticas no necesariamente jurídicas.

El caso materia de comentario puede sintetizarse de la siguiente manera:

2.1. Con fecha 09 de febrero de 2005, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas interpone demanda de habeas corpus contra el Jefe de RENIEC por habérsele denegado por este organismo durante 04 años el otorgamiento de un duplicado de su DNI con los nombres con los que había planteado su demanda. Consideraba que se vulneraban sus derechos constitucionales a la identidad, a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal.

2.2. Para justificar su pretensión manifiesta que el año 1989 interpuso una demanda judicial sobre rectificación de nombre que tuvo como resultado que el Poder Judicial ordenara la rectificación de nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas a Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, “conforme está acreditado en el Acta de Nacimiento emitida por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad”[1]. Es con dicha acta de nacimiento que oportunamente se le entregó el DNI Nº 19327439 con los nombres de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, el mismo que se le extravió, y al tramitar su duplicado el RENIEC se lo niega. Es este el motivo de su demanda. Debe indicarse, como señala el TC en su análisis del caso, que la parte demandante obtuvo dos inscripciones en fechas diferentes ante el registro Electoral, bajo distintos prenombres (la primera, el 4 de mayo de 1976, como Manuel Jesús; y la segunda, el 26 de junio de 1989 como Karen Mañuca), y que cuenta con un mandato judicial a su favor de rectificación únicamente de nombres, de fecha 22 de marzo de 1989, mediante el que se modificaron los nombres consignados en su partida de nacimiento. Sin embargo con fecha 24 de mayo de 2000, y en virtud de un proceso de depuración del padrón electoral, se canceló la segunda inscripción y registro de la parte actora en aplicación del artículo 67º, inciso 4) de la Ley Nº 14207- depuración de las inscripciones múltiples- a fin de evitar la multiplicidad de éstas.

 

2.3. El Procurador Público del RENIEC se apersona al proceso y manifiesta que la parte demandante “ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual, como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas y como Karen Mañuca Quiroz Cabanillas”, haciendo una pormenorizada explicación sobre todas las inscripciones obtenidas por la parte accionante.[2]

2.4. Con fecha 14 de febrero de 2005 el Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, declara improcedente la demanda de habeas corpus por considerar que la parte demandante no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha señalado lo pormenores relacionados a su doble inscripción en el RENIEC. Asimismo se considera que las anomalías que se hayan cometido en el proceso regular deben resolverse dentro del mismo y no en uno de naturaleza constitucional ya que no habría vulneración a la libertad individual.

2.5. En sus fundamentos el Tribunal Constitucional hace mención a lo que este denomina “Los problemas colaterales alrededor del presente caso”, los mismos que los delimita al desarrollo del Principio de Dignidad, el Derecho a la Identidad y el rol del Documento Nacional de Identidad. El Tribunal efectúa un análisis pormenorizado de cada uno de estos aspectos a lo largo de su sentencia.

2.6. Ya en el análisis del caso concreto el TC considera que, en concordancia con el inciso 10) del artículo 25º del Código Procesal Constitucional, procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual.

2.7. Considera el TC que el hecho de que el RENIEC rechace el trámite de la parte actora consistente en la rectificación de los datos contenidos en el Registro Nº 19203903 (primer y único registro como Manuel Jesús) después de 4 años, así como la ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido es una situación que vulnera los derechos a la dignidad e identidad de la parte demandante, pues dicha conducta administrativa (inactividad formal) resulta contraria al Texto Constitucional. Asimismo el TC considera que si bien es cierto la RENIEC ha actuado con arreglo a ley, en el sentido que conforme al inciso 4) del artículo 67 y el artículo 77 de la Ley Nº 14207, está permitida la depuración del registro electoral por inscripciones múltiples, sólo la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás, sin embargo, la parte demandante cuanta con una decisión judicial que ha permitido la modificación de los nombres consignados en su partida de nacimiento –no cuestionada en autos- según consta en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia la inscripción realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas está vigente, lo único que ha variado es el nombre a “Karen Mañuca”, quedando inalterables los demás elementos identitarios (sic) (sexo, fecha de nacimiento, etc) contenidos en la inscripción original.

2.8 Finalmente el TC declara fundada la demanda de habeas corpus y ordena al RENIEC otorgar a la parte demandante el duplicado de su DNI con el nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los demás elementos identitarios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento Nº 35, supra-mandato judicial-, y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento Nº 36, supra. (Firmaron los Doctores García Toma, Gonzáles Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Landa Arroyo).

2.9. No deja de llamar la atención el voto singular del magistrado Vergara Gottelli quien considera que el Juez que ordenó la rectificación de nombre de Manuel Jesús a Karen Mañuca en 1989 actuó de manera irregular, rebasando sus atribuciones, y que la sentencia que este emitió sobre rectificación de nombre no constituye cosa juzgada por derivar de un proceso no contencioso por lo que justifica el dejar de lado la validez de la partida “anormalmente modificada”. Asimismo considera que de acuerdo al Código Procesal Civil solamente procede el cambio de nombre, como en el presente caso, en un proceso de conocimiento. Finalmente, en concordancia con sus argumentos, vota por que se declare infundada la demanda, teniéndose por vigente el primer DNI del demandante (Manuel Jesús) debiéndole hacer entrega de este documento ante su extravío.

 

3. EL FENOMENO DE LA TRANSEXUALIDAD

Si bien es cierto de la sentencia no aparece que el demandante sea un transexual, por su tenacidad para conseguir el cambio de su nombre, independientemente de haber sido o no intervenido quirúrgicamente para adecuar sus genitales externos al sexo sentido, es muy probable que estemos ante el caso de un transexual por lo que consideramos necesario aprovechar esta resolución para tratar el tema que no es nuevo en la doctrina nacional, pero que requiere de mayores estudios interdisciplinarios, así como urge una legislación que regule esta situación existencial. Para tener una visión mas clara de la materia que estamos comentando es necesario definir algunas categorías en el ámbito de la sexualidad que nos permitirá desarrollar con mayor fluidez el presente comentario.

Los especialistas en la materia optan por referirse, cuando hablan acerca del sexo y su complejidad; al sexo morfológico, al cromosómico, al gonádico, al genético e inclusive desde otra perspectiva no fisiológica al sociológico, al social o al jurídico.[3]

Es decir no existe una manera unívoca de enfocar la sexualidad, no hay clasificaciones incontestables ni verdades absolutas que puedan explicar el fenómeno de la sexualidad, asaz tan complejo y variopinto como la vida misma, por lo que sería absurdo tratar de encasillar la clasificación de la sexualidad en herméticas definiciones que a la postre van a confrontarse con la realidad que es cambiante y modificable de la mano de los avances científicos y tecnológicos en el campo de la salud.

Sin embargo como una cuestión pedagógica daremos algunas ideas sobre la sexualidad desde el punto de vista fisiológico, para luego a lo largo del presente trabajo enfocar el tema desde la perspectiva psicológica, sociológica y jurídica que es lo que corresponde en materias tan variadas como la presente.

Al transexualismo se le considera como “un síndrome caracterizado por el hecho de que una persona, que desde el punto de vista genotípico y fenotípico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto. O, mejor dicho, de vivir a la manera en que lo hacen los sujetos del género contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al “otro” sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica. Ella, sin embargo, está poseída de una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente su propio sexo somático –que le resulta intolerable- para el efecto de obtener el reconocimiento jurídico de tal transformación”[4].

El transexual tiene un cuerpo que no siente como suyo, una envoltura material que desconoce y rechaza y que lo hace sentir profundamente infeliz y desgraciado, pues no puede expresar sus sentimientos y deseos de manera natural frente a las personas que cromosómicamente son de su mismo sexo pero que el las considera como de sexo contrario al suyo al cual desconoce. Esa sensación hace al transexual un frustrado en un ámbito esencial de su vida, es decir su sexualidad, y esta frustración agravada con el rechazo de la sociedad a su forma de vivir y de ver el mundo lo impulsa con mayor ahínco y decisión a querer irrefrenablemente cambiar su morfología externa mediante la operación o intervención demoledora reconstructiva y así por lo menos acercarse a la forma de sentir y de vivir que tiene y finalmente aspirar a desarrollarse con una “envoltura” con la que realmente se identifique y alcanzar, al menos aquí, su felicidad.

Tal como lo señala Stanzione[5], “al nivel de las investigaciones científicas en la materia, existen dos claros síntomas que denotan la presencia de un transexual. El primero de ellos es el sentimiento difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde el nacimiento le asignó la naturaleza, y cuyas características biológicas son evidentes y normales. El segundo síntoma es el de poseer un invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos que se le reconozca jurídicamente un “nuevo estado”.

Existen también a diferencia del transexualismo, los estados intersexuales, dentro de los cuales se encuentra el denominado hermafroditismo verdadero, entendido como el síndrome que se caracteriza por la presencia simultánea, en el mismo individuo de la gónada masculina y de aquella femenina, cuya coexistencia influye de modo variable, sobre la conformación de los genitales externos, el aspecto somático y el comportamiento psíquico[6]. El llamado seudo hermafroditismo, tanto masculino como femenino, representa la carencia, en un mismo individuo, de homogeneidad entre los órganos genitales externos y el sexo genético. Esta situación se diferencia del transexualismo en tanto en éste no se presentan anomalías nivel de la gónada o en lo que atañe a los genitales externos[7].

En el caso del travestismo es nítida su distinción con el transexualismo ya que el primero es identificado como el uso de las vestimentas del sexo contrario de manera exagerada, tratando de llamar la atención sobre su disconformidad con el sexo originario sin llegar al extremo de buscar la adecuación de sus caracteres externos a los del sexo deseado. Sin embargo hay quien considera que en el caso del travestismo tiene niveles siendo el descrito el nivel menos radical. Llegando el travesti que desea modificar sus genitales externos al sexo contrario un verdadero transexual.

 

Con respecto a la homosexualidad es clara su distinción con la transexualidad, pues en este último caso existe “el deseo de pertenecer al género opuesto es permanente y obsesivo, por lo que los transexuales están decididos a modificar su aspecto sexual mediante una dolorosa intervención quirúrgica a fin de adecuarlo al que corresponde a su propia vivencia. El transexual, tal como se ha apuntado, siente profunda repugnancia por sus órganos genitales, a los que califica como el resultado de un “error de la naturaleza”. De otra parte, y en mérito a una honda convicción no tiene un sentimiento de culpa en lo que atañe a sus relaciones amorosas y sexuales”[8]. El homosexual no está obsesionado, es mas no está disconforme con sus órganos sexuales y muchas veces sienten un sentimiento de culpa de sus preferencias sexuales sobre todo en sociedades intolerantes como la nuestra.

4. EL DESARROLLO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL EN EL DERECHO COMPARADO Y EN NUESTRA EXPERIENCIA NACIONAL

Con respecto a la transexualidad y los requerimientos de cambio de sexo y el cambio de nombre, la legislación y la jurisprudencia han tenido aparentemente un desarrollo más rápido y decidido que la doctrina. Ya desde la década de los años setenta del siglo anterior en Europa los Tribunales se pronunciaban sobre esta nueva exigencia de lo sociedad que buscaba respuestas del Derecho ante sus exigencias existenciales. Así tenemos por vez primera un reconocimiento de la transexualidad en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es famoso el caso Van Oosterwijc que trataba de una transexual mujer que buscaba ser hombre. Daniel Juliette Laure Colette Van Oosterwijc, que deseaba llamarse Daniel Julián Laurent, quien después de varias intervenciones quirúrgicas de adecuación de sus órganos externos (faloplastia) solicitó una rectificación de nombre en el registro civil belga, la misma que le fue negada por las dos instancias judiciales de su país. Finalmente el caso llega a un organismo supra nacional la Corte Europea de los Derechos del Hombre la que con fecha 06.11.80 no resuelve su pretensión argumentando que la peticionante no ha agotado los recursos internos en su país[9]. Es interesante resaltar el Dictamen de la Comisión Europea de los Derechos Humanos reconociendo como digno de tutela jurídica, el derecho a la identidad sexual del transexual. Asimismo el Parlamento Europeo, mediante una declaración de fecha 12.09.89 “Invita a los Estados miembros a emanar disposiciones que regulen el derecho de los transexuales al cambio de sexo, bajo el aspecto endocrinológico, quirúrgico-plástico y estético y los procedimientos respectivos y a prohibir su discriminación”[10]. En un Consejo de Europa médicos y juristas con fecha 17.04.93 se pronunciaron de la siguiente manera: “El transexual tiene derecho (…) a que le sea concedida la posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente como propio, con todas las consecuencias civiles, matrimonio comprendido”[11]

4.1. El modelo de Legislación especial. La Ley Nº 164 Italiana del 14 de abril de 1982

Es una ley que ha recibido muchas críticas de la doctrina italiana y europea, sin embargo es uno de los hitos legislativos que se toman en consideración para ensayar propuestas regulatorias en esta materia. Antes de la dación de esta norma la tendencia inevitable era de rechazo y menosprecio la fenómeno de la transexualidad, imponiéndose el criterio de la inmutabilidad del sexo, es decir que si se nacía con determinados caracteres cromosómicos y gonádicos así se sienta diferente el individuo, mala suerte, así es la vida, y hay que arreglárselas como se pueda. Consideramos este criterio profundamente discriminador y contrario a los principios de solidaridad que deben inspirar al Derecho. Antes de la dación de la norma italiana invoca era pues completamente irrelevante la psico sexualidad del individuo. En este contexto, con fecha 14 de abril de 1982 se da la Ley Nº 164. El artículo primero de esta norma permite la denominada rectificación de la atribución del sexo[12] autorizada con decisión judicial a un sujeto de “sexo diverso de aquel declarado en la partida de nacimiento seguidamente de intervenciones que han modificado sus caracteres sexuales”. Hubo confusión si esta norma se aplicaba a los transexuales o también a los hermafroditas y seudo hermafroditas, quedando esta incertidumbre despejada al establecerse mediante la atenta lectura de la sentencia de la Corte Constitucional Italiana del 24 de mayo de 1985 que en el caso de los transexuales la sentencia judicial de rectificación de sexo tiene carácter declarativo (ex nunc) y para los hermafroditas o seudo hermafroditas tiene carácter declarativo.[13] Es interesante tener en cuenta que mientras en la Ley italiana la autorización judicial se da después de la modificación o adecuación de los caracteres externos al sexo querido y vivido, en Suecia es presupuesto para realizar la intervención quirúrgica de adecuación de caracteres sexuales externos un pronunciamiento de la autoridad social competente, que entendemos es una autoridad administrativa.[14] En Italia entonces el cambio del nombre es una consecuencia del cambio del sexo registral. Y para variar el sexo Registral se solicita la intervención modificatoria de los caracteres sexuales externos.

4.2 La Ley alemana. Ley de transexuales.

Otro referente importante en materia de transexualidad, regulada en una ley especial, es la “Ley sobre el cambio de nombres y la determinación de la inherencia del sexo en casos especiales. Ley de transexuales”. Para el cambio de prenombres, lo que se denomina la “pequeña solución”[15] o Kleine losung, la competencia la tienen los juzgados municipales y se escucha personalmente al solicitante quien deber ser una persona que sienta formar parte del sexo opuesto, por lo que al menos tres años antes a la formulación de su demanda, debe haber vivido y manifestado de acuerdo con este sentimiento, esto con el objeto que el peticionante no cambie de posición nuevamente en el futuro. Esta ley exige que para la decisión del cambio de prenombre el solicitante tenga 25 años de edad, aunque es menester indicar que la Corte Constitucional alemana en el caso del cambio del sexo registral resolvió la inconstitucionalidad de este requisito. Para esta “pequeña solución” se requiere la participación de dos peritos y si se deniega por el juez procede la “querella inmediata”. El solicitante no está obligado a declarar el antiguo nombre, salvo casos de interés público[16]. La ley alemana no considera el cambio de sexo como un hecho irreversible si se trata de la modificación del prenombre. El dispositivo legal ofrece la posibilidad de cancelar los efectos de la sentencia si se produce el hecho improbable de que el transexual desease retornar a vivir dentro de la “manera de ser” de su sexo originario[17]. La sentencia del cambio de prenombre deviene en ineficaz si la persona a quien se autorizó dicho cambio contrae matrimonio.

La denominada “gran solución” o gross Lousung, significa no sólo el cambio de prenombres sino el cambio de sexo registral, y en este caso el interesado se ha sometido previamente a una intervención quirúrgica de adecuación de genitales externos y cumple para lograr este status los mismos requisitos establecidos para la modificación del prenombre. En primer término se exige que el transexual no sea casado. Un segundo requisito es que el transexual que pretende el cambio de sexo sea incapaz de procrear. Un tercer requisito es que el sujeto se someta, previamente a una intervención quirúrgica que le permita adecuar sus órganos genitales externos al sexo vivido. La ley establece que una vez que la sentencia queda firme el accionante debe considerarse como perteneciente al sexo contrario al biológicamente originario lo que implica que goce de los derechos y obligaciones de su nuevo sexo, salvo disposición diversa de la ley. Asimismo señala esta norma que el cambio de sexo deja intacta la relación paterno filial en caso hayan hijos.

4.3. Los modelos de legislación codificada. Holanda, Turquía.

El Código Civil de Holanda fue promulgado en 1898 y el libro de los derechos de las personas fue reformado en 1976. En agosto de 1985 se sancionó una ley que adiciona cuatro artículos referidos al llamado cambio de sexo al libro de este cuerpo normativo[18]. Con posterioridad otra reforma entró en vigencia el 01 de septiembre de 1995[19]. Los caracteres de ese modelo normativo al decir de Espinoza Espinoza son: la prevalencia del sexo psicológico ya que hace mención al holandés que “está convencido de no pertenecer al sexo indicado en su certificado de nacimiento”; Se establece un procedimiento judicial (ante el Landgericht) antes o después de la intervención quirúrgica de adecuación de los genitales, con el fin de modificar el sexo registral originario; los peticionantes no deben estar casados y tener incapacidad para procrear; se exige la opinión de un especialista que establezca la permanencia del convencimiento de no pertenecer al sexo formal; si se resuelve por la anuencia al cambio de sexo registral el solicitante puede al mismo tiempo variar sus prenombres; los efectos del cambio de sexo registral son ex nunc, a partir del día en el cual el oficial del estado civil lo inscribe en el Registro. Sin embargo, permanecen los vínculos familiares existentes antes de la intervención quirúrgica.

En el caso de Turquía el artículo 29 de su Código Civil, modificado por Ley Nº 34444/5/88 establece que la conversión sexual después del nacimiento requiere la corrección de su status civil. Dicha conversión debe ser aprobada con reporte médico. Si se está casado se permite la acción judicial contra el otro cónyuge. Entonces, en el caso que el transexual sea casado hay dos tipos de consecuencias: El matrimonio es disuelto automáticamente pero el otro cónyuge podrá recibir una pensión de manutención de los hijos y la patria potestad será entregada a cualquiera de los dos cónyuges.

4.4. El modelo jurisprudencial: España, Inglaterra.

En el caso español[20] luego del precedente judicial que quedó consentido por no ser recurrido[21] se resalta el caso en el cual el accionante Eduardo logra variar su nombre a Trinidad, por una resolución por la Dirección general de Registros y del Notariado, aunque había sido denegado su pedido en las instancias judiciales. Nótese que quizás la aceptación administrativa se produjo porqué el nombre Trinidad se usa indistintamente para hombres como para mujeres. Sin embargo el referente principal en el caso español es el pronunciamiento del Tribunal Supremo mediante sentencia del 02 de julio de 1987 que establece el derecho a cambiar el nombre del varón por el de mujer, pero sin que tal modificación registral suponga equiparación absoluta con la del sexo femenino[22]. Esta posición del Tribunal de España hace uso de la ficción jurídica, como el mismo reconoce, en el sentido que el transexual operado es visto como del sexo con el que se siente identificado plenamente. Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo del 08 de julio de 1988 reconoce el cambio de género, sin embargo niega la posibilidad de matrimonio a los transexuales sometidos a intervención quirúrgica. Este criterio ha sido ratificado por las sentencias del 03 de marzo de 1989 y del 19 de abril de 1991.[23][24] Esta posición del cambio inmutable del sexo fue contradicha por la Dirección general de los registros y del Notariado[25] la misma que con fecha 31 de enero de 2001 autorizó el matrimonio entre un varón y un transexual, quien anteladamente se sometió a operación quirúrgica obteniendo sentencia firme, ordenándose la rectificación de su sexo en el Registro Civil, así como la variación de su nombre[26]. Los Juzgados de primera instancia fueron los que abrieron el camino para el reconocimiento de la absoluta capacidad de los transexuales que han sido reconocidos, luego de la intervención quirúrgica, legalmente como del sexo vivido y por tanto no habría motivo alguno para negarles el matrimonio con personas de su mismo sexo cromosómico pero diferentes en su sexo registral. Se puede mencionar en este sentido la sentencia del Juzgado de primera instancia de Lérida, Nº 07 de 21 de septiembre de 1999 y el auto de primera instancia de Málaga, del 10 de enero de 2000[27]. Estamos de acuerdo con el precedente administrativo y las sentencias de primera instancia mencionadas pues el transexual que ha logrado finalmente el cambio de sus prenombres y del sexo no tiene porqué verse disminuido o limitado en el ejercicio de sus derechos, ya que si bien el sexo cromosómico nunca variará, legal y socialmente el sexo que ostenta es distinto al sexo de la pareja con la que contraería matrimonio, con lo cual no existiría impedimento legal alguno, de lo contrario se estaría afectando sus derechos constitucionales.

En Inglaterra es famoso el caso Corbett v. Corbett, en el cual se presenta una demanda de nulidad de matrimonio de Arthur Corbett contra su esposa April Ashley. Dos aspectos son los centrales en esta demanda. La esposa es de sexo masculino y no hubo consumación del matrimonio. El Juez de la causa fue Justice Ormro quien era abogado y a su vez médico. Finalmente, entendemos se resuelve por la nulidad del matrimonio.

En otro caso el resultado fue parcialmente restrictivo pues se estableció que el cambio de sexo en el certificado de nacimiento de un transexual post operado no puede efectuarse bajo el derecho inglés. Si se puede, sin embargo, este cambio en la licencia de conducir y en el pasaporte (Caso Rv. Registrar of Births, Deaths R. Marriages).

4.5. El modelo administrativo. Austria y Suecia

Para el supuesto que basta el procedimiento administrativo para lograr el cambio de nombre y de sexo de los transexuales los modelos austriaco y sueco son referentes esenciales. En el caso de Austria se permite el procedimiento administrativo a los transexuales que ya fueron intervenidos quirúrgicamente y acompañados de otras medidas medicinales que aseguren externamente al sexo opuesto. Para la partida de nacimiento, luego de ser aceptada la petición del cambio de nombre por parte del transexual, será inscrita una anotación marginal sobre el cambio de sexo en este documento. Asimismo se exige administrativamente para solicitar el cambio de nombre además del documento propio de la solicitud, un dictamen emitido por peritos médicos del Instituto de Medicina Forense de la Universidad de Viena y que el solicitante no sea casado. La ley austriaca señala que si el solicitante está conforme con el cambio de su nombre, no habrá obstáculo alguno en modificar también la inscripción del nuevo sexo en el libro del Registro de nacimientos.

En el caso de Suecia en la Ley de 1972 solicita como requisito mínimo para el cambio de nombre y de sexo el tener 18 años, debiendo la persona haber sido previamente esterilizada o ser incapaz de procrear por otros motivos. Solamente está permitido este procedimiento administrativo a ciudadanos de nacionalidad sueca. La persona peticionante no puede ser casada, podrá ser soltera, viuda, divorciada. Asimismo la norma contempla el supuesto de personas que presentan malformaciones en sus órganos genitales externos, lo que origina dudas con respecto a su pertenencia a determinado género. La ley en este caso permite que se solicite la comprobación de su sexo o efectuar un proceso correctivo de estas malformaciones para adecuar los órganos al sexo deseado.

4.6. Algunos casos en la Convención Europea de Derechos del Hombre

Entre los casos que llegaron a la Convención el caso Rees es un referente. En éste Mark Nicholas Aban Rees, nació como niña y se le atribuyó un nombre femenino, en concordancia con la Ley Inglesa de 1953. (Ley inglesa de Registros de Nacimientos). Este ciudadano se quejaba ante la Convención que el estado Ingles continúa otorgando certificado de nacimiento en el que figura como de sexo femenino, lo cual el lo considera como un acto de humillación, pues ya se había sometido a la intervención quirúrgica de adecuación de genitales externos para aparecer como del sexo masculino. Sin embargo la legislación inglesa no permitía la variación del sexo, ni de los prenombres en la partida de nacimiento mas sí lo hacía en otros documentos de identidad. En el caso Cossev, en 1973 un ciudadano se cambia de nombre de masculino a femenino mediante un Daead Pool, que es un acto unilateral por el cual una persona puede cambiar su prenombre en algunos documentos, pasaporte, licencia de conducir, registros, carnets médicos. En 1974 se somete a una intervención quirúrgica de cambio de sexo. En 1983 se pretende casar con una ciudadana italiana. El Registro General de Estado Civil le informa que ese casamiento era nulo pues aun era considerado como de sexo masculino a pesar de su apariencia física actual. Otro es el caso Sheffieldy y Horsham. Este era un caso en el cual el primer sujeto originariamente hombre y después externamente mujer pretende casarse con otro sujeto originariamente mujer y ahora externamente hombre. Los demandantes manifiestan que el Reino Unido establece el sexo de las personas solamente por las características biológicas, sin considerar el sexo cerebral, que eso les impide modificar su acta de nacimiento por lo cual no pueden casarse, ni adoptar, además de tener que contratar seguros en condición de hombre. Un caso sumamente interesante es el caso X,Y,Z contra el Reino Unido.[28] El caso es el siguiente: X nace en 1955 como mujer; en 1975 se hace un tratamiento hormonal y una operación de cambio de sexo de mujer a hombre. En 1979 asume una relación sentimental estable con Y del sexo femenino (nacida en 1959). En 1990 se inicia el procedimiento de reproducción humana asistida para que Y reciba inseminación artificial con semen de donante, que lógicamente no era X (inseminación heteróloga?). X e Y presentan un estudio realizado en 37 niños criados por padres transexuales para demostrar la idoneidad de su actuación como futuros padres. Z nace (producto de la inseminación artificial) el 13/02/92 y X peticiona al jefe del Registro Civil, ser registrado como padre de Z. El registro responde que sólo un individuo de sexo masculino puede ser registrado como padre, sin embargo la niña Z sí puede llevar el apellido de X y ser beneficiaria de los derechos filiales suplementarios si prueba que la niña está a su cargo. El Jefe del registro Civil finalmente no dejó registrar a X como padre de Z aunque Z fue inscrito bajo el apellido de X.

4.7. Algunos casos presentados en el Perú.

Uno de los primeros casos fue ya comentado por Espinoza Espinoza hace exactamente diez años[29]en una desaparecida revista limeña y comentado de manera mas actualizada en su Tratado de Derecho de las personas ya citado. Es el caso de un ciudadano peruano que se realizó una intervención quirúrgica en los Estados Unidos con el objeto de adecuar sus órganos sexuales externos a los del sexo femenino. Contrajo matrimonio con un ciudadano americano en 1969 adoptando el nombre femenino el mismo que aparece en el certificado de naturalización de los estados Unidos y en su pasaporte. Es en 1988 que interpone una demanda ante el 19º Juzgado Civil para el cambio de su nombre más no del sexo registral. En este Juzgado obtiene una sentencia favorable, sin embargo tanto la Corte Superior como la Corte Suprema niegan la posibilidad de la rectificación de nombre en virtud a que se considera que debió iniciar el trámite de homologación de sentencias extranjeras (Corte Superior) y debió acreditar la operación a la que se sometió para adecuar sus genitales externos (Corte Suprema). Ambas instancias reconocen la necesidad de resolver la incertidumbre presentada y el derecho a la identidad del demandante, sin embargo cuestiones formales como las indicadas no contribuyen a este propósito. Concordamos con Espinoza en el sentido que la pretensión fue excesivamente tímida al no pretender el cambio de sexo registral también. El segundo caso peruano descrito por Espinoza es el de un joven de 25 años que decidió someterse a una intervención quirúrgica de adecuación de genitales en octubre de 1993. Mediante el proceso de conocimiento solicitó ante el Juzgado Civil el cambio registral de sus nombres y de su sexo, llegándose a rectificar su partida de nacimiento inscrita en el registro de estado Civil de Lima. La parte sustancial de esta sentencia es la siguiente: “ Existen razones totalmente justificadas para proceder al cambio de nombre del demandante, que se ha sometido a una operación médico quirúrgica con el objeto de tener caracteres sexuales femeninos, y la condición de sexo masculino por femenino consignados en la partida de nacimiento, pues es evidente que dentro del ámbito de la sociedad, éste se desarrolla como persona del sexo femenino, identificándose sin embargo con documentación que corresponde a persona del sexo masculino, aplicándose analógicamente lo dispuesto por el art. 29 c.c.” Aparentemente esta sentencia quedó consentida por lo que no se pudo apreciar el razonamiento de las Cortes superiores, lo cual hubiese sido muy ilustrativo.[30] Otro caso comentado por el Dr. Fernández Sessarego es el que culminó con la sentencia de primera instancia del 22º Juzgado Civil de Lima de fecha 26 de febrero de 1987, la misma que quedó consentida al no ser recurrida por el Procurador del Ministerio de Justicia. Se trata de un transexual soltero que se sometió a una intervención quirúrgica de caracteres sexuales en una Clínica de Lima, el 26 de junio de 1981. El demandante llamado Moisés según su partida de nacimiento demanda la rectificación, adición y cambio de dicho prenombre por el de Natalie Gisella, y la consecuente anotación del hecho en el Registro de Estado Civil. El juez ampara la demanda basándose en lo consignado en ese entonces en la Constitución de 1979 y reconocido en el acápite a) del inciso 20 del art. 2º de la Constitución referido al principio de libertad: Todo aquello que no está expresamente prohibido debe considerarse como permitido. Asimismo considera que toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad. Sin embargo, el juez, consideramos en una resolución ultra petita (solamente había pedido cambio de nombre) consideró que luego del cambio de sexo era procedente la rectificación del nombre del demandante a fin de hacerlo acorde con el sexo obtenido, por lo que procedió a ordenar al Consejo Provincial de Lima para que modificara el sexo del recurrente y también rectificara su prenombre. Otras sentencias en el sistema judicial peruano pueden apreciarse en la sentencia del 6 de septiembre de 1989 emitida por el Quinto Juzgado Civil de Lima, y la sentencia del 30 de diciembre de 1998 emitida por el 20º Juzgado Civil de Lima[31].  

5. EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL, EL CAMBIO DE NOMBRE Y EL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

Tal como se ha señalado “la identidad sexual, considerada como uno de los aspectos mas importantes y complejos comprendidos dentro de la identidad personal, se halla en estrecha conexión con una pluralidad de derechos, como son aquellos atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la tutela de la salud, a la protección de la integridad sicosomática y con el que se contrae a los actos de disposición del propio cuerpo”[32]. Definiendo la identidad personal autorizada doctrina nacional la define como la “situación jurídica en la que se tutela la identificación de los sujetos de derecho (identidad estática), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como la proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer”[33]. Este aspecto dinámico de la identidad personal integrado por el “conglomerado ideológico” de la persona es el que se ha tratado de resaltar en las legislaciones, que, con mayores o menores limitaciones, han reconocido el cambio de nombre y el cambio de sexo como una necesidad de los sujetos en esta situación que pretenden encontrar una concordancia entre sus vivencias y su forma de pensar y de sentir con los documentos que reflejan y traducen su identidad en sentido estático. Una incongruencia entre la forma de sentir y de vivir y la formalidad que identifica a los sujetos transexuales con la sociedad en la que se desenvuelven seguramente ocasionará angustia y sufrimiento por sentirse desamparados frente a un sistema legal que les cierra las posibilidades de identificarse en una unidad estática y dinámica con lo que real y efectivamente son. Para un sector de la doctrina italiana “la protección de la identidad personal, bien distinta de las connotaciones peculiares morales, culturales e ideológicas, tiene su núcleo central en la tutela del nombre (a), que “condensa con la máxima sencillez la personalidad individual”[34], pero que no se agota en ella”[35]. Refiriéndose a la identidad sexual y a la previsión de la Ley del 1º de abril de 1982 antes comentada se señala que la amplia previsión normativa ofrece una protección general al derecho de aparecer externamente igual así mismo en concordancia su sexo vivido. Los destinatarios de la ley son entonces “ por una parte, los transexuales, que tratan de eliminar el contraste –fuente de grandes sufrimientos- entre su psicosexualidad y los caracteres sexuales externos, necesariamente sometiéndose a tratamientos destructores y reconstructores idóneos para modificar su estructura anatómica sexual; y, por otra parte, los hermafroditas, que procuran culminar la evolución natural de su conformación sexual no bien definida originalmente, eventualmente sometiéndose a tratamientos enderezados a hacer evidentes órganos ya existentes y a promover su desarrollo normal[36]”. Tenemos entonces, que la identidad sexual es una variante del derecho a la identidad personal en su aspecto dinámico ya que no se está refiriendo solamente la individualización nominativa de la persona sino a aquel conglomerado vivencial ideológico con que el sujeto se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación o atribución nominativa, es decir el nombre. Este es el caso de los transexuales que requieren que su sexo vivido tenga un correlato con la identificación formal que los individualiza.

Con respecto al cambio de nombre el artículo 29 del Código Civil señala que: “Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad”. En el caso de los procesos no contenciosos de inscripción y rectificación de partida, el artículo 826 del Código Procesal Civil establece: “La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el juez considere atendible el motivo. La solicitud de inscripción de partida de nacimiento se rige por la ley de la materia. Cuando se trate de rectificación de nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se indicará con precisión lo que se solicita. Las normas de este Subcapítulo se aplican a la inscripción de los nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrado ante autoridad nacional”. El primer artículo glosado se refiere a un motivo justificado para que se ordene el cambio de nombre, pudiendo ser éste motivo el que sea determinado por el Juez. Esto en virtud que no existe un numerus clausus que señale “motivos justificados”. Puede ser que el motivo sea que el apellido representa una palabra grosera, inmoral, ridícula (LEON BARANDIARAN) o que la persona tiene como homónimo a un delincuente (RUBIO CORREA), o cuando el nombre (…) no cumple o ha dejado de cumplir su inherente función individualizadora, sea contrario al orden público o a las buenas costumbres o a la dignidad de la persona; o sea ofensivo al sentimiento cívico, religioso o moral de la comunidad” (FERNANDEZ SSSAREGO)[37]. Es pertinente indicar que de acuerdo al artículo 828 del CPC se publicará un extracto de la solicitud de rectificación de nombre por una sola vez y en la forma prevista en los artículos 167 y 168 del CPC en lo que fueren aplicables[38]. Entonces, el Código Procesal Civil en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) establece que la rectificación de nombre y de sexo se da en un proceso no contencioso[39]. El Documento Nacional de Identidad (art. 26º de la Ley 26497- Ley Orgánica del RENIEC)[40] es un documento público, personal e intransferible. Constituye también el único título de derecho al sufragio, de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. El artículo 36 de la misma norma al referirse al los duplicados de DNI establece que “El Registro emitirá duplicado del DNI en casos de pérdida, robo, destrucción o deterioro. El duplicado contendrá los mismos datos y características que el DNI original, debiendo constar además una indicación en el sentido que el documento es duplicado. El art. 44º inciso q) establece que se inscriben en el Registro del estado Civil “Los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripción y los demás actos que la ley señale[41]”. El art. 55º señala que las inscripciones judiciales se efectuarán únicamente en caso de que éstas se encuentren ejecutoriadas, salvo disposición legal en contrario. Para dichos efectos, los jueces dispondrán, bajo responsabilidad, que pasen los respectivos partes al registro para su inscripción, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución. El artículo 57 de la Ley prescribe que “Las inscripciones se cancelan cuando se ordene mediante resolución judicial firme o cuando la justificación de la cancelación resulte clara y manifiestamente de los documentos que se presenten al solicitarla”. Con fecha 25 de abril de 1998 se publica en el Diario Oficial el Reglamento de las Inscripciones del RENIEC, Decreto Supremo Nº 015-98-PCM. En su artículo 3º inciso v) establece que son hechos inscribibles los cambios a adiciones de nombre. De acuerdo al artículo 22º inciso f) de dicha norma se prevé que en el acta de nacimiento se inscriben las rectificaciones judiciales dispuestas de conformidad con el artículo 826º del Código procesal Civil, así como las notariales y las previstas en el presente Reglamento. El artículo 77 establece que procede la cancelación de las inscripciones: a) cuando se ordene mediante resolución judicial firme, b) Cuando la justificación de la cancelación resulte clara y manifiesta de los documentos que se presentan al solicitarla, mediante resolución debidamente motivada del Registrador, c) De oficio, por disposición de la Oficina Regional del Registro, cuando existan razones indubitables para proceder a la cancelación.

6. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

La sentencia del Tribunal Constitucional antes sintetizada en el punto 2 del presente artículo considera, contra lo resuelto por las instancias de mérito, que sí procede el habeas corpus interpuesto contra el RENIEC por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas pues se han vulnerado derechos constitucionales como el de la identidad y la dignidad y porqué la no entrega del Documento Nacional de Identidad (DNI) sí constituye motivo que debe ser resuelto mediante un proceso constitucional de Habeas Corpus. Desde la perspectiva del derecho constitucional ya se ha comentado la sentencia indicada[42], por lo que hemos tratado en el presente trabajo es abordar una óptica civil del derecho a la identidad sexual. Con respecto a algunas cuestiones formales como por ejemplo la cancelación del DNI de la demandante por haber realizado múltiples inscripciones, debemos mencionar que la cancelación se encuentra prevista en la sección tercera del reglamento de Inscripciones del RENIEC y procede cuando la cancelación resulte clara y manifiesta y cuando se presenten razones indubitables para proceder a tal cancelación. En el presente caso se procedió a la cancelación de la última inscripción, es decir aquella que individualizaba al demandante como Karen Mañuca y se mantenía vigente la inscripción como Manuel Jesús. Consideramos que esta decisión del RENIEC es vulneratoria del derecho a la identidad sexual del accionante ya que este implementó un proceso judicial casualmente para que en el registro se le reconozcan sus prenombres en concordancia con su sexo psicológico y de esa manera concordar el aspecto estático (nombre) con el dinámico (proyección de su personalidad). No solamente eso, sino que no se tomó en consideración una resolución judicial de 1989 que ordenaba la rectificación de la partida de nacimiento en lo que atañe exclusivamente a los prenombres, no modificándose otros datos identificatorios como son la nacionalidad, el sexo, el lugar de nacimiento. No se podía actuar asumiendo la literalidad de la norma sin tener en consideración el daño que se causaba a quien vivía y sentía como mujer atribuyéndole prenombres de varón cuando ya desde 1989 se identificaba a plenitud como Karen Mañuca. Esto sin duda atentaba contra el libre desarrollo de su personalidad reconocido en la Carta Fundamental del estado y contra su dignidad, piedra angular de la Constitución. El Tribunal Constitucional, consideramos que de manera acertada, coordina los derechos a la dignidad y el derecho a la identidad, señalando en su considerando 7º que “ (…) dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente protegida sólo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana”. Ante la pregunta de si nos encontramos ante una rectificación de partida o ante un cambio de nombre, consideramos que la variación de Manuel Jesús a Karen Mañuca implica definitivamente un cambio de nombre, pues no existe una simple modificación o corrección ante un error evidente o que pueda comprobarse de una mera revisión de la partida sino que estamos ante una transformación radical de los prenombres con el objeto de, por lo menos en esta aspecto, ser congruente con el sexo psicológico de la parte demandante. Como mencionamos precedentemente el cambio de nombre se encuentra regulado en el artículo 29 del Código Civil y la rectificación de nombre por el artículo 826 del Código Procesal Civil. Sin embargo contextualizando el caso concreto la solicitud de rectificación de partida de nacimiento se da con la vigencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912. Los trámites a que se refería este Código adjetivo para la rectificación de nombre “consistían en un procedimiento no contencioso ante el juez competente que publicitaba el pedido de cambio o adición de nombre para que eventuales interesados en que dicho cambio o adición no se otorgue se opongan, convirtiendo de este modo el procedimiento en uno contencioso donde tanto el interesado y solicitante del cambio o adición, y quien o quienes se hubieran opuesto al mismo, litigarán hasta obtener fallo judicial que constituya cosa juzgada”[43]. Si bien consideramos que estamos ante un cambio de nombre es pertinente definir qué proceso sería el idóneo para dilucidar esta incertidumbre jurídica. Somos de la opinión que el proceso no contencioso es el adecuado tanto para la rectificación de nombre como para el cambio de nombre pues en ninguno de los casos existe contención o conflicto de intereses, sino, como señalamos, se presenta una incertidumbre jurídica que hay que dilucidar para resolver una situación jurídica existencial como la del transexual que necesita adecuar su identidad formal a la sexual. En todo caso el único “conflicto de intereses” se da en la esfera interna del sujeto que sufre una aguda contradicción existencial entre su sexo vivido y su identificación formal en sociedad. Inclusive soy de la opinión que en el caso de una solicitud de cambio de sexo registral el proceso sería el no contencioso, a diferencia de cómo se ha venido demandando en nuestro país por la vía del proceso de conocimiento[44]. No es, como dice el voto discordante, que el proceso no contencioso sea uno subrepticio y sin publicidad que pueda afectar derechos de terceros, pues, como hemos visto, el Código Procesal Civil, prevé la publicación de la solicitud mediante edictos, y si hay algún perjudicado este podrá contradecir la solicitud o accionar la impugnación judicial de nombres en concordancia con el art. 31 del Código Civil. Este proceso no contencioso deberá contar con los medios probatorios adecuados al cambio de sexo y de prenombres registrales que hemos analizado en los ordenamientos que permiten el cambio de sexo registral y de prenombres[45]. Consideramos acertada la sentencia del Tribunal Constitucional pues ha orientado su resolución al reconocimiento al derecho a la Identidad sexual (así no lo mencione) y ha colmado de contenido esta situación jurídica mediante el desarrollo del Derecho a la Dignidad, pilar del ordenamiento constitucional. Definitivamente discrepamos del voto discordante pues éste no toma en consideración el derecho a la identidad del demandante que desde 1989 venía individualizándose como Karen y ahora pretende no afectar sus derechos imponiéndole que se identifique como Manuel. Si hay algún aspecto administrativo o penal que iniciar ya el RENIEC lo hubiese implementado pero esto no implica la vulneración a los derechos a la identidad y a la dignidad del demandante que venía siendo privado de su DNI durante más de cuatro años sin ni siquiera acceder a un pronunciamiento escrito del ente administrativo. Tampoco consideramos adecuado que a estas alturas se pretenda señalar que el Juez de Pacasmayo en 1989 “alteró” la partida de nacimiento y no la rectificó pues discute una decisión que ya tiene autoridad de cosa juzgada, independientemente de si estemos de acuerdo o no con su razonamiento. El hecho concreto es que el Juez de Pacasmayo rectificó (aunque con los efectos del cambio) el nombre de Manuel a Karen y esto es incontestable, por lo que consideramos que este fallo sí tiene la calidad de cosa juzgada pues es emitido por órgano jurisdiccional resolviendo una incertidumbre jurídica en un proceso que estuvo seguramente sujeto a la publicad, tal como ordenaba el Código de Procedimientos Civiles en esa época. Esta sentencia del Tribunal Constitucional llena de contenido algunos aspectos que habían sido dejado en el limbo por los Juzgados Civiles, al explayarse sobre el derecho a la identidad personal y relacionarlo con el derecho a la dignidad resolviendo un caso en donde el demandante buscaba no solamente la entrega de un simple duplicado sino el reconocimiento parcial (ya que solo se trata del cambio de prenombres) de su identidad estática (nombre) en concordancia con sus creencias y modo de relacionarse en sociedad identidad dinámica).

 

 

 


 

NOTAS:

§§ Mi agradecimiento al Director del Archivo Regional de La Libertad, Dr. Napoleón Cieza y al alcalde del Distrito de Guadalupe, Edwin Mora, por los documentos que fueron de utilidad en el presente trabajo.

[1] Hemos tenido acceso a la Partida de Nacimiento Nº 365 correspondiente a Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, nacido el 25 de diciembre de 1953 obrante en el Archivo Regional de la Libertad y en esta partida no aparece ninguna anotación marginal que permita acreditar la rectificación de nombre invocada. Actualmente, por lo menos en el Archivo Regional, en su Partida de nacimiento sigue figurando como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, nacido el 25 de diciembre de 1953 en el Distrito de Guadalupe, Provincia de Pacasmayo, Región de la Libertad. Es pertinente indicar que en el Archivo Regional de la Libertad se custodia todo el acervo documentario histórico de la Región de La Libertad y ahí se encuentran las partidas de nacimiento originales de las circunscripciones de esta Región. Sin embargo en la Oficina de Registros de Estado Civil de Guadalupe sí aparece la anotación marginal con la rectificación de nombre ordenada por el Juzgado de Pacasmayo con fecha 22 de marzo de 1989.

[2] El historial de Inscripciones, relatado por el Procurador de RENIEC fue el siguiente: “Con fecha 04 de mayo de 1976 obtuvo una Boleta de 7 dígitos o Libreta Electoral Nº 1211481 bajo el nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas con sexo masculino; posteriormente con fecha 19 de octubre de 1984, obtiene la Partida de Inscripción Nº 19203903 en base a la inscripción anterior y nuevamente a nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, con sexo masculino. Luego, con fecha 08 de junio de 2001, se presentó ante la Agencia de Lima solicitando un trámite de rectificación de datos del DNI Nº 19203903 el cual fue rechazado con la observación “Por oficiar Partida de nacimiento”, siendo pertinente puntualizar que, a la fecha, es el citado DNI el que se mantiene habilitado en el sistema computarizado ANI/RENIEC. Por otra parte, con fecha 26 de junio de 1989, la misma persona obtiene la inscripción Nº 19238729 a nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas; con sexo femenino, posteriormente con fecha 1 de julio de 1992, obtiene la inscripción Nº 19327439, teniendo como sustento el documento anterior, consignando los mismos nombres, género y demás datos. Finalmente, con fecha 25 de febrero de 1997, la parte actora obtiene el documento Nº 19327439, según el Formulario Nº 00209464, a través del trámite de duplicado, identificándose nuevamente como Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. A raíz de todos estos hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realizó el Examen de Confrontación Monodactilar que concluyó que existía identidad dactilar entre todas las muestras, tratándose de una misma persona biológica que, sin embargo, había realizado dos inscripciones. Por tales razones se canceló la Inscripción Nº 19327439ª nombre de Karen Mañuca, por tratarse de una nueva inscripción efectuada por el ciudadano Manuel Jesús Quiroz Cabanillas (…)”

[3] La clasificación ha sido enunciada por FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “ Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas”, Universidad de Lima, 1990, p. 205

[4] PATTI, Salvatore y WILL, Michael R., “Mutamento di sesso e tutella della persona”, Cedam Padua , 1986, p. 12. Citados por FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit. p. 212.

[5] ADDINO, PERLINGGIERI, STANZIONE, “Problemi giuridici del transsesualismo” E.S.I. Nápoles 1981, p. 24.

[6] STANZIONE, op.cit. p. 18.

[7] STANZIONE, op.cit. p. 26

[8] LORE, P, y MARTINI, P. “Aspetti e problema medico legali del transessualismo”, Giuffré, Milan, 1984, p. 41, citado por FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit. p. 218.

[9] Para ver un desarrollo mas profundo de las sentencias en las Cortes Europeas ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derecho de las Personas”, Gaceta Jurídica, Cuarta Edición, 2004, pp. 271- 298.

[10] MARCHIORI y COCO, “Il transessuale e la norma”, Kappa, 1992, Apéndice IV. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 276.

[11] En La Reppublica, 19.04.03, citado por ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 277.

[12] Ya la doctrina italiana (PATTI y WILL, op.cit. p. 59) criticaba estos términos al indicar que “lo que se puede rectificar no es la atribución del sexo, sino la originaria inscripción del sexo seguidamente a la nueva atribución”

[13] ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 282.

[14] Para Espinoza Espinoza (op.cit. p. 283-285) las cuestiones que ha descuidado la Ley italiana son las siguientes: a) No determina a qué tipo de tratamiento debe ser sometido el interesado a los efectos de la autorización de la rectificación registral, b) Entre los requisitos para la autorización de la rectificación no está prevista la incapacidad perpetua para procrear. Sin embargo, se debe entender que la esterilización estaría implícita en la operación de adecuación de los caracteres sexuales. c) La pericia es facultativa y no obligatoria como en la Ley alemana, que establece que el Tribunal solo puede decidir después de la participación de dos especialistas de comprobado conocimiento en el fenómeno del transexualismo. d) No se regulan los alcances de la rectificación del prenombre como consecuencia de la sentencia que autorice la rectificación del sexo registral. e) Se desconoce la tutela que merecen el cónyuge y los hijos del transexual, por cuanto la sentencia de rectificación de atribución del sexo provoca la disolución del matrimonio.

[15] En virtud a que no implica una solución definitiva y radical ya que solamente se varían los prenombres y el sexo registral se mantiene, lo cual consideramos no resuelve el problema de manera completa ya que existe aun una disociación entre los prenombres y el sexo que figura en los documentos de identidad.

[16] Para una revisión mas detallada se puede revisar la interesante Tesis de CHENET CARRASCO, Esther, “Consecuencias jurídico legales de las intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo: Análisis de la problemática de la Identidad Sexual en el Sistema Jurídica Peruano”. Tesis para optar el Título de Abogado en la PUCP. Lima, 2000.

[17] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, op.cit. p. 248

[18] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 286, citando a BREENHAAR, “ Das niederlandische Transsexuellengesetz en Das Standesant, N. 7/8.

[19] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op.cit. p. 286, citando a VAN REIGERSBERG VERSLUYS, Derecho Patrimonial Neerlandés, Traducción de los Libros 1,3,5,6 y 7 del nuevo Código Civil, Graficas, Urania, Málaga, 1996.

[20] Con fecha 02 de junio de 2006 El Gobierno español aprobó la Ley de identidad para transexuales que permite a los transexuales cambiar su nombre y su sexo en los documentos oficiales sin necesidad de someterse a una operación. Para hacer la modificación bastará con una “prueba de vida”que muestre un diagnóstico médico de transexualidad y que vivan de acuerdo con su sexo real.

[21] El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Málaga, sentencia del 29.09.79 permitió el cambio de la mención del sexo en la partida de nacimiento del recurrente.

[22] Texto comentado por GORDILLO CAÑAS, Antonio, “Los Principios Generales y Constitución de la teoría de las Fuentes del Derecho” Centro de Estudios Ramón Areces, 1999, p. 91

[23] En esta sentencia se lee: “el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduca de los arts. 44 y 73, num 4 del Código Civil y 32.1 de la Const.”, Los datos han sido tomados de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 290

[24] Es oportuno señalar que en España ya se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, y esto ha sido reconocido por el Código Civil tras la reforma aprobada por las Cortes Generales mediante la Ley 13/2005 del 1º de julio.

[25] ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p 291.

[26] Considero importante transcribir esta resolución con la cual estamos de acuerdo por su claridad y coherencia: “Si, como se ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene en el supuesto una declaración sobre la falta de capacidad matrimonial, no hay realmente obstáculos legales que impidan al transexual contraer matrimonio con persona perteneciente en realidad a otro sexo, aunque coincidan los sexos biológicos invariables de ambos contrayentes. Desde el momento que una sentencia judicial firme ha ordenado sin limitaciones el cambio de sexo, hay que estimar que ese cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio camino, creando una situación ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, sino se entendiera que se cambio de sexo, habría de ser efectivo en todos los ámbitos” ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 291 quien cita a DE VERDA Y BEAMONTE, Autorización de matrimonio de un transexual con persona de su mismo sexo cromosómico ( A propósito de una reciente Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 31-01-2001) en Folio Real, Nº 05, Año II, Palestra, Lima, 2001, p.108.

[27] Los datos han sido extraídos de ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 293

[28] MEDINA, Graciela, Transexualidad, En “Diálogo con la Jurisprudencia, Año 6 Enero 2000 Nº 16, p. 163.

[29] ESPINOZA ESPNOZA, Juan, “Rectificación de Partida y cambio de sexo” en “Autos & Vistos” Comentarios Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Editores, Enero de 2006, p. 163- 169.

[30] El autor de donde se ha tomado la sentencia parcialmente trascrita considera que si bien es aconsejable que se norme una aprobación administrativa para la intervención quirúrgica de cambio de sexo, una vez ya efectuado como es el caso debe procederse a la cambio de nombre y de sexo registral en el procedimiento no contencioso. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas (…) op. cit. p. 296

[31] Recientemente el profesor Fernández Sessarego, nos comenta el caso de una sentencia en la cual se resuelve el cambio de nombre, de sexo en la partida de nacimiento y título universitario de un seudohermafrodita el mismo que había solicitado en su demanda no solamente el cambio de sus nombre y sexo sino también la autorización de las intervenciones quirúrgicas necesarias, esto en la vía del Proceso de Amparo. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Una excelente sentencia sobre un caso de intersexualidad, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 8, Octubre de 2006, p. 29-39.

[32] FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas Tendencias (…) p. 201.

[33] ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 254

[34] DE CUPIS, I diritti della personalitá 2, Trattato Cicu Messineo, IV, 1982 (I ed., 1959)

[35] BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, Derecho Civil, Tomo I Volumen 1, Normas Sujetos y Relación Jurídica, Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 207.

[36] BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, op.cit. p. 211.

[37] Los ejemplos han sido tomados de el comentario de BENAVIDES REVERDITTO, Ximena, Cambio o Adición de nombre, en Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, Tomo I, p. 223.

[38] Art. 167 CPC.- Publicación de los edictos. La publicación de los edictos se hace en el Diario Oficial y en un Diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su realización agregando al expediente el primer y el último ejemplares que contiene la notificación. Art. 168 CPC.- Forma de los edictos. Los edictos contendrán en síntesis, las mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución. La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este código establezca número distinto. La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación, salvo disposición legal en contrario. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de edictos.

[39] Rectificaciones o adiciones a las partidas del registro. ARTICULO 56º. Pueden efectuarse rectificaciones o adiciones en las partidas de registro, en virtud de resolución judicial, salvo disposición distinta de la ley. Mediante decreto Supremo se establecerán los actos sujetos a procedimientos administrativos y aquellos sujetos a resolución judicial.

[40] Se recomienda para un manejo mas detallado y minucioso de la legislación y la jurisprudencia administrativa del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) los 5 volúmenes del COMPENDIO CONCORDADO DE NORMAS VINCULADAS A LA IDENTIFICACION Y ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS NATURALES, RENIEC, 2006.

[41] En reciente Jurisprudencia administrativa el RENIEC establece: “ El cambio o adición arbitrarios del nombre, afecta el orden público, en razón de que se hallan de por medio múltiples motivos de carácter social y ético; es por ello que el Código Sustantivo establece que nadie puede cambiar su nombre, ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita “ (RGP 005-2005-GP/RENIEC)

[42] GOMEZ SANCHEZ TORREALVA, Francisco Alberto, “La identidad como reflejo de la personalidad” en “Diálogo con la Jurisprudencia” Nº 98, Gaceta Jurídica, Noviembre de 2006, p. 57-65. Este autor hace un análisis de las diversas modalidades de Habeas Corpus, concluyendo que en el caso de la no entrega del DNI estamos ante la figura del habeas corpus conexo. Así señala: “ Consideramos entonces que-si a decir de unos de los magistrados del Tribunal Constitucional, la obtención del documento nacional de identidad supone el pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos y que sin este el ciudadano no puede ejercer estos atributos, vulnerándose no solo ellos, sino también la reafirmación de su singularidad y el desarrollo de su personalidad jurídica-, el supuesto que contempla la procedencia del hábeas corpus respecto a la retención del documento nacional de identidad y del pasaporte se encuentra dentro de la definición doctrinaria del habeas corpus conexo, debido a que si bien no restringe la libertad de locomoción, guarda un grado razonable de vinculación con este. Por ello, concordamos con el criterio de procedencia de la demanda por parte del órgano colegiado” op.cit. p. 59.

[43] BENAVIDES REVERDITTO, op.cit. p. 224

[44] Como hemos visto en el caso del seudohermafrodita se demandó en la Vía del amparo.

[45] Entre otros requisitos, el informe de dos peritos especialistas en transexualidad, no estar casados, haber vivido por lo menos tres años antes como el sexo opuesto, ser mayor de edad, tener una entrevista personal con el Juzgador.

 

 


 

§ Abogado. Jefe de Práctica de Derecho Civil I en la Diversidad Nacional Mayor de San Marcos, Docente adjunto de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

E-mail: jairo_letras@hotmail.com

 


 

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