Derecho y Cambio Social

Æ Para a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2006.

[1] Segundo Pinker, todo mundo tem uma teoria sobre a natureza humana. Todos temos de prever o comportamento dos demais, o qual significa que todos necessitamos umas teorias sobre o que é o que move às pessoas a adotar determinadas condutas. Uma teoria tácita da natureza humana – segundo a qual o comportamento é causado por pensamentos e emoções dos causadores da conduta- é ínsita ao modo como concebemos a pessoa. Damos corpo a esta teoria analisando nossa mente e supondo que nossos semelhantes são como nós, assim como observando o comportamento das pessoas e formulando generalizações. Ademais, também absorvemos outras idéias de nosso ambiente intelectual: da experiência dos expertos e da sabedoria convencional do momento. Nossa teoria sobre a natureza humana é a fonte de grande parte do que ocorre em nossa vida. A ela nos remitimos quando queremos convencer ou ameaçar, informar ou enganar. Aconselha-nos sobre como manter vivo nosso matrimônio, educar aos filhos e controlar nossa própria conduta. Seus supostos sobre a aprendizagem condicionam nossa política educativa; seus supostos sobre a motivação dirigem as políticas sobre economia, justiça e delinqüência. E dado que delimita aquilo que as pessoas podem alcançar facilmente , aquilo que podem conseguir somente com sacrifício ou sofrimento, e aquilo que não podem obter de modo algum, afeta a nossos valores: aquilo pelo que pensamos que podemos lutar razoavelmente como indivíduos e como sociedade. As teorias opostas da natureza humana se entrelaçam em diferentes maneiras de viver e em diferentes sistemas políticos, e tem sido causa de grandes conflitos ao longo da história.

[2] Assim, por exemplo, os animais não humanos matam, mas não cometem um “assassinato”: é impossível para um pássaro “assassinar” outro pássaro, porquanto a palavra “assassinato” se reserva para a morte intencionada, deliberada, iníqua, de um ser humano por outro (podemos matar um cachorro, mas não assassiná-lo e se um cachorro nos mata não é um assassinato). Da mesma forma, não parece razoável afirmar que um pato violou outro pato. E muito embora exista “canibalismo” sexual entre as aranhas ( as fêmeas esperam que o macho haja terminado de fecundá-las e então o matam e o comem), gaivotas “lésbicas”, gusanos “homossexuais” e pássaros “cornudos”, o significado destes termos só adquirem potenciação cultural quando produzidos e metabolizados por nosso mecanismo cognitivo neocortical e vinculados a aspectos da existência humana (Dennett).

[3] Sobre o conceito das “restrições cognitivas” acerca da aquisição, armazenamento e transmissão das representações culturais , assim como da transmissão cultural como um processo inerentemente seletivo (um “modelo seletivo” segundo o qual , dadas certas circunstâncias e tendo a população uma variedade de representações, algumas dessas representações têm mais probabilidade de armazenar-se na memória dos sujeitos e de transmitir-se a outros sujeitos: ao ser mais fáceis de aprender e de memorizar, tem um maior “valor de sobrevivência” que outras representações para sua transmissão cultural), cfr., por todos, Pascal Boyer : dadas as propriedades gerais da mente humana, certas representações têm mais probabilidade que outras de ser adquiridas e transmitidas, e de chegar, deste modo, a constituir os conjuntos estáveis de representações aos que os antropólogos chamam de “culturas”. Assim que os sistemas culturais podem e devem ser estudados como conjuntos de representações mentais adquiridas e armazenadas pela mente humana, já que os processos de aquisição e memorização impõem fortes constrições aos conteúdos e à organização das representações culturais. Note-se que Boyer trabalha com as idéias religiosas porque parecem ser a parte “mais cultural” da cultura e em conseqüência a menos suscetível de ser explicada em termos cognitivos. A partir daí, e contradizendo os pressupostos da antropologia cultural ( que costuma centrar-se em sistemas abstratos de “símbolos”, “códigos” ou “significados”, cujas propriedades se presumem independentes do modo em que estão representados na mente humana e parecem estar completamente restringidos e determinados ao modo como os sujeitos recebem e aprendem a partir da interação social – portanto, a suposição de que a transmissão cultural é primordialmente um processo passivo), considera que, se as hipóteses cognitivas são relevantes para a explicação das idéias religiosas, então outros aspectos das representações culturais seriam a fortiori passíveis desse tipo de descrição - aqui incluído, evidentemente, o direito. Recordemos que a idéia de que uma mente é modular implica que os processos mentais estão de alguma forma compartimentados já desde o nascimento, quer dizer, que existem estruturas inatas que definem certos domínios especializados no cérebro (domínios, por exemplo, relativos à visão, à linguagem, etc.) por meio dos quais se produz o conhecimento. A idéia de um dos psicólogos que mais estudou a maneira como se produz o desenvolvimento do mental, e que mais influiu na psicologia do desenvolvimento ontogenético (ao menos em Europa), Piaget, é totalmente distinta: o recém nascido não conta, segundo Piaget, com nenhum conhecimento inato específico de domínio ( note-se que, de modo similar, Vygotsky entendia que a cognição humana é totalmente de origem sócio-histórica e que a linguagem é a base do pensamento). Através dos reflexos e do processo de acomodação às influências provenientes do meio ambiente, a criança vai construindo um conhecimento do mundo de uma forma similar a como se desenvolvem as estruturas biológicas nos processos epigenéticos. Em síntese, a proposta epigenética de Piaget sustenta que o desenvolvimento cognitivo é um produto emergente de um sistema auto-organizativo que se encontra diretamente afetado por sua interação com o meio. Isso é tanto como dizer que é a dependência do meio a que vai determinar que o desenvolvimento cognitivo vá em uma direção ou outra. A idéia de modularidade, pelo contrário, estabelece que existem uns determinados domínios mentais prefixados – estabelecidos de forma inata – e específicos de certas operações cognitivas, como podem ser a linguagem ou a percepção, para citar apenas dois facilmente relacionáveis com a teoria da mente modular. Seja como for o meio ambiente, o que se desenvolverá é esse domínio específico relacionado com um módulo mental. Por outro lado, e como mínimo, tal como sustenta Sperber , isto explica que o suposto implícito em muitas teorias da transmissão cultural de que a mente é um processador de informação equipotencial – o suposto de que as representações mentais com distintos conteúdos são igualmente fáceis de ser transmitidas – é falso: as representações cujo conteúdo encaixa em um domínio para o qual temos mecanismos especializados serão transmitidas de modo muito distinto daquelas que não encaixam nesse domínio; em segundo lugar, acaba com a grande dúvida sobre se o indivíduo é um receptor passivo da transmissão cultural (tal como defendido pelo relativismo cultural, no sentido de que todos os aspectos da conduta humana se aprendem, diferem e podem diferir por completo em distintas culturas), o que , de fato, não o é : é a mente humana a que impõe constrições significativas para a percepção , a transmissão e o armazenamento discriminatório de representações culturais.Em palavras de Pinker , “ a complexidade da mente não se deve à aprendizagem, senão que o aprendizado se deve à complexidade (modular) da mente humana”.

[4] Aqui se coloca o problema de que as intuições e as emoções morais da gente podem estar irreparavelmente marcadas por seus interesses. Também é possível, e inclusive não infrequente que uma diferença de intuições morais de origem biológica seja amplificada pela elaboração cultural dessas intuições: sabemos que os ciúmes sexuais masculinos (desenvolvidos evolutivamente como uma estratégia psicológica para proteger a certeza masculina da paternidade), uma vez manipulados pela elaboração cultural, podem causar sofrimentos, inclusive até a morte, a muitas mulheres do mundo, amplificada que pode ser até o execrável uma diferença de intuições morais de origem biológica. Assim, por exemplo, determinadas hipóteses biológico-evolucionárias sobre a filogênese humana e o estudo etológico do comportamento de nossa espécie coincidem em insistir no chamado “lado escuro da sexualidade masculina” (Wilson e Daly). De acordo com esta tese, o comportamento sexual masculino estaria em boa medida guiado pelo temor do “cuco”: pelo temor à promiscuidade de sua companheira feminina e a conseqüente inversão de recursos próprios na criação de filhos alheios. Daí derivaria umas tendências “proprietaristas” sobre as mulheres, isto é, umas intuições morais tendentes a considerar a mulher como uma propriedade. Dessas intuições digamos “naturais” – para seguir com a hipótese – se pode fazer elaborações culturais muito distintas: desde a “mulher dona de casa” de nossa cultura, até a ablação de clitóris, habitual em certas culturas norte e centro-africanas, passando pelo chador islâmico e a vendagem e a molduração dos ossos dos pés da tradição chinesa. Um triunfo (perverso) da cultura sobre a espontaneidade e a natureza. Neste tipo de culturas, que amplificam até as abomináveis disposições de raiz presumivelmente biológicas, parece difícil achar soluções menos radicais que a posta em marcha pelo governo revolucionário da China em 1949: varrer sem contemplações toda a tradição cultural (Domènech).

[5] Com relação a cultura, parece razoável admitir que os mecanismos psicológicos condicionam em boa parte o tipo de traços culturais que se manifestam e se transmitem nos grupos humanos. Por outro lado, se supõe que estes mecanismos são compartidos por todas as pessoas e que, por essa razão, hão de ser perfeitamente compatíveis com a diversidade de comportamentos e culturas existentes em nossa espécie. Segundo Sperber, uma ciência naturalista da cultura poderia denominar-se epidemiologia das representações e deveria explicar porquê algumas representações são mais exitosas – mais contagiosas – que outras. Desde uma perspectiva epidemiológica, toda informação que os seres humanos introduzem em seu entorno se pode considerar como competidora do tempo e do espaço públicos e privados ( no sentido de que, entre todas as representações presentes em um grupo humano em um momento dado, algumas se difundirão e perdurarão, enquanto que outras terão lugar somente de maneira breve e muito local), isto é, que competem pela atenção, a memória, a transmissão e o armazenamento externo. São muitos os fatores que afetam as possibilidades de que uma informação (crença ou representação cultural) tenha êxito e alcance um nível de distribuição amplo e duradouro, quer dizer, que forme parte da cultura de maneira estável. Alguns destes fatores são psicológicos e outros são ecológicos. A maior parte deles são relativamente particulares, ainda que existam alguns bastante gerais. O fator psicológico mais geral que afeta a distribuição da informação é a compatibilidade e a correspondência com a organização modular cognitiva humana. Desde um ponto de vista modular, as crenças ou representações que são estáveis em uma população são as que desempenham um papel fundamental na organização modular e no procedimento do conhecimento. Boyd e Richerson , Cavalli-Sforza e Feldman e Dawkins , propuseram abordagens evolucionárias ou epidemiológicas da cultura que são comparáveis às de Sperber, não obstante a epidemiologia das representações proposta por este autor apresente diferenças com relação aos demais enfoques 1) porque enfatiza a importância dos mecanismos cognitivos individuais na explicação geral da cultura e 2) porque sustenta que a informação se transforma cada vez que se transmite até um ponto tal que resulta inapropriada qualquer analogia com a reprodução ou a replicação biológica. (cfr. nota seguinte). Resumindo: o problema não consiste, portanto, em insistir na diversidade cultural, senão em utilizá-la como evidência empírica que nos permita averiguar que classe de mecanismos cognitivos a tornaram possível. De fato, a extraordinária riqueza humana é um tronco comum – uma natureza humana – a partir da qual existem possibilidades insólitas de (limitada) diversidade individual e cultural. Assim que realizar a unidade da espécie humana respeitando ao mesmo tempo sua (limitada) diversidade não somente é uma idéia de fundo, senão que também deve consistir em um projeto da própria humanidade. Para novos desenvolvimentos importantes nesta área ver também Cosmides e Tooby .

[6] A que Richard Dawkins denominou memes: termo que, por analogia com genes, define a um módulo de informação contagioso que infecta e contamina a mente humana, donde se replica e altera sua conduta , provocando sua propagação. Assim, da mesma forma que os genes, supõe-se que os memes são replicadores em um meio diferente, mas sujeitos aos mesmos princípios da evolução dos genes. Trata-se de elemento de uma cultura qualquer digno de ser transmitido por procedimentos não genéticos, especialmente por imitação. Poder-se-ia dizer, inclusive, que um meme é qualquer coisa que se transmite de uma pessoa a outra por imitação (as histórias que conhecemos, as canções, as frases feitas, os slogans, as leis que acatamos, etc.). A imitação é uma modalidade de replicação ou de cópia e isto é o que institui o meme como replicante e lhe outorga, ademais, sua capacidade de replicação. Por conseguinte, o termo “imitação” inclui desde o fato de passar informação por meio da linguagem, da leitura e da inculcação, até o desenvolvimento de outras habilidades e condutas mais complexas (aprendizagem social). O ato de imitar compreende qualquer tipo de cópia de idéias e de conduta de uma pessoa a outra: quando ouvimos uma história e a transmitimos, ainda que seja apenas em essência, a outra pessoa, efetuamos uma cópia, transferimos “algo”: esse “algo” é um meme. E ao contrário de qualquer outro animal, imitamos espontaneamente a quase qualquer coisa e a qualquer um e, o que é mais intrigante, parece que gostamos de fazê-lo (Blackmore). Em resumo, porque herdamos a predisposição para imitar o vizinho (Ridley), parece ser mais fácil e quase sempre melhor fazer o que os outros dizem do que descobrir, por conta própria, a melhor maneira de fazer qualquer coisa (Simon). Sem embargo, aponta Mosterín , os paralelismos entre a evolução biológica e a cultural não devem fazer-nos passar por alto algumas diferenças importantes. Dawkins por pôs os memes como contraponto cultural dos genes. Até que ponto são equiparáveis?. Enquanto conhecemos o mecanismo subyacente à informação genética (a dupla hélice de DNA e o código genético), ignoramos o mecanismo cerebral que subjaz aos memes. Os genes se replicam diretamente, sem passar por efeitos fenotípicos. Cada gen, considerado como seqüência de DNA, produz por duplicação dois genes idênticos. Os memes, pelo contrário, somente podem replicar-se através da mediação de seus efeitos fenotípicos (preferências linguísticas, textos escritos, gestos, conduta observada, etc.), que, eventualmente, podem chegar a provocar o surgimento de um meme similar no ouvinte, observador ou receptor. No mundo biológico os câmbios meramente fenotípicos não se transmitem geneticamente e em geral se perdem. Não obstante, os conteúdos culturais ( que desde um ponto de vista biológico são parte do fenótipo estendido) sim se transmitem, ainda que não geneticamente, senão por aprendizagem social. Os câmbios genéticos são aleatórios, ocorrem ao azar, em ausência de qualquer intencionalidade. Sem embargo, os câmbios culturais com frequência (ainda que nem sempre) respondem a um desenho intencional de seus inventores ou introdutores. Os indivíduos portadores de genes e de memes podem cambiar de memes, mas não de genes. Uma espécie somente se extingue pela morte de todos os seus membros. Sem embargo, uma cultura grupal, o mesmo que uma moda, pode desaparecer ou passar sem que faleçam seus portadores. As espécies biológicas são como tubos no espaço-tempo pelos quais viajam os genes. Os tubos são completamente estancos e impermeáveis (excetuando os fenômenos marginais de hibridização). Pelo contrário, as culturas dos grupos sociais não estão isoladas, senão que são permeáveis. O fenômeno da convergência cultural, pelo qual os diversos grupos sociais compartem cada vez mais memes, carece de paralelismo na evolução biológica. Grupos culturais distintos podem intercambiar memes, mas espécies distintas não podem intercambiar genes ( se pudessem, não seriam espécies distintas). A atual convergência cultural universal, também chamada “globalização”, carece de contrapartida alguma na evolução biológica. Em qualquer caso, a evolução cultural , como a biológica, é um fenômeno histórico, dependente de mil contingências imprevisíveis. E não podemos predizê-la com nenhum grau de precisão nem segurança. Para uma análise dos possíveis usos no direito do meme de modo similar ao do gen, cfr. : Stake e Fried.

[7] E é o cérebro que oferece o cenário deste drama em que se representam os valores culturais, os juízos morais e as peripécias de nossa existência. Nele percebemos o mundo através da lente das emoções (de nossas idéias e de nosso pensamento).Estas são as verdadeiras portadoras de sentido até o ponto de constituir uma verdadeira linguagem que permite ao sujeito dialogar não somente com o outro, senão também consigo mesmo. As emoções constituem, assim, um repertório inato de signos mediante os quais se estabelece a comunicação entre os indivíduos , o reparto da subjetividade, e que , em igual medida, permitem atribuir ao outro um estado mental e compartir com ele uma representação. Sobre a importância do cérebro como a fronteira definitiva para entendimento da vida emocional do ser humano a partir do estudo científico dos correlatos neuronais subjacentes responsáveis pelos mecanismos e funcionamento das emoções (isto é, do fundamento neurológico da emoção do ponto de vista evolutivo e registrado pelo cérebro), e considerando estas (as emoções) como funções biológicas do sistema nervoso ou uma função do cérebro , cfr. LeDoux.

[8]A característica da cultura humana que a torna tão central na vida humana é o seu potencial acumulativo: os seres humanos modernos desenvolveram a capacidade de “identificar-se” (de ver os “outros”) como membros de sua própria espécie, conduzindo a um entendimento recíproco como seres intencionais; esta nova classe de entendimento social favoreceu o aparecimento de novas formas simbólicas de interação social que, por sua vez, conduziu à produção gradual de novos artefatos culturais cada vez mais complexos, acumulando modificações ao longo do tempo histórico e em um grau que não é encontrado em outra espécie. Nas palavras de Edgar Morin: a cultura, que não está assimilada de forma hereditária, aparece e se transmite por aprendizagem. A cultura não somente nasce no marco de um processo natural senão que adquire uma relativa autonomia, o que vai a propiciar o desenvolvimento da humanidade: já na última etapa, a do Homo sapiens, havia um acervo cultural propício para a eclosão de um grande cérebro, esse grande cérebro que supera desde qualquer ponto de vista ao do Homo erectus. Se a cultura é o resultado de uma evolução natural, o último estágio desta evolução não podia dar-se sem que existisse a cultura. Já não falamos simplesmente de corte epistemológico senão também de soldadura ontológica. Significa dizer que inclusive o ato de filosofar não pode perder de vista sua origem animal, e que aí, nessa simbiose, reside o característico da “natureza humana” (o próprio “tempo”, que durante um largo período se acreditou ser uma noção filosófica agora descobrimos que talvez seja um conceito biológico; os neurobiólogos nos explicam que quando se produz um corte do lóbulo pré-frontal ou uma alteração dos tubérculos mamilares, os sujeitos passam a perceber somente o presente, vivem em uma sucessão de presentes: deixa de haver, nessas zonas cerebrais, conexões com a memória e possibilidade de antecipação) . A mente se inscreve no cérebro, que é o mais sofisticado órgão animal. Nenhuma construção cultural pode desconectar-se de sua raiz, e esta raiz é tão “espiritual” como “material”, tão cultural como animal.

[9] Nas palavras de Jones e Goldsmith : “Society uses law to encourage people to behave differenntly than they would behave in the abssence of law. This fundamental purpose makes law highly dependent on sound understanding of the multiple causes of human behaviour. The better those understanding, the better law can achieve social goals with legal tools. Current understanding though clearly improving, are imperfect in a variety of ways. One imperfection accompanies the prevalent, often unexamined assumption that law can gain accurate and sufficient understanding of human behaviour by using only the tools of the social sciences, the humanities, or both. Every day we leave further behind a world in which tha assumption was excusable. Knowledge in behavioral biology is growing rapidly, and is has laid a significant foundation for understanding how the brain works and how it came to work as it does. It affords a deeper understanding of what behavior is, where it comes from, what evolutionary and developemental causes underlie species-typical brains, what influences yield species-typical patterns of behavior, how the brain develops at the temporal intersection of genes and environments, how the brais functions, and how evolutionary biology and culture inevitably intertwine, reciprocally affecting one another. To be clear, we have not suggested that behavioral biology deserves a place at the head of the table. Nor are we claiming that it will solve every problem. We have argued, instead, that trying to understand behavior at any deep level, while simultaneously ignoring an enormous and growing store of relevant scientific information, is a path to certain obsolescence. We have argued that building more accurate and more robust models of human behaviour that can improve law´s effectiveness requires integrating traditional perspectives with perspectives from behavioral biology. And we have argued that this is an interdisciplinary enterprise in which legal thinkers should participate.[…] In doing so, behavioral biology promises to help discover useful patterns in regulable behavior, uncover policy conflicts, sharpen cost-benefit analyses, clarify causal links, increase understanding about people, provide theoretical foundation and potential predictive power, disentangle multiple causas influences, expose unwarranted assumptions, assess comparative effectiveness of legal strategies, reveal deep patterns in legal architecture, identify selection pressures that law creates, and also usefully highlight legal features through evolutionary metaphors. Any one of these functions, standing alone, could justify greater attention to behavioral biology. Taken together, they make a geometrically stronger case”.

[10] Significa dizer, em síntese, que, porque o direito não surgiu do “nada” e nem parece ser um artefato inescrutável de origem desconhecida , mas antes o resultado de um processo causal originado e motivado pelo comportamento moral (isto é, de que surgiu de uma base moral comum que todos possuímos e que, sem embargo, se configura mais como uma interpretação construída a partir das realidades culturais do entorno imediato), já não há nenhuma razão sensata para não aceitar a postura teórica adotada por Alexy acerca do conceito e da natureza não positivista do direito, no sentido de que existe uma vinculação ou conexão necessária (ou conceitual) entre o direito e a moral ou a justiça ( entre o direito que “é” e o direito que “deve ser”) , que se torna visível mediante a inclusão, a delimitação e a fundamentação do direito a partir de elementos morais: o conceito de direito há de incluir ou incorporar necessariamente a idéia de justiça (ou de correção material ou de moral), entendida como correção em relação com a distribuição e a compensação. Observe-se que, para Alexy , a pretensão de correção não é uma pretensão especificamente jurídica: está enraizada em todo tipo de raciocínio, e na medida em que raciocinar, isto é, afirmar, debater e perguntar, é um componente necessário da forma humana de vida, se funda (está ínsita) na natureza humana.

[11] Para dizê-lo de outra maneira, entendemos que o direito não é mais nem menos que uma estratégia sócio-adaptativa – cada vez mais complexa, mas sempre notavelmente deficiente – empregada para articular argumentativamente – de fato, nem sempre com justiça –, por meio de atos que são qualificados como “valiosos”, os vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os humanos construímos sistemas aprovados de interação e estrutura social. Um artefato cultural que deve ser manipulado para desenhar um modelo normativo e institucional que evite, em um entorno social prenhado de assimetrias e desigualdades, a dominação e a interferência arbitrária recíprocas, garantindo uma certa igualdade material e, em último termo, estimulando e assegurando a titularidade e o exercício de direitos (e o cumprimento de deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres.

 [12] Tanto temos instintos sinistros como instintos luminosos : os seres humanos têm alguns instintos que fomentam a virtude e o bem comum e outros que favorecem o comportamento egoísta e anti-social. Precisamos planejar uma sociedade que estimule aqueles e desencoraje estes (Ridley), isto é, nas palavras de Sandel : na presença de indivíduos dotados de certas qualidades de caráter, de certas disposições morais que os levam a identificar com a sorte dos demais e, em definitiva, com os destinos de sua comunidade, o melhor será deixar de lado a idéia liberal do Estado neutral, para substituí-la por um Estado ativo em matéria moral, e decidido a “cultivar a virtude” entre seus cidadãos.

[13] Tentando definir o que significa “ser de esquerda”, assim se manifesta Peter Singer : “Tomar consciência da imensa quantidade de dor e sofrimento que há em nosso universo, assim como do desejo de fazer algo para reduzi-la (...) isso, creio eu, consiste a esquerda (...) – ou seja – é essencial para qualquer esquerda autêntica. Se nos encolhemos de ombros ante o sofrimento evitável dos débeis e dos pobres, dos que estão sendo explorados e despojados, ou dos que simplesmente não têm nada para levar uma vida decente, não formamos parte da esquerda. Se dizemos que o mundo sempre foi e será assim, pelo que não se pode fazer nada, então não formamos parte da esquerda. A esquerda (ao seguir o imperativo de reduzir o sofrimento) quer fazer algo por cambiar esta situação”.