DERECHO & CAMBIO SOCIAL

“ La vida es muy corta para no ocupar cada instante en algo útil y provechoso”

La nulidad de acuerdos en material civil o societaria tiene como presupuesto o base esencial la Teoría de las Ineficacias Negociales, institución que viene ser el género de otras instituciones jurídicas que serían mas bien especies dentro de este gran marco conceptual (Juicio de Ineficacia). La Ineficacia estructural o también conocida como Invalidez comprende las “sub especies” como son la Nulidad, la Anulabilidad y, aunque discutible, la Rescisión. La ineficacia funcional comprende a la Resolución, la Suspensión, la Caducidad, la inoponibilidad. De otro lado, no se puede dejar de mencionar, que externamente a lo que se ha denominado el Juicio de Ineficacia, dentro del cual están las Ineficacias Negociales antes indicadas, está el denominado Juicio de Irrelevancia, dentro del cual se presenta una institución, que si bien no está reconocida en nuestro Código Civil es necesario comentarla debido a su importancia teórica y práctica, nos estamos refiriendo a la Inexistencia.

Los institutos jurídicos mencionados precedentemente constituyen un complejo conglomerado de conceptos que en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia aparecen con carencias en su sistematización, con excepción de algunos documentados trabajos de la doctrina nacional contemporánea[1]. Esta carencia de claridad conceptual dificulta muchas veces el trabajo de los operadores jurídicos, por lo que antes de comenzar a trabajar directamente el tema concerniente a la Nulidad de acuerdos en materia asociativa (arts. 92 y ss. del Código Civil –C.C.) y a la Nulidad de acuerdos en materia societaria (art. 150 de la Ley General de Sociedades - LGS), considero pertinente adentrarme en principio en el mundo de las Ineficacias Negociales (y también de la Inexistencia). Para este esfuerzo previo es conveniente definir y diferenciar algunas figuras jurídicas que corresponden al campo del Negocio Jurídico, pero que sin embargo deben ser tratados en el presente apartado a fin de, posteriormente, poder comprender con mayor solidez la institución de Nulidad de acuerdos en materia civil y societaria, tema que ha sido abordado casi siempre desde el punto de vista comercial pero que sin embargo corresponde a la materia civil delimitar los conceptos acerca de este instituto tan relevante en el mundo del Derecho Privado y también, bajo otros criterios, en el del Derecho Público.

Las instituciones que a continuación serán desarrolladas genéricamente constituyen para algunos el momento patológico del Negocio Jurídico, es decir la etapa en la cual se priva de efectos al Negocio, como en el caso de la Nulidad, donde inclusive se puede dar la Conversión del Negocio Jurídico o en la Anulabilidad en donde se puede llegar a la confirmación del Negocio Jurídico. En el supuesto de la inexistencia consideramos que no se priva de efectos al negocio porqué sencillamente no se presenta tal negocio. Sin embargo antes de desarrollar el estadío patológico del Negocio Jurídico es importante desarrollar lo concerniente a la Estructura del Negocio a fin de poder comprender con mayor claridad cuando el Negocio es atacado y privado de sus efectos, es decir que en caso los elementos, presupuestos o requisitos del Negocio estén ausentes o viciados el ordenamiento jurídico responde a través de las Ineficacias Negociales o en todo caso con la Inexistencia (Juicio de Irrelevancia).

Entendemos la estructura como el “arreglo o disposición de las diversas partes de un todo”[2]. Podemos decir que los negocios jurídicos, que serían el todo, tienen diversas partes o componentes, es decir tienen una estructura conformada por diversos aspectos: los elementos, los presupuestos y los requisitos[3].

Los elementos se entienden como los componentes del negocio jurídico, es decir todo aquello que conforma el negocio jurídico celebrado por los sujetos. En tal sentido, se entiende modernamente como los únicos elementos comunes a todo negocio jurídico a dos: la declaración o manifestación de voluntad y la causa o finalidad.

Este concepto aparece para explicar el negocio jurídico, siendo tomado por los franceses (que hablan de acto jurídico) que consideraron de tal importancia la manifestación de voluntad que lo identificaron con el concepto de acto jurídico. Esta doctrina influenció en nuestro Código Civil, prueba de ello se aprecia en lo prescrito por el artículo 140 del Código Civil (CC) que identifica acto jurídico con manifestación de voluntad. En la actualidad esta doctrina se entiende superada, puesto que la doctrina mayoritaria considera que si bien la manifestación de voluntad juega un papel predominante en la formación de actos jurídicos, no es el negocio jurídico en sí mismo, sino que sólo constituye un elemento del mismo, que conjuntamente con otros elementos, presupuestos y requisitos (forman la estructura del negocio) van a dar como resultado la creación de un negocio jurídico.

Ello encuentra lógica al concebir a la manifestación de voluntad como aquella exteriorización del querer interno de los sujetos de derecho, que tiene por finalidad producir efectos en el plano jurídico en perfecto uso de su autonomía privada. Tomando las palabras de Emilio Betti: “La declaración, por tanto, tiene naturaleza preceptiva o dispositiva, y en consecuencia, carácter vinculante; el comportamiento tiene igualmente, por sí, tal carácter.[...] disposición con la que el individuo dicta reglas a sus relaciones con otros ya que alcanza, una trascendencia esencialmente social y una eficacia operativa propia, no válida en otra forma; eficacia, que primero lógicamente despliega sobre el plano social y después, merced a la sanción del derecho, está destinada a producirse también sobre el jurídico”[4].

Tal definición establece que si bien la manifestación de voluntad se encuentra destinada a la producción de efectos jurídicos, tal término va más allá, porque la esencia verdadera de la exteriorización de voluntad consiste en la autorregulación, en la creación de normas, que tendrán efectos inter partes, esta noción complementa la anterior, ya que aquí se toma en cuenta la autonomía privada. Así, autorizada doctrina nacional establece que por la manifestación de voluntad debemos entender “la exteriorización de un hecho psíquico interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del ánimo del agente el querer producir tales efectos.”[5]. Renato Scognamiglio en su señero trabajo de investigación, recientemente traducido para nuestro país[6] nos dice que “cuando se habla de “declaración” en sentido técnico se hace referencia –y lo precisaremos mejor enseguida- a una forma peculiar, y no a la forma en general o, según la concepción tradicional, a la exteriorización de la voluntad”[7]. Esto se complementa cuando señala: “Según autorizada opinión de Manigk, la declaración de voluntad se contrapone a la simple exteriorización (Willensauserung), atendiendo al fin de notificación que anima a la primera”[8]

Resulta necesario aclarar que la doctrina no encuentra consenso en relación a la definición de causa, puesto que autores como Emilio Betti identifican a la causa como la función económico social del negocio. Señala el maestro Betti que los elementos del negocio son también elementos de su causa, como función típica. Al respecto Lizardo Taboada en el más completo trabajo que se ha desarrollado en el país sobre la causa (y probablemente en América Latina), expresa sobre la posición del maestro italiano, “Ello es así justamente porque Betti considera que la causa, antes que todo, es una noción social y extrajurídica. En tal sentido es obvio que si decimos que la causa es la función netamente social, llegamos a confundirla con la totalidad de los elementos del negocio, por cuanto la función estrictamente social es el resultado de todos los elementos de cada negocio jurídico, según su uso constante en la realidad social”[9]. El concepto de causa en su aspecto objetivo establece que: “(...) a pesar de reconocer que la causa es la función social, socialmente digna y razonable, en nuestra construcción la causa es una noción jurídica que tiene el significado de social”[10]. El aspecto subjetivo de la causa permite la incorporación de los motivos concretos y determinantes de los sujetos, cuando los mismos se conviertan en la base o razón exclusiva del Negocio jurídico como “...una razón práctica típica inmanente a él, [...] un interés social al que aquella responde”. Es decir se concibe a la causa con su finalidad práctica impuesta por el ordenamiento jurídico (causa objetiva), y otros autores conciben a la causa como aquélla finalidad subjetiva, perseguida por las partes que realizan el acto jurídico en concreto (causa subjetiva).

Esto es, si tomamos en consideración la primera concepción diríamos que en un contrato de compra - venta de vehículo, la causa viene a ser la propia compra venta, pero si asumimos la posición de causa desde el punto de vista subjetivo, aceptaríamos que en el ejemplo antes propuesto, la causa sería la finalidad perseguida por las partes, esta es realizar un contrato de compraventa para la obtención de un beneficio (ya sea la propiedad del auto o la obtención del dinero) y satisfacción de sus necesidades; en realidad nosotros no observamos una contraposición entre ambas causas, ya que tanto la subjetiva como la objetiva, se complementan, puesto que al celebrar las partes un contrato de compra venta de un auto la finalidad perseguida por las partes será la de lograr, por un lado la adquisición de la propiedad de dicho bien y por otro lado la finalidad del vendedor será el de recibir una determinada suma de dinero en contraprestación al bien otorgado; y así mismo el ordenamiento jurídico estará conforme, puesto que, con la celebración de tal acto jurídico se ha cumplido con la finalidad del contrato de compra venta de conformidad con las reglas impuestas por el sistema jurídico, contrato que dentro del mercado asumirá un papel trascendental, es decir mientras que la causa subjetiva apunta al interés de las partes, la causa objetiva apunta a mantener una seguridad y coherencia lógica - sistemática de todo el ordenamiento jurídico, social, y económico.

Lohmann Luca de Tena afirma que: “...la causa subjetiva, o finalidad común y compartida por las partes en un determinado negocio, siempre habrá de coincidir con una causa objetiva o legal con determinadas consecuencias de Derecho. Es decir que la finalidad de los intereses que las partes regulan al obligarse, encuentre su cauce y marco adecuado en una causa legal que la recoge y la regula”[11]. Así también este autor define la causa objetiva como “...el propósito concreto de cada tipo de negocio que produce un resultado social determinado, al cual ha de adecuarse su contenido y la finalidad que las partes pretenden conseguir con el mismo”[12].

Si bien ésta no es la sede para desarrollar el tema de la causa permítasenos decir que el Profesor Taboada critica la concepción de Emilio Betti de la causa como función económico social al considerar esta posición, innovadora en su momento, como no acorde con los tiempos actuales pues no solamente deben considerarse los intereses sociales sino también los intereses individuales socialmente necesarios y los individuales que sean dignos y razonables.[13]

La doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los cuales se definen como los antecedentes o términos de referencia, es decir todo aquello que es necesario que preexista para que el acto jurídico pueda celebrarse o formarse

La idoneidad del objeto es entendida como la aptitud de los intereses sobre los que el negocio vierte para recibir el orden o reglamentación práctica que aquel se propone.”[14]

Autorizada doctrina nacional señala que “Desde otro punto de vista, tampoco conviene identificar el objeto con el contenido concreto de un negocio, porque tal acepción de contenido se confunde con la configuración o regulación normativa propia del negocio singular”[15]. “El objeto, pues, no debe ser confundido con la prestación en los negocios obligacionales y el nuevo Código ha sabido diferenciarlos adecuadamente: Si bien es cierto que en un plano teórico no es difícil observar la distinción, en la práctica no ocurre de igual manera porque la generalidad de los casos cuando el objeto es una cosa, se presta mas atención a ésta, como materia de la prestación, sin advertir que el primer objeto fue precisamente obligarse a tal prestación”[16]

Se concluye que el objeto del acto jurídico es la prestación en las relaciones jurídicas obligatorias, y no los bienes ni materiales, ni inmateriales, esto es, ni las cosas, ni los derechos que originará la realización de determinado acto jurídico, ya que tales bienes sólo serán transferidos de una esfera jurídica a otra y en tal caso no se debe hacer referencia a posibilidad, sino a determinabilidad (requisito de los actos jurídicos); y ello resulta congruente, puesto que, al regular el Código Civil, la posibilidad física y jurídica del objeto se refiere a si la conducta a realizar o realizada, por las partes resulta posible de darse en la realidad y si resulta aceptado por el derecho.

En cuanto al sujeto como presupuesto del acto jurídico, se hace referencia a aquel sujeto de derecho. Así Emilio Betti señala que: “Los presupuestos de validez del negocio se agrupan en tres categorías según que afecten: 1º al sujeto del negocio, o 2º al objeto del negocio, en sí considerados, o bien, 3º a la situación del sujeto respecto al objeto. En la primera hipótesis se trata de la capacidad, en la segunda de la idoneidad del objeto, en la tercera de la legitimación para el negocio”[17]. Se entiende por capacidad aquella “aptitud intrínseca de la parte para dar vida a negocios jurídicos; legitimación es la aptitud para hacer surgir negocios jurídicos que tengan un determinado objeto, en virtud de una relación en que la parte se encuentra, o se pone con el objeto del acto. (...) Capacidad y legitimación serían dos formas de la aptitud para realizar actos jurídicos; solo que la capacidad debería ser entendida como idoneidad natural, la legitimación en cambio como idoneidad adquirida. La capacidad, en suma, como aptitud del hombre considerado como individuo, la legitimación como aptitud del hombre considerado en el seno de la sociedad”.[18]

1.3. LOS REQUISITOS: CAPACIDAD LEGAL DE EJERCICIO, CAPACIDAD NATURAL, LICITUD, POSIBILIDAD FÍSICA Y JURÍDICA DEL OBJETO, DETERMINACIÓN EN ESPECIE Y CANTIDAD, VOLUNTAD SOMETIDA A PROCESO NORMAL DE FORMACIÓN

La doctrina a hecho una clasificación tomando como referente el precepto o la prestación y los bienes. Así se señala: “ a) Respecto del precepto y, en su caso, de la prestación: a) licitud; b) posibilidad física (sólo de la prestación o de la ejecución); c) posibilidad jurídica; d) determinabilidad. b) Respecto de bienes (en ancho sentido, incluyendo derechos): a) posibilidad física, cuando no sean de naturaleza inmaterial; b) posibilidad jurídica; d) determinabilidad”[19]. La Capacidad jurídica es “la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en actuación. Ambas constituyen el momento estático y dinámico de la categoría jurídica denominada sujeto de derecho”[20]. El mismo Juan Espinoza ya en el año 1996 comentaba la identidad entre los conceptos de Subjetividad, Personalidad y Capacidad.[21]

La capacidad de las personas físicas, como es clásico puede ser definida como la cualidad, aptitud o idoneidad legal de toda persona – por el solo hecho de serlo- que le permite ser sujeto de derechos y obligaciones; es decir, posibilidad de ser parte de relaciones jurídicas[22]. La capacidad de ejercicio o de obrar es el aspecto dinámico de la de goce, y en virtud de la cual el sujeto, en ejercicio de su libertad, actúa su personalidad para producir por su propia voluntad efectos jurídicos válidos para sí o para otros, ejerciendo derechos y cumpliendo obligaciones , responsabilizándose directamente de su conducta[23]

Concluimos expresando que la subjetividad, la capacidad (entendida como capacidad de obrar, que sería la única), y en su caso la legitimación constituyen caracteres que están en la periferia del negocio; son pues requisitos o antecedentes que se incorporan al negocio por acción del sujeto participante en el mismo. No forman parte, en consecuencia, de la estructura del negocio, pero influyen sobre la producción de sus efectos.

De otro lado la Licitud del precepto de voluntad declarado o de la conducta que es regulada por el negocio constituye un requisito del mismo, porque no son dignos de protección jurídica cuando vulneran el orden público, las normas imperativas o las buenas costumbres, o vulneran derechos de terceros, o en que estén proscritas por la ley. Diez Picazo, haciendo mención al Código Civil Español señala que: “El artículo 1.276 C.c. sanciona con la nulidad absoluta el negocio que se fundamenta en una causa ilícita, aclarando que es ilícita cuando se opone a la ley o a la moral. La causa se opone a la ley tanto si el negocio se celebra contra lo dispuesto en la misma (bien directamente, bien mediante un “rodeo” que configure un fraude al espíritu de la ley), o cuando vulnera principios inspiradores del orden jurídico y de la vida comunitaria”.[24]

La Posibilidad Física “está dada por la adecuación de la conducta o del bien a las leyes de la naturaleza o premisas físicas adoptadas. (...) Para ser causa de invalidez la imposibilidad física debe ser absoluta, tanto de bienes como de conductas (...). La imposibilidad física actual de los bienes no es obstáculo para la validez del negocio, si razonablemente puede tener realidad futura. Así se acepta la venta o pacto sobre cosas futuras o incluso sobre derechos (con excepciones, como la de la herencia futura- art. 1405 C.C.) “[25].La Posibilidad Jurídica a veces es confundida con la licitud, sin embargo esto no es correcto ya que mientras la licitud se sustenta en un aspecto valorativo, la posibilidad jurídica se fundamenta en la “naturaleza de las instituciones jurídicas, o en la calificación jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas, o en otras consideraciones (art. 925 C.C.), por ejemplo la Hipoteca sobre bienes muebles”[26].

La Determinabilidad consiste en la posibilidad de establecer o identificar la prestación que se va a efectuar, o sea, la actitud positiva o negativa del sujeto de derecho; o el bien sobre el cual recae determinado interés. “La medida de la determinabilidad está en función del tipo de negocio de que se trate; las conductas siempre admitirán una mayor posibilidad de incertidumbre que las cosas. Estos criterios serán objetivos (espacio, tiempo, lugar, precio máximo o mínimo, género, especie, tarifas, etc.) o subjetivos, cuando queden al arbitro de una de las partes o de un tercero”[27].

II INEFICACIA ESTRUCTURAL O INTRÍNSECA, EL FENÓMENO DE LA INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURIDICO Y LA INEFICACIA FUNCIONAL O EXTRINSECA

Como hemos indicado precedentemente es importante a efectos de poder comprender con mayor certeza e idoneidad el instituto de la nulidad de acuerdos, previsto en el artículo 150 de la LGS, así como en los arts. 38 y 139 del mismo cuerpo legislativo, y en el art. 92 del C.C., determinar con la mayor precisión posible los límites de cada una da estas figuras conceptuales del Negocio Jurídico. Ya en algo avanzamos analizando muy someramente la estructura del Negocio Jurídico. Como lo indicamos líneas arriba existen en el medio nacional algunos trabajos serios que tratan a profundidad los conceptos vinculados a la Ineficacia y sus especies. Es necesario tener claridad o por lo menos una aproximación conceptual en materia de Ineficacias Negociales pues sin lugar a dudas esto allanaría el trabajo y nos proporcionaría herramientas necesarias para poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o impugnación de acuerdos en material civil y societaria.

Tal como lo hemos hecho precedentemente al aproximarnos a la sistematización de la estructura del Negocio Jurídico para contar con un sustento sobre el cual poder comprender con mayor didáctica los aspectos patológicos del Negocio Jurídico, considero necesario y útil dar una visión aproximativa de la Ineficacia Estructural también conocida como Invalidez y de la Ineficacia funcional o ineficacia en sentido estricto.

Se dice que La ineficacia es ante todo una sanción[28]. Diez Picazo critica al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de los elementos, está viciado o carece de presupuestos del tipo de negocio a que pertenece) e ineficacia en sentido estricto (impide su eficacia una causa extrínseca), alegando que “tal distinción no parece admisible. No es lo mas grave la arbitrariedad de la terminología, puesto que ineficaz tiene que ser siempre el negocio inválido por lo que invalidez e ineficacia serían conceptos iguales”. Y concluye indicando: “Es que, además, en la mayor parte de los casos en que se habla de ineficacia en sentido estricto no la hay, sino por el contrario, expresión mas cumplida de la eficacia del negocio: así por ejemplo, cuando se cumple una condición o se resuelve o se revoca un negocio. En todos estos casos el negocio es plenamente eficaz, despliega toda su eficacia. Lo único que ocurre es que la reglamentación negocial pierde en un momento sucesivo su vigencia. No hay ineficacia, sino extinción sobrevenida de la relación o situación negocial”[29].

Se habla de ineficacia del Negocio en sentido lato o amplio para definir todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen, o están llamados a decaer en un momento posterior[30]. Consideramos que la distinción de las distintas conceptualizaciones derivadas de la Ineficacia, si bien es cierto pueden parecer un esfuerzo teórico que “no aterriza en la realidad” son importantes, pues no sólo permiten una mejor sistematización dentro de la Teoría de las Ineficacias en particular y del Negocio en general, sino que también alcanzan a tener relevancia de carácter práctico. Así Scognamiglio[31] señala que “(...) una distinción de la ineficacia en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria, teniendo en cuenta también la relevancia peculiar que presenta el Contrato y su eficacia compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo enseña la experiencia del derecho, distintos medios de reacción, según las varias anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso”.

La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autónoma del fenómeno de la Ineficacia y, mas todavía, de la necesaria distinción de varias de sus figuras (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido estricto)[32].

STOLFI[33] define la ineficacia de los Negocios Jurídicos indicando que “al contrario que la invalidez, que es la consecuencia de un acto afectado total o parcialmente en su íntima constitución, la ineficacia supone un negocio jurídico válidamente formado y, por consiguiente, susceptible de ejecución, pero que carece de efectos o que le priva de ellos un hecho posterior, tal vez extraño a la voluntad de las partes. No es posible encerrar en una sola fórmula las distintas hipótesis, y menos establecer en general sus características y consecuencias”.[34]

Asimismo el autor citado desarrolla un acápite referido a los denominados “negocios impugnables” [35], en el cual establece que “aunque de los actos simplemente ineficaces no puede siquiera establecerse una teoría general por ser muy diversas las causas a que obedecen, si pueden, en cambio, enunciarse las normas comunes a los actos denominados impugnables que se forman y hasta se perfeccionan válidamente y producen sus efectos propios, pero que después quedan privados de efectos por causas extrínsecas y de la más variada naturaleza[36].

En el mismo sentido Emilio Betti[37] al hacer la distinción entre invalidez e ineficacia señala la importancia de diferenciar ambos conceptos, específicamente entre la invalidez y la ineficacia en sentido estricto, abogando por una mejor sistematización de tales instituciones jurídicas en beneficio de un mayor desarrollo de la Teoría del negocio y de permitir una mejor instrumentalización de tales conceptos en la resolución de situaciones reales[38].

Un sector de la doctrina nacional en un desarrollado trabajo sobre la nulidad del negocio jurídico[39], otorga la importancia necesaria al denominado “Sistema de Ineficacias negociales”[40] señalando que “un negocio es ineficaz, en una manera amplia de valorar la ineficacia, cuando los efectos concordes a su tipo no se verifican. La ineficacia puede ser producida por muy diversas causas, por lo que se hace necesario sistematizar aquellas, en vista, ante todo, a su actuar sobre los efectos de distinta naturaleza producidos por el negocio jurídico. Se desea así llegar a un adecuado estudio sistemático de los fenómenos de carencia de efectos negociales, extrayendo los principios comunes a partir de la anormalidad concreta en que puede caer el negocio, caso por caso. Así, el autor citado graficando el “sistema de ineficacias negociales” lo desagrega en dos planos, uno referido a la INTRASCENDENCIA (juicio de irrelevancia) en donde se desarrolla la INEXISTENCIA, y el segundo formado por LA INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO (juicio de ineficacia) la misma que a su vez se bifurca en INVALIDEZ (NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISION) e INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO (RESOLUCIÓN, SUSPENSIÓN, CADUCIDAD, INOPONIBILIDAD, etc.)[41]

Consideramos que la clasificación precedentemente expuesta es pertinente y didáctica teniendo la virtud de constituir un criterio ordenador en lo que respecta al estudio de “Las Ineficacias”. La doctrina diferencia en orden a su origen, dos grandes grupos de Ineficacias: a) La Ineficacia Estructural o Invalidez y b) La Ineficacia funcional o ineficacia en sentido estricto. GETE ALONSO Y CALERA[42] señala que “cuando se habla de invalidez se hace referencia a esa manera de estar formado el negocio: si concurren todos los requisitos que son necesarios para su conformación. En tanto que la ineficacia hace alusión a la producción de los efectos que deben dimanarse del mismo, es decir a un segundo aspecto”.

PALACIOS[43], al definir estos dos conceptos señala que “por ineficacia estructural o invalidez, entendemos, y aquí está nuestra definición, la carencia de efectos producida por hechos inherentes a la estructura misma del negocio, el ordenamiento, al faltar algún requisito, elemento o presupuesto, necesario para la validez de un determinado negocio jurídico lo sanciona con la ausencia de efectos, o con la posibilidad de que esto se produzca. (...) Se caracteriza por ello, esta especie de ineficacia, por ser originaria, es decir por la referencia exclusiva al momento en que se realiza o concluye el negocio. Su efectividad se encuentra justamente en la conformación de la estructura negocial. Dentro de este primer grupo encontramos varios tipos de ineficacias, cuales son, la nulidad, la anulabilidad y la rescisión (...)”. Al hablar de la carencia de efectos como consecuencia de fallas en la estructura del negocio es recomendable recordar lo desarrollado líneas arriba sobre la estructura negocial.

Para efectos del presente trabajo nos es de suma utilidad la clasificación referida, enmarcando las instituciones que la Ley General de Sociedades y el Código Civil desarrollan (específicamente los artículos 150, 139, 38 de la LGS y 92 del C.C.) dentro del Sistema de las Ineficacias, lo que nos permite comentar la Inexistencia[44], la invalidez (Ineficacia Estructural) y dentro de esta la nulidad, la anulabilidad y la rescisión así como la Ineficacia en sentido estricto (ineficacia funcional).

Si bien la inexistencia, tal como se anotó, no forma parte del sistema de las ineficacias por pertenecer al juicio de irrelevancia, es importante conceptuar tal instituto, el mismo que ” De acuerdo con la opinión tradicional, todavía predominante, en estricta lógica jurídica debe identificarse siempre con la nulidad, derivada igualmente de ausencia de algún elemento esencial del acto. En tanto que siguiendo el criterio empírico y moviéndose en el terreno de los hechos, se abre la posibilidad de perfilar una noción de inexistencia (material) diferente de la inexistencia jurídica o nulidad. Según esta teoría opuesta a aquella, la inexistencia se distingue de la nulidad en el ámbito del derecho, porque constituye un vicio mas grave y radical, que excluye la propia posibilidad de identificar el contrato como tal (por lo cual tampoco necesita expresa estatuición normativa)”[45]. Si bien, se equipara la inexistencia con la nulidad, por parte de un sector de la doctrina, SCOGMANIGLIO[46] considera la necesidad de la distinción entre estos dos institutos, pues basta decir que “la nulidad, que obra como mera sanción del ordenamiento frente al contrato disconforme con sus prescripciones y que es, pues, el resultado de una valoración normativa del acto, presupone siempre la existencia de éste (si el contrato no existe, carecería por completo de sentido indagar si es o no válido)”.

Así pues, consideramos que la invalidez y la ineficacia deben distinguirse de la inexistencia, “la cual está más allá de la nulidad: es inexistente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece del mínimo esencial que permite hablar de un cierto evento como de contrato o acto unilateral. La importancia de la distinción entre nulidad e inexistencia se encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce aquellos efectos limitados que, (…), el contrato o el acto nulo producen[47]

En el formante doctrinario nacional Rómulo Morales Hervias, en un desarrollado y documentado trabajo[48] justifica y argumenta la necesidad de contar con la figura de la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico para lo cual se provee de la mejor doctrina y jurisprudencia comparada. Y nos interesan los comentarios de Morales Hervias por cuanto, como veremos, cita jurisprudencia italiana (a la vez comentada por GALGANO) referidas a acuerdos de Asambleas, los mismos que fueron declarados inexistentes por Tribunales italianos. Así en primer término identifica la existencia de normas con la validez formal señalando que la fuerza obligatoria es validez normativa. Desde su punto de vista “La estructura negocial es el conjunto de elementos y de requisitos recíprocamente correlacionados”[49]. Así, el Negocio Jurídico inexistente es definido como el acto de autonomía privada imposibilitado de generar efectos y el negocio nulo como supuesto de hecho negocial[50]. De la Puente y Zusman en la fase de reforma del Código Civil de 1984 refiriéndose a la inexistencia y nulidad señalaron: “Se produce la inexistencia cuando la falta de un elemento sea de tal relevancia que impida hasta la apariencia de un acto jurídico, lo cual determina que no pueda producir efectos ni siquiera negativos. La nulidad en cambio, supone un acto jurídico, que aunque inválido existe siquiera como supuesto de hecho capaz de producir efectos secundarios, diferentes o negativos. “. Morales considera que “La defensa de la figura de la inexistencia por parte de la justicia peruana es una forma de rebelión contra la doctrina tradicional apegada al método exegeta”[51]. Citando al maestro Angelo Falzea[52] se dice “al supuesto de hecho total corresponde la eficacia jurídica, mientras al supuesto de hecho parcial esta vinculada la relevancia jurídica, por ello concluye que el hecho productivo de la expectativa jurídica es un hecho relevante pero no eficaz”. Tommasini aclara el panorama señalando: “Para que un hecho sea válido o inválido debe ser primero un hecho relevante: de un hecho irrelevante no puede jamás decirse que sea valido o invalido[53].”

Tal como lo mencionamos precedentemente Morales hace referencia a la jurisprudencia italiana citada por GALGANO[54] la que considera “inexistente” el acuerdo de la asamblea cuando en él falten aquellos requisitos que pueden ser juzgados como elementos identificativos del concepto mismo de acuerdo: de este modo han sido considerados inexistentes correctamente – y por tal razón han quedado sustraídos a la disciplina de la anulabilidad – los acuerdos tomados por la mayoría con el desconocimiento de la minoría, sin la convocatoria plena de la asamblea y sin que la minoría haya estado en grado de intervenir o, tras la adopción del acuerdo, de impugnarlo en los términos previstos por la ley. También la jurisprudencia italiana ha considerado inexistente un acuerdo adoptado por una asamblea universal en que no había participado el Collegio Sindicale; además, es inexistente el acuerdo tomado por una asamblea convocada regularmente en la que no habían podido participar todos los socios por imposibilidad material, es inexistente el acuerdo adoptado con el voto determinante de un socio o de un socio aparente por la falta de “legitimación primaria” para votar, es decir” poder de concurrir a la formación del acuerdo”, y finalmente es inexistente el acuerdo que sea adoptado con un número insuficiente de votos como consecuencia de un error de cálculo. Por consiguiente, afirma Galgano que la jurisprudencia italiana ha introducido toda una serie de distingos, suponiendo a la normas del Código Civil otras normas extraídas de una categoría lógica-jurídica, desconocida por el mismo Código, la categoría del acuerdo inexistente[55].

Finalmente Morales Hervias comenta: “Podemos definir la inexistencia como el hecho irrelevante (invalidez formal) y a la nulidad negocial como el supuesto de hecho relevante e inválido (invalidez normativa del negocio). También se puede aseverar que el negocio jurídico inexistente es el acto de autonomía privada irrelevante (invalidez formal del negocio). A mayor abundamiento, el hecho inexistente produce expectativas (efectos jurídicos preliminares) y el negocio nulo produce efectos jurídicos negativos pero es susceptible de conversión. Así, el tratante en las tratativas y el consumidor dañado en la contratación predispuesta, podrán sustentar como pretensión ante la autoridad administrativa o ante la autoridad judicial jurisdiccional la existencia de tales actos no negociales por haber causado efectos preliminares en sus esferas jurídicas. En sentido contrario, el tratante que suspendió las tratativas y la empresa podrán fundamentar su defensa de fondo en la inexistencia de dichos actos[56]”.

Toca ahora hablar de la Invalidez del Contrato, y en concordancia con el esquema antes referido, conceptuar la nulidad, la anulabilidad y la rescisión.

Tal como señalamos precedentemente, siguiendo a Betti[57], se denomina invalidez al negocio que carezca o tenga viciados alguno de sus elementos esenciales o no cuente con el presupuesto requerido en virtud al tipo de negocio al que pertenece. Invalidez es “aquella inidoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurídica y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus fines propios.[58]

Se afirma de otro lado que “(...) tengamos bien firme, en primer término, la idea de que la invalidez constituye una medida jurídica que, como tal, pueda operar exclusivamente en los casos para los cuales lo establece la ley, y no la mera consecuencia de un juicio lógico. [59] De otro lado se asevera con énfasis “la idea de que la validez y la invalidez del contrato puedan referirse únicamente al momento en que se celebra el contrato y de que por ello no se pueda admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior. Dentro de la crítica que se hace a la doctrina tradicional al referirse a la invalidez como imperfección del supuesto de hecho o como sanción se afirma que debe actuarse dentro de los cánones de la graduación del derecho frente a las diferentes causas de anormalidad del contrato, con respeto al principio de conservación de los negocios y de otro lado la oportunidad de limitar las formas de invalidez a la nulidad y la anulabilidad.

Tal como magistralmente señala SCOGNAMIGLIO “De acuerdo a la teoría predominante, se suele definir como nulo el contrato al que le falta algún elemento esencial y que por lo mismo, no produce efecto alguno. En cambio, según la opinión que hemos acogido debe considerarse nulo el contrato al cual el ordenamiento jurídico le quita su fuerza vinculante de autorregulación de los intereses privados, que de otra manera tendría, y que por extensión lo priva de todo efecto en razón de su anormalidad”[60]. El profesor italiano en su “Contributto…” con la creatividad y agudeza tan suyas señala: “se aprecia fácilmente que la invalidez y la ineficacia pertenecen a planos diversos, porque con la primera se ataca, evidentemente, el efecto fundamental, el llamado "vinculo", y por lo tanto, se ataca el negocio en su raíz, la segunda, en cambio, aun cuando puede eventualmente presentarse como una sanción, afecta solamente la eficacia final del negocio, es decir, algo que esta fuera de su existencia: ello, como se entiende, da lugar a importantes diferencias en la practica[61]".

La Nulidad es pues, “la forma más grave de invalidez negocial” e “importa la definitiva inidoneidad del acto para producir efectos”[62]. Para BETTI[63], “es nulo el negocio que, por falta de algún elemento esencial, es inepto para dar vida a aquella nueva situación jurídica que el derecho apareja al tipo legal respectivo, de conformidad con la función económico social que le es característica; nulo, aunque acaso pueda producir alguno de los efectos correspondientes, u otros distintos de carácter negativo o contradictorio (ya que de otro modo más bien sería inexistente)”. En el formante doctrinario nacional Freddy Escobar Rozas refiriéndose a la Nulidad señala que: “ (...) por lo menos teóricamente, la nulidad (del negocio jurídico) supone lo siguiente: a) la ineficacia total y original del negocio. b) la imposibilidad de que el negocio sea saneado. C) la naturaleza declarativa de la sentencia (o laudo) que compruebe su existencia. D) la posibilidad de que el juez (o árbitro) la declare de oficio. E) la imprescriptibilidad de la acción para que sea declarada. F) la posibilidad de que terceros con interés puedan accionar para que sea declarada". En nuestro ordenamiento civil la diferencia se presenta en el caso de la prescripción que como señala el artículo 2001 del CC. [64]. Diferenciando entre los efectos negociales y no negociales derivados de la Nulidad, escobar Rozas señala que “ (...) la nulidad determina que el negocio jurídico no produzca los efectos "negociales", que son los efectos deseados por la parte o las partes que lo celebran. En ciertos casos, sin embargo, la nulidad no impide que surjan efectos "no negociales", derivados del hecho de la celebración del negocio (nulo) o de la ejecución del mismo"[65].

Tal como lo señaló el Profesor Lizardo Taboada[66], las notas comunes entre la Nulidad y Anulabilidad son: 1) Las causales son siempre coetáneas a la celebración del acto jurídico 2) Están siempre referidas a un defecto en la estructura del acto jurídico. 3) No pueden ser pactadas, vienen establecidas por la ley.

Se define pues el acto nulo como aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito (que hemos graficado en el punto precedente), o cuyo contenido es ilícito por agraviar los principios de orden público, las buenas costumbres, o las normas imperativas. Por el contrario el acto anulable se define como aquel que se encuentra afectado por un vicio en su conformación.

Las Diferencias entre nulidad y anulabilidad, dice el lamentablemente extinto profesor, son: a) La nulidad supone un defecto severo en la conformación del acto jurídico. La anulabilidad únicamente un vicio en la estructura. b) Las causales de nulidad se construyen y establecen legalmente en tutela del interés público, mientras que las causales de anulabilidad se fundamentan en la tutela del interés privado de las partes que han celebrado el acto jurídico, a fin de proteger a la parte que ha resultado afectada por la causal de anulabilidad. c) En la Nulidad los negocios nacen muertos, no producen ninguno de los efectos jurídicos; en la Anulabilidad, nacen con vida, tienen doble destino: son subsanados o convalidados o son declarados nulos.

La nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere del contenido de un acto jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o una o varias normas imperativas. Por ejemplo, al menos en nuestro sistema jurídico y por ahora, el matrimonio entre personas del mismo sexo es nulo de pleno derecho. De esta forma todos los negocios jurídicos que se celebran sin cumplir con los requisitos de orden legal serán nulos sin necesidad de norma que lo disponga.

La otra forma principal de invalidez está constituida por la anulabilidad, “por la cual el contrato que ha producido sus efectos desde un comienzo, puede ser declarado nulo a consecuencia de la impugnación propuesta por el sujeto legitimado para ello, es esta una figura que por su disciplina compleja, da lugar a discusiones ásperas en la doctrina concentradas perfectamente en su pertenencia al campo de la invalidez[67]

En efecto, “si se considera según la opinión tradicional que en la hipótesis de anulabilidad el supuesto de hecho del contrato es incompleto no se explicaría como puede producir un efecto (así sea a título precario). Sin que quepa responder, en el propósito de superar la objeción, que la anulabilidad es precisamente una forma incompleta de invalidez, derivada del vicio de un elemento del contrato, a diferencia de la nulidad que proviene de la falta integral de un elemento”.[68]

Por ineficacia en sentido estricto se entiende aquél supuesto en que el negocio, aún siendo válido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos: el negocio no se considera idóneo a nivel dinámico o funcional para la ejecución plena de la ordenación de intereses prevista en la autorregulación.[69] En ella existe una circunstancia es decir un hecho extraño al negocio, que impide su eficacia o determina su ineficacia[70]

La rescindibilidad “es una forma de invalidez del contrato puesta principalmente a tutela de quien contrata en condiciones inicuas por su estado de necesidad o peligro”[71].

Así tenemos que el artículo 1370 del Código Civil establece que “ la rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su celebración”. A manera de ejemplo el art. 1447 del CC preceptúa lo concerniente a la institución de la pretensión rescisoria por lesión sólo en el caso de aprovechamiento de estado de necesidad más no de peligro[72]. También en el caso de la compara venta de bien ajeno y la compra venta sobre medida.

No alcanza a los motivos del presente trabajo, pero sin embargo es pertinente dejar constancia que las instituciones a desarrollarse dentro de la especie “ Ineficacia en sentido estricto” son: a) La suspensión b) la resolución c) la condición resolutoria d) la revocación y e) la caducidad.

III. LA NULIDAD DE ACUERDOS EN MATERIA CIVIL Y SOCIETARIA: RESPUESTA DE LA JURISPRUDENCIA

Si bien es cierto la nulidad de acuerdos propiamente dicha se encuentra regulada en el artículo 150º de la Ley General de Sociedades (LGS), no podemos obviar el comentario a la denominada Impugnación Judicial de Acuerdos, la misma que se encuentra ordenada en el artículo 139 de la LGS. Sobre la definición de la Impugnación Judicial de Acuerdos tanto en materia civil (art. 92º del CC) como societaria nos ocuparemos mas adelante. Baste ahora señalar que en el formante jurisprudencial peruano existe una superposición de conceptos y de instituciones cuando se habla de las causales para invocar la nulidad o la impugnación de determinado acuerdo, utilizándose arbitrariamente categorías de derecho comercial en ámbitos en donde el derecho civil a alcanzado un probado desarrollo conceptual y jurisprudencial. Consideramos que si bien la nulidad o impugnación de acuerdos son regulados por la LGS y por tanto tienen un enfoque societario y comercial ineludible, la doctrina civil tiene un importante aporte que dar para la delimitación conceptual y la clarificación de situaciones de la “realidad jurídica”, para usar una expresión de Scognamiglio, que permitirá resolver incertidumbres jurídicas que se presentan a diario en el mundo comercial y corporativo. Sin los conceptos claros, como hemos tratado de dar en el breve panorama de las líneas precedentes, se hace muy difícil abordar a buen puerto en materia de impugnación y nulidad de acuerdos tanto en materia civil como societaria.

Para comenzar graficando la necesidad de vincular la arista civil con la comercial veremos a continuación cómo los Tribunales peruanos tienen respuestas diferentes para resolver los problemas de la Impugnación y Nulidad de Acuerdos.

Así, por ejemplo, en el caso Nº 858-99 de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento y distinguiendo las causales de nulidad previstas en el artículo 219 del Código Civil de las de impugnación judicial de acuerdos prescritas en el artículo 92 del mismo cuerpo sustantivo, se estableció:

La impugnación judicial de los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias, debe ser resuelta dentro del marco que regula el artículo 92 del Código Civil, mas no corresponde analizarlas bajo las causales de nulidad previstas por el artículo 219 del CC, aun cuando hubieren sido invocadas en la demanda.

Según el principio iura novit curia, el juez debe aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.

La sentencia que privilegia la aplicación del artículo 92 del CC. Estableció lo siguiente:

VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el señor Aguado Sotomayor, con el acompañado; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que la demanda se ha planteado bajo el amparo de lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil, cuya norma legal posibilita la impugnación judicial de los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatuarias, por lo que la citada pretensión debe ser resuelta a la luz de tal marco legal anotado, mas no corresponde analizar las causales de nulidad previstas por el artículo 219 del Código Sustantivo, aun cuando han sido invocadas en la demanda, de modo que debe estarse al principio iura novit curia que prescribe el artículo VII del Código acotado. Segundo.- Que en este contexto, del escrito de demanda se advierte que el actor alega la violación de la disposición estatuaria contenida en el artículo 27, precisando específicamente en el cuarto punto del anotado escrito lo siguiente: a) Que lo correcto debió ser que el acto eleccionario sea convocado cuando menos para el seis de agosto próximo; b) El comité electoral debió previamente dirigirse al consejo de administración solicitando: i) El padrón de socios hábiles; ii) La documentación necesaria; c) Publicación de relación de socios aptos para participar en la elección y permitir que los socios inhábiles regularicen su situación; d) Redactar un proyecto de reglamento electoral que debió ser publicado y entregado a todos y cada uno de los socios para su conocimiento, discusión y aprobación en asamblea general convocada exclusivamente para este comité electoral, sosteniendo igualmente que se llevó a cabo el proceso electoral conformando una lista únicamente con socios inhábiles. Tercero.- Que sin embargo, tales argumentos no han sido acreditados de manera alguna, pues si bien es cierto que la parte demandada no ha exhibido la documentación requerida por el demandante en el ofertorio de su demanda, también es cierto que tal conducta procesal no demuestra por sí sola los hechos descritos en la demanda, por cuanto fundamentalmente debe considerarse que el demandante, en su declaración de parte prestada en la audiencia de pruebas de fojas doscientos ochentidós - doscientos ochentitrés, al contestar la tercera pregunta del interrogatorio de fojas doscientos setentisiete, admite de manera expresa haber participado activamente en el acto electoral materia de impugnación, habiendo encabezado una lista de candidatos, lo cual revela no sólo que reconoció explícitamente la legalidad del acto, y por tanto, el cumplimiento de las formalidades establecidas por el estatuto, sino también resulta obvio que se encontraba en la posibilidad plena de ejercer su derecho de tacha contra la otra lista integrada según su afirmación de la demanda “con socios inhábiles”, máxime que este hecho tampoco ha sido acreditado; consecuentemente, la falta de exhibición de los documentos aludidos no avala su pretensión en sentido afirmativo, por lo que no dándose los supuestos contenidos en el artículo 92 del Código Civil; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos once a cuatrocientos quince, su fecha veintiséis de marzo del presente año, que declara INFUNDADAS las tachas de testigo y de documentos deducidas mediante escrito de fojas ciento ochentinueve a ciento noventa; sin objeto emitir pronunciamiento respecto de la oposición a exhibiciones deducida en el mismo escrito; e INFUNDADA la demanda, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventicinco, en los seguidos por Mariano Castro Navarro contra don Jorge Núñez Lértora en su condición de presidente del comité electoral de la Asociación Pro-Vivienda “Las Palmas” de Santiago de Surco, como litisconsorte pasiva necesaria; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

En otro fallo y con un criterio diferente al anotado líneas arriba la Corte Suprema resolviendo una Casación proveniente de Huaura (Casación Nº 46-94 HUAURA) sentenció que las impugnaciones sobre nulidad de acuerdos societarios están fundadas en las causales de nulidad que establece el Código Civil, se encuentran sometidas a dicho cuerpo legal, que no señala el plazo de sesenta días para interponer la acción. Como se puede apreciar en este caso se aplicó el plazo regulado en el Código Civil que es mucho mayor (10 años) y no el plazo previsto en el mismo cuerpo normativo pero destinado a la impugnación judicial de acuerdos (60 días). Se observa entonces que en la anterior resolución judicial se tomó como base normativa para resolver el conflicto de intereses el artículo 92 del CC. es decir la impugnación judicial de acuerdos y en esta última sentencia invocada la base legal utilizada es la que regula el régimen de la Nulidad del Negocio Jurídico cuya base legal es el artículo 219 del CC.

En la Casación Nº 129-2001 CONO NORTE publicada en El Peruano el 02/02/2002 se resuelve sobre la Impugnación de acuerdo societario sustentada en causales de nulidad del acto jurídico. La resolución judicial (sentencia) señala en su sumilla lo siguiente: “Si del texto de la demanda consta que la acción de impugnación propuesta por las actoras se funda en causales de nulidad previstas por el Código Civil. Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 152 de la Ley General de Sociedades derogada (Decreto Legislativo número 311), aplicable ultractivamente al caso de autos, tal impugnación queda sometida a las reglas de dicho Código. En tal virtud, no resulta amparable el recurso en cuanto denuncia la inaplicación del artículo 144 de dicha Ley.”[73]

En otro fallo judicial en donde no se distingue con claridad si es pertinente la aplicación de la Nulidad prevista en el artículo 38 de la LGS o la impugnación judicial de acuerdos regulada en el artículo 139 de la LGS, la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1442-2002-AREQUIPA (publicada en El Peruano el 2 de enero de 2003), resuelve que La impugnación de un acuerdo societario no es procedente en vía judicial cuando dicho acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto; es decir, un acuerdo puede ser dejado sin efecto por el mismo órgano que lo adoptó. Sin embargo, es necesario recurrir al Poder Judicial en caso de que se afecten derechos de terceros de buena fe.

Efectivamente en su considerando cuarto el máximo Tribunal peruano argumenta: “ Cuarto: Que, una vez que la Junta General adopta un acuerdo, nuestro ordenamiento jurídico otorga la posibilidad que se solicite su nulidad, para lo cual deberá observarse la forma prevista en el artículo treintiocho de la Ley General de Sociedades, Ley Número veintiséis mil ochocientos ochentisiete, pudiendo también solicitarse su impugnación, debiendo seguirse la forma prevista en el artículo ciento treintinueve del mismo cuerpo legal, siendo que para hacerse efectivos cualquiera de los supuestos jurídicos antes acotados, es necesario interponer la demanda respectiva ante el órgano jurisdiccional, a fin de que mediante sentencia firme y consentida se resuelva, sea la nulidad o la impugnación del acuerdo; Quinto: Que, el artículo ciento treintinueve antes acotado, establece en su segundo párrafo que la impugnación de un acuerdo no es procedente en vía judicial cuando dicho acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a Ley, al pacto social o al estatuto; es decir, que un acuerdo puede ser dejado sin efecto por el mismo órgano que lo adoptó, ello sin recurrir al órgano jurisdiccional; sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicha norma no es aplicable en aquellos supuestos en que se afecta el derecho de terceros que han contratado de buena fe, ya que así lo establece el cuarto párrafo del antes referido artículo ciento treintinueve; Sexto: Que, en el caso de autos, al haber adoptado la Junta General de Socios de fechas veintisiete de marzo y primero de junio de mil novecientos noventinueve, acuerdos que implican derechos a terceros que han actuado de buena fe, no era procedente que la misma Junta deje sin efecto dichos acuerdos, por lo que al haberse acreditado el pago del saldo deudor correspondía el otorgamiento de escritura pública de cancelación de saldo por aporte de capital social, tal como lo han determinado las instancias de mérito; Séptimo: Que, cabe mencionar, que de considerar la empresa recurrente que los acuerdos adoptados a través de la Junta General de Socios de fechas veintisiete de marzo y primero de junio de mil novecientos noventinueve, eran contrarios a los artículos cincuenticinco, inciso quinto, ochentitrés y doscientos uno de la Ley General de Sociedades, referidos al monto del capital, número de acciones y el pago de éstas, la creación de nuevas acciones y el órgano competente para crear nuevas acciones, respectivamente, debió recurrirse al órgano jurisdiccional en la forma prevista en la referida Ley, por lo que al no haberse procedido así, tienen plena vigencia, teniéndose en cuenta que han afectado el derecho de terceros; Octavo: Que, consecuentemente esta Suprema Sala considera que la Sentencia impugnada no ha inaplicado los artículos treintiocho, cincuenticinco, inciso quinto, ochentitrés y doscientos uno de la Ley General de Sociedades, Ley número veintiséis mil ochocientos ochentisiete; Declararon INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas cuatrocientos veinte, interpuesto por la Empresa de Transportes de Servicios Múltiples Urbano e Interprovincial Señor de Lampa Sociedad de Responsabilidad Limitada; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos diez, su fecha diecinueve de marzo del presente año; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Eusebio Machaca Cáceres y otros, sobre Otorgamiento de Escritura Pública; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; MENDOZA RAMÍREZ; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEÑA.”

Consideramos como se verá mas adelante que es necesario no confundir las causales de nulidad previstas en el artículo 38 y 150 de la LGS (en el primer caso regulando el régimen de nulidad para todas las Sociedades y en el segundo en lo referido a la Sociedad Anónima) con las causales de Impugnación Judicial de acuerdos prevista en el artículo 139 de la LGS, pues sin no existiera distinción alguna carecería de sentido tal diferenciación y tendría que regularse en un solo artículo lo concerniente a la Impugnación Judicial de Acuerdos en donde se establezca cuando estamos frente a una causal de nulidad y cuando ante una causal de anulabilidad tal como lo regula el Código Civil Español mas adelante comentado.

En un interesante fallo la Corte Suprema de la República (28 de diciembre de 2001) distingue la nulidad del pacto social o del estatuto (art. 43 y 44 de la LGS) con la nulidad del acuerdo societario (art. 139 de la LGS) señalando, correctamente a mi entender, que no se puede ratificar acuerdos (así sea por unanimidad y por la Junta General de Accionistas) que contravengan el pacto social o el estatuto. Esto tiene sentido pues un negocio (puede ser un acuerdo) nulo no puede ser confirmado o ratificado pues está atacado en su estructura sea por carecer de un elemento esencial (presupuesto o requisito), sin embargo un acuerdo anulable sí puede ser confirmado o ratificado.

Así pues el fallo en comento resuelve que Los acuerdos que violenten el pacto social o el estatuto son nulos así sean adoptados con las mayorías requeridas por ley, o incluso por unanimidad. Sin embargo, nada impide que la sociedad modifique previamente su pacto social, si sigue los procedimientos y formalidades previstos para ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario a una disposición estatutaria si antes no lo ha modificado[74].

Sistematización de las causas de impugnación en el derecho comparado. Abundando sobre el problema de las resoluciones nulas, anulables e inexistentes. La aplicación del derecho civil en materia de nulidad de acuerdos asamblearios.

Tal como lo señalamos precedentemente el tema de la nulidad de acuerdos ha sido abordado por la doctrina comercial en la mayor parte de los casos sin tomar en consideración los aportes en materia de las Ineficacias negociales dados por la doctrina civilística. Consideramos que el desarrollo de la doctrina civil en materia de Invalidez e Ineficacia como someramente se ha tratado en los acápites precedentes tiene que servir de base y sustento para analizar la Impugnación Judicial de Acuerdos así como la Nulidad de Acuerdos, institutos previstos tanto en la LGS como en el CC.

Como indica Nissen[75] en su magnífico trabajo, “Cabe sostener que en ausencia de soluciones específicas, en especial en cuanto a los efectos de la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil, como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 384 de la ley 19550, que al incorporarse al Código de Comercio, hace procedente la remisión al Código Civil de conformidad con las normas antes descritas. Sin embargo una breve lectura de los arts. 1037 a 1065 del Código Civil argentino[76] nos demuestra la improcedencia de la aplicación in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de Sociedad, considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organización, que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del trafico mercantil, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Código Civil en materia de nulidad, pensadas casi exclusivamente por los actos jurídicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (Art. 1050 del CC argentino). Ello, como fácil es imaginar, no es compatible con el derecho de las sociedades, pues la aplicación del art. 1050 del Código Civil afectaría legítimos intereses de los terceros que han contratado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la constitución de la Sociedad o el regular funcionamiento de sus órganos son cuestiones que le resultan extrañas. Es, pues, impensable considerar, al menos como principio general que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecución, debe ser tenido, frente a una decisión judicial invalidatoria, como si el nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sería otra cosa que una ficción jurídica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionaría al tráfico mercantil y la inseguridad que generaría la aplicación del art. 1050 del C.C., frente al supuesto de declararse la nulidad de la designación de un determinado directorio, pues debería de ello derivarse la nulidad de toda contratación efectuada por ese órgano de administración con posterioridad a su viciosa designación, lo cual es sencillamente impensable”. Esta argumentación tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse perfectamente a nuestra realidad jurídica, no solamente en el caso de los efectos generados por las decisiones de los Órganos de Sociedades Anónimas sino también en el caso de las Asociaciones o a las personas jurídicas sin fines de lucro en general, en donde la invalidez declarada judicialmente de los actos que hayan sido expedidos por los Órganos asociativos respectivos ( Asamblea General, Consejo Directivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento del ente. Este es un caso en donde la lógica comercial y de seguridad del tráfico mercantil difiere, por lo menos en este aspecto, con lo expresado en materia de nulidad desde la óptica del derecho civil, pues están en juego también derechos de terceros que no pueden ser defraudados como si el negocio nunca hubiese existido, sin embargo esto no es motivo ni razón suficiente para omitir la aplicación de categorías civiles en materia de nulidad de acuerdos, categorías que son las que con mayor certeza y desarrollo conceptual se han desarrollado desde la perspectiva de la dogmática y la llamada jurisprudencia de conceptos en sede civil.

Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y siguiendo la línea conceptual de Garrigues[77] y de Vásquez del Mercado[78], respetada doctrina argentina[79] considera que cualquier intento de hacer un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica descender a una casuística interminable que siempre pecaría por omisión. En este sentido se cree que basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asambleario como declaración de voluntad de carácter colegiado.

Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Código Civil (refiriéndose al argentino, pero aplicable al caso peruano) “esa invalidez en ningún caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla razón de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto retroactivo que la declaración de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil , en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un título que carecía ab initio de idoneidad”.[80]

La doctrina argentina citada predica la Exclusión de las Nulidades Absolutas del procedimiento de Impugnación de Asambleas previsto por los arts. 251 y ss. De la ley 19550. En este sentido se diferencia de la Ley societaria peruana que sí regula la acción de nulidad absoluta en su artículo 150, cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad de previstas en esta ley (Ley General de Sociedades) o en el Código Civil[81]

Así se explica que “El quid de la cuestión reside, pues, en determinar si el art. 251 de la ley 19550 comprende, en su seno, todos los supuestos de nulidad que puedan afectar una decisión asamblearia, o solamente aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nulidad relativa.[82]

Al respecto Borda[83], refiriéndose a que los actos afectados de nulidad absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al orden público, manifiesta que existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porqué considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de orden público. En definitiva, concluye este autor que “leyes imperativas y leyes de orden público son conceptos sinónimos”.[84][85]

En la legislación especial argentina (Ley 19550) a diferencia de otros cuerpos legales[86], no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas: una de ellas es la prevista por los arts. 251 al 254 de la ley 19550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios “nulos de nulidad relativa”, los mismos que sin la declaración invalidatoria se estiman como válidos. Esta acción puede ser definida como la estricta acción de impugnación, y sólo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251 en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. En nuestra legislación esta “estricta acción de impugnación” se encuentra prevista en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades.

La segunda de las acciones es la acción de nulidad que no se encuentra prevista expresamente en la ley 19550 pero que se evidencia en las normas del Código Civil. Dicha acción tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico. “Esta acción, en la legislación argentina es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior”[87]

A diferencia de la legislación argentina la normativa societaria española de 1989 en su artículo 115 diferencia expresamente entre los acuerdos nulos y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a la Ley de sociedades anónimas, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Es interesante hacer mención a la doctrina española[88], la misma que en el caso de los “acuerdos contrarios a la ley” del art. 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, distingue las diversas lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de Sociedades Anónimas, la segunda entendida como la Ley en sentido formal (disposiciones emanadas de las Cortes Generales) o como ley en sentido material (cualquier norma jurídica en general). El autor citado opta por una interpretación extensiva de la palabra “ley” por lo que es partidario de la tercera interpretación.

En la legislación nacional la distinción entre la acción de impugnación propiamente dicha y la acción de nulidad se encuentra en los ya citados artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades ( Ley 26887).

Sistematización de la Impugnación y Nulidad de Acuerdos en la legislación y su respuesta en la Jurisprudencia Nacional y Comparada

El artículo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impugnables[89], siendo estos como se sabe, aquellos cuyo contenido sea contrario a la LGS, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artículo se hace mención a los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley, o en el Código Civil. Sin embargo, los problemas comienzan cuando once artículos adelante se regula en la LGS la denominada Acción de Nulidad, que prevé: “Procede la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”. Este artículo, el 150 de la LGS, nos remite al artículo 38 de la LGS, el mismo que preceptúa: “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...)”

Como se puede apreciar nuestra LGS, queriéndolo o no, nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos societarios:

a) La Impugnación de acuerdos propiamente dicha regulada en los supuestos previstos en el artículo 139 de la LGS

d) La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artículo 38 de la LGS

Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artículos arriba referidos se puede invocar la acción de nulidad de acuerdos, con las ventajas que esto implica (baste recordar el mayor plazo, o la legitimación de un tercero), haciendo mención a las causales de impugnación de acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del párrafo precedente. Efectivamente, si el artículo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuerdos invoca como causales la adopción de acuerdos contrarios a “las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios” , se puede saber ¿ Qué diferencia este listado, de las causales invocadas para la impugnación judicial de acuerdos previstas en el artículo 139 de la LGS?. Queda claro entonces que el tema es incierto.

Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria[90] indicando que “ Creemos que no es necesario realizar un análisis punto por punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los artículos 38, 139 y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente señalar que, por remisión del artículo 150 serán considerados también nulos los acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto ; así como los que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas. Es sencillo observar que estas son causales típicas de impugnación (y por tanto reservadas a los accionistas) conforme al artículo 139. Queda la alternativa de considerar que, por ser una norma especial, deben considerarse únicamente las causales de nulidad reguladas en el artículo 150, pero esta interpretación podría chocar con el propio texto del artículo 150, que de manera general remite a cualquier norma de la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artículo 38). Por lo señalado en los párrafo anteriores, consideramos que existe un evidente error de sistemática jurídica, que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnación y nulidad al mismo tiempo, así como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de acción. Nuevamente la regulación de nuestra LGS genera inseguridad jurídica, al momento de tener que decidir por que tipo de acción optar”[91]. El autor citado opina que “De una lectura de los artículos 139 y 150 de la LGS, puede deducirse que la aparente intención del legislador al regular por un lado la impugnación y por otro lado la nulidad de acuerdos, fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad”[92]. Como mencionáramos en un trabajo anterior, la normativa española distingue con claridad y precisión estos dos supuestos a través del artículo 215 de su norma societaria[93]. Efectivamente, en materia societaria, el texto del artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece, como hemos visto, que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la Junta General cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social , o que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo el artículo citado indica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en el código civil también serán impugnables en las formas y plazos que señalan la ley. Al respecto la doctrina nacional señala que esta norma no distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables “como si lo hace la Nueva ley de Sociedades Anónimas de España, aprobada por Real Cedula N 1564 de 1989. El articulo 115 de dicho Cuerpo legal considera como acuerdos nulos los acuerdos contrarios a la ley, señalando que los demás acuerdos, es decir los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables, distinción que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimación activa, respecto a los plazos de caducidad y también en lo concerniente a las vías procesales”[94]. En igual sentido se ha pronunciado autorizada doctrina ibérica zanjando cualquier discusión acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuerdos societarios, al establecer que: “Son nulos los acuerdos contrarios a la ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros merecen la caracterización de acuerdos anulables”[95]. Es interesante, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al respecto, la misma que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulación española (y naturalmente de la peruana), resultando aleccionador lo que señala Galgano al comentar la regulación italiana sobre acuerdos nulos y anulables. Al respecto el referido autor señala que: “para que la decisión sea nula es necesario que el objeto, en sí considerado, sea ilícito (esto es, contrario a normas imperativas) o también imposible, desde el punto de vista material. En cambio, la decisión no es nula, sino anulable, cuando su objeto – lícito en sí considerado-, tiene a su vez, un contenido ilícito. Por ejemplo, se convoca a la Asamblea para aprobar el balance, y el balance aprobado es falso. La decisión tiene aquí por objeto aprobar el balance, o sea un objeto en sí lícito, por tanto, como todo objeto típico, esto es, previsto por la ley como posible (y, en este caso anualmente necesario) objeto de decisión de la Asamblea. Sin embargo, el balance aprobado resulta falso, y por esto es ilícito el contenido de la decisión.”[96]. Cuando su contenido es ilícito será anulable? Sin embargo nuestra regulación societaria[97] no permite tener claridad conceptual generando una serie de problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo es cierto, de vigor de nuestra LGS, ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe señalar lo confuso de la regulación nacional cuando se habla de la impugnación de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, y no como en la legislación española en donde se habla simplemente de acuerdos contarios a la ley, evitándose así confusiones derivadas de la redacción de la norma[98]

La doctrina nacional, trata de clasificar la formas de “cuestionamiento” (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnación) de la validez de los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infracción a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables.[99]

Pese a lo antes indicado, la sistemática de nuestra LGS en lugar de coadyuvar para la clarificación de situaciones controversiales dificulta el cumplimiento de los objetivos de la institución de impugnación de acuerdos al efectuar una redacción imprecisa en los artículos que refieren a tal figura, tal como hemos visto en las líneas precedentes. Urge pues un mejor desarrollo de los artículos involucrados en esta institución tan importante en el derecho comercial y también en el artículo 92 de nuestro Código Civil, que con la naturaleza del mismo está inspirado en los mismos principios que los de la materia societaria aquí narrados[100].

Nuestra Jurisprudencia, se ha pronunciado reflejando los problemas qua a nivel legislativo existen. Como en el caso en que considera necesario, tratándose de cuestiones de índole netamente societario, acudir a la figura de la impugnación de acuerdos y no a la de nulidad del negocio jurídico.[101]

En sentido distinto se pronuncia la Sala de Casación peruana, como hemos visto anteriormente, que acoge los supuestos de nulidad, pese a tratarse de materias de índole societario, señalándose que debió ampararse la demanda por no estar sujeta a los plazos de caducidad a que se refiere la Ley General de Sociedades (la anterior, no la vigente) sino los plazos previstos en el Código Civil, por haberse invocado la nulidad basada en esta última norma[102].

Vemos pues, que existen incertidumbre y fallos controvertidos y contradictorios en nuestro sistema judicial -y seguramente Arbitral – en materia de Impugnación y Nulidad de Acuerdos, por lo que consideramos que utilizando de una forma sistemática y coherente el Sistema de las Ineficacias Negociales, desarrolladas ampliamente por la dogmática civil, se puede coadyuvar a una regulación mas equilibrada y coherente que permita a los operadores del Derecho tener mayor claridad en la resolución de las controversias jurídicas y en el esclarecimiento de las incertidumbres que este apasionante tema acarrea. Creemos que en materia de Nulidad, Anulabilidad, Inexistencia, es la doctrina civil la llamada a auxiliar al Derecho Comercial, respetando la lógica que cada disciplina tiene en el sistema jurídico que es uno solo, y que por lo mismo, requiere respuestas unitarias e interdisciplinarias, por lo que los conceptos desarrollados por el Derecho Privatístico Civil pueden servir de apoyo y referente conceptual fundamental para otros áreas del derecho Privado y de esta manera beneficiar el tráfico comercial, respetando los derechos de las minorías.

NOTAS:

[1] Revísese: TABOADA CORDOVA, Lizardo, “ Nulidad del Acto Jurídico”, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2002; “ Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato” Editorial Grijley, Primera Edición, 2002 PALACIOS MARTINEZ, Eric, “La Nulidad del Negocio Jurídico”, Jurista Editores, Lima, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “ El Negocio Jurídico”, Editorial Grijley, Segunda Edición, 1994; MORALES HERVIAS, Rómulo, “ Estudios sobre Teoría General del Negocio Jurídico”, ARA Editores, 2002; ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “ Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984” Fondo Editorial de la PUCP, 2005; ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Código Civil Comentado”, Tomo I, Gaceta Jurídica , 2003.

[2] Diccionario LAROUSSE ilustrado, por Ramón García Pelayo y Gross, Ediciones Larousse, 1995. Sinónimo Composición.

[3] TABOADA CORDOVA, Lizardo, “Nulidad del Acto Jurídico”, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2002, p. 35. El referido autor, uno de los mas importantes referentes en materia de Negocio Jurídico expresa: “No debe olvidarse que cuando nos referimos a la celebración o formación de un acto jurídico nos estamos refiriendo al momento en el cual se conforma o compone el acto jurídico por la concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien se trate de sus elementos, presupuestos y requisitos”, Op. cit. p. 30. Respecto a la ineficacia comenta: “Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presenta al momento de la formación, sino que además de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la estructura del acto jurídico. En otros términos, todos los supuestos de ineficacia estructural, como su propio nombre lo indica claramente, suponen un acto jurídico mal formado, mal estructurado, con un defecto congénito, de modo tal que se trate de un acto jurídico con un defecto intrínseco“. Op. cit. p. 31.

[4] BETTI Emilio, “Teoría General del Negocio Jurídico”, Granada, Editorial Comares, S.L., 2000, p. 58.

[5] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo,“ El Negocio Jurídico”, Segunda Edición, Lima, 1994, p. 102.

[6] SCOGNAMIGLIO, Renato, “Contribución a la teoría del Negocio Jurídico” Edición, traducción y notas de LEON L. Leysser, Prólogo de Pietro Rescigno. Editorial Grijley, 2004.

[7] SCOGNAMIGLIO, Renato, “Contribución a la teoría del Negocio Jurídico”, Op. cit. p. 282

[8] SCOGNAMIGLIO, Renato, “Contribución a la teoría del Negocio Jurídico”, Op. cit. p. 284. Este autor mas adelante nos refiere las teoría en materia de manifestación de voluntad: “Como es sabido, hay dos teorías que prevalecen en relación al criterio distintivo de las declaraciones: una de ellas es la subjetiva, según la cual debe tenerse en cuenta el propósito del agente, de efectuar una declaración (de voluntad), propósito que no estaría presente en la declaración tácita; la otra es la objetiva, según la cual se toman en consideración los medios a través de los cuales se efectúa la manifestación, y se distingue entre comportamientos destinados a exteriorizar una determinada voluntad y hechos concluyentes a través de los cuales es posible deducir la voluntad”, Op. cit. p. 287

[9] TABOADA CORDOVA, Lizardo, “ La Causa del Negocio Jurídico” Editorial Grijley, 1996, p. 638. Este autor haciendo un análisis histórico de la causa del negocio, expresa “ La causa según la concepción clásica no es sino el fin inmediato y directo, o el motivo abstracto, por el cual el deudor asume o contrae una obligación, siempre idéntico, en todos los contratos de una misma categoría.” p. 646. Así también señala “En este sentido, según la teoría clásica la causa se identifica con el motivo abstracto, siempre igual en todos los contratos de una misma naturaleza, sean estos contratos sinalagmáticos, reales o contratos a título gratuito” p. 647.

[10] TABOADA CORDOVA, Lizardo, Op. cit. p. 638

[11] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “El Negocio Jurídico”, Op. cit. p. 95.

[12] LOHMANN LUCA DE TENA, : “El Negocio Jurídico”, Op. cit. p. 96.

[13] Así el profesor Taboada señala: “Por ello es que nosotros hemos criticado esta concepción sobre la causa, al no dar protección legal a los intereses individuales socialmente necesarios, ni a los intereses estrictamente individuales, considerados socialmente razonables o dignos”, Op. cit. p 653. Mas adelante indica: “En términos mas precisos, no se puede aceptar dentro del ámbito de los negocios atípicos o innominados, únicamente a los que tengan una tipicidad social, no se puede desconocer la posibilidad de los particulares de celebrar negocios o contratos atípicos que respondan exclusivamente a una creación de los mismos”, Op. cit. p.657. Sigue manifestando: “De este modo, la causa objetivamente podrá ser considerada como la función social del negocio jurídico, teniendo en cuanta las tres clases de funciones sociales que la misma comprende: La función socialmente útil, la función socialmente necesaria y la función socialmente razonable (...)” Op. cit. p. 658. Finalmente dice: “En conclusión, nuestro concepto de causa está referido a la función socialmente digna, oportuna, razonable, seria, que responde al interés de la colaboración social y de la protección de los sujetos mismos que han celebrado el negocio jurídico, evitando el abuso de la parte más fuerte. Dignidad y oportunidad social que deberá ser apreciada en consideración al ambiente social vigente, esto es, en base a la valoración objetiva del ambiente social”, Op. cit. p. 665

[14] BETTI, Emilio: “Teoría general del Negocio Jurídico”, Op. cit. p. 209 y 210.

[15] LOHMANN LUCA DE TENA, Op. cit. p. 75

[16] LOHMANN LUCA DE TENA, Op. cit. p. 76

[17] BETTI, Emilio, Op. cit. p. 192

[18] BETTI, Emilio, Op. cit. p. 193-194

[19] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “El Negocio Jurídico” p. 79.

[20] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derecho de las Personas” Gaceta Jurídica, Cuarta Edición, 2004, p. 523

[21] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los Derechos de las Personas” Estudios comparativos de circulación de modelos jurídicos. Editorial Huallaga 1996, p. 168 y ss. El profesor Espinoza Espinoza perfecciona los comentarios de la obra citada en su libro sobre Derecho de Personas, Op. cit. p. 528 y ss., señalando: “(...) En efecto cuando se habla de subjetividad (o de sujeto de derecho) sea lude a un centro de referencia normativo, vale decir, a la titularidad de un complejo de derechos y deberes. Por ello se afirma que “ el nexo que vincula las dos ideas, de capacidad jurídica y subjetividad jurídica, es tan evidente e intrínseco que hace aparecer, inmediatamente clara y no necesaria de demostración alguna, la necesidad de fundar la primera sobre la segunda: de derivar la capacidad de los modos de ser mas generales y constantes del sujeto jurídico (FALZEA). La titularidad – en tanto situación actual y efectiva – comprende en sí la aptitud para ser titular. Titularidad y aptitud son dos momentos que no pueden ser concebidos separadamente. La una supone inevitablemente a la otra y de consecuencia, su distinción conceptual no es correspondiente con los datos que nos ofrece la experiencia jurídica. La personalidad ha sido considerada como la aptitud para ser sujeto de derecho, entendiéndose a esta como un concepto mas amplio que el de la capacidad jurídica, dado que esta última era concebida como medida de la primera (DUSI). Otros consideran estos dos términos como sinónimos (FERRARA). Sobre otro plano, el concepto de personalidad es entendido como un valor (PERLINGIERI). La noción de personalidad -aptitud se justifica en un contexto donde existe identidad entre los conceptos de subjetividad y persona, pero frente a los sujetos de derecho que no necesariamente son personas (concebido, organizaciones de personas no inscritas) ésta deviene insuficiente. Por consiguiente, existiendo identidad conceptual entre subjetividad, personalidad (al menos en parte) y capacidad, creo oportuno prescindir del uso de estos dos últimos términos dado que responden a una concepción de la presencia del hombre en la experiencia jurídica asaz diversa respecto de aquella de nuestros días”

[22]LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “ El Negocio Jurídico” p. 65

[23] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “ El Negocio Jurídico” p. 66

[24] DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLON, “Sistema de Derecho Civil” Volumen I, Editorial Tecnos, Décima Edición, 2002, p. 489.

[25] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “ El Negocio Jurídico” p. 81

[26] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “ El Negocio Jurídico” p. 82

[27] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “ El Negocio Jurídico” p. 82

[28] DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLON, Op. cit. p. 533. Así comienza este clásico autor español el apartado 40 de su prestigiado tratado bajo el subtítulo “LA INEFICACIA EN SENTIDO GENERAL”. Así el autor citado señala: “Si por sanción entendemos la reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción se comprende enseguida porqué la ineficacia se sitúa dentro del repertorio de sanciones que el orden jurídico aplica al negocio jurídico irregular. La irregularidad del negocio jurídico es una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio jurídico tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). Esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad negocial entraña una infracción, puesto que, por hipótesis, la norma jurídica ordena el mas prefecto ajuste entre ambas categorías.”

[29]DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLON, Op. cit. p. 533

[30] SANTORO – PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959, pp. 235 y ss, citado por SCOGNAMIGLIO, Renato, en Teoría General del Contrato, Universidad externado de Colombia, traducción de Fernando Hinestrosa segunda reimpresión, 1996, p. 225.

[31] SCOGNAMIGLIO, Op. cit. p. 226

[32] SCOGNAMIGLIO Op. cit. p. 226

[33] STOLFI, Giuseppe, Teoría del Negocio Jurídico. Traducción y notas del derecho español por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid., pp. 123 y ss.

[34] STOLFI, Op. cit, señala que “ la ineficacia, en fin, puede depender de eventos de la más variada índole que de darse y hechos valer por el interesado en forma legal hacen perder al negocio su eficacia propia y que habría tenido y conservado si dichas circunstancias no se hubieren verificado o no se hubiesen invocado: p. Ej. En el caso en que el comprador no haya pagado el precio, o que el donatario haya incurrido en causa de ingratitud, o que al testador o al donante le hayan sobrevenido hijos, que el acto haya sido concertado en fraude de acreedores del obligado, que el contrato conmutativo sea afectado de una notoria desproporción entre lo que uno da y lo que recibe, etc. En estas hipótesis es usual hablar de “negocios impugnables” para indicar con una forma comprensiva y genérica que mediante la oportuna sentencia pueden ser resueltos o revocados, rescindidos o reducidos, de suerte que el pronunciamiento del juez priva normalmente de eficacia a un acto normalmente constituido, ya que no venía afectado en su estructura interna”. ( el subrayado es mío)

[35] STOLFI, Op. cit. p. 124-126.

[36] Una de estas causas extrínsecas es “el fraude en perjuicio de los acreedores, que produce la revocación del acto oneroso o gratuito, (artículo 2901 y ss. del CC. Español) mediante el cual el deudor quedó insolvente”. STOLFI Op. cit. p. 125. El autor repara en que los negocios impugnables tiene mucha semejanza con los anulables y al mismo tiempo se distinguen de éstos por diversas causas, de modo que no sería exacto asimilarlos completamente. La semejanza radica en que los actos impugnables, al igual que los anulables, producen sus efectos hasta que sean privados de eficacia. Esto se deduce del hecho de que ambos negocios se constituyen válidamente de manera que para pedir que tengan eficacia o para producir los efectos ya producidos es preciso hacer valer- comúnmente en juicio- la causa específica de impugnación establecida por el legislador. (...) La ineficacia del negocio se produce generalmente por sentencia judicial, salvo en caso de contrato bilateral por incumplimiento, para el cual es suficiente, si la parte así lo prefiere , la declaración del contratante fiel al negocio de que éste queda disuelto de derecho si el deudor persiste en el incumplimiento una vez terminado el plazo fijado en la intimación a pagar.

[37] BETTI, Emilio, “Teoría General del Negocio Jurídico”, Op. cit. p. 405

[38] Al respecto BETTI, Op. cit. p. 405, señala: “De aquí la distinción elaborada por la doctrina entre invalidez e ineficacia en sentido estricto. Alguno niega que esta distinción sea operante y útil. Y se puede convenir en que en que su utilidad es, al menos predominantemente expositiva y sistemática, el negocio nulo no es ineficaz de manera distinta al ineficaz en sentido estricto. Pero la distinción, aun si su cometido sea únicamente aportar orden y claridad al estudio de los varios y complejos fenómenos de la ineficacia del negocio jurídico es siempre igualmente indispensable. (...) Se denomina inválido, propiamente, en el que falte o se encuentre viciado algunos de los elementos esenciales, o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de negocio al que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos esenciales del tipo que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurídica y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada. Se califica, en cambio, de simplemente ineficaz el negocio en que están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin embargo, impida su eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a él. Aunque extrínseca al negocio, la circunstancia que determina la ineficacia es siempre de aquellas que la conciencia social y la ley toman en cuenta, ya a) en orden al funcionamiento práctico del negocio, ya b) atendiendo a los límites sociales que la autonomía privada debe observar, en interés de las partes mismas, para tutelar su posición de paridad e igualación, o también en el interés de determinados terceros que, pese a ser extraños al negocio, soportan sus efectos indirectos” (resaltado mío).

[39] PALACIOS M., Eric. “La nulidad del negocio jurídico”, Jurista Editores. Lima, 2002., pp. 87 y ss.

[40] PALACIOS, Eric, Op. cit. p. 87

[41] También se puede apreciar un interesante trabajo de PALACIOS en su artículo “ Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la acción revocatoria”, en IUS ET VERITAS Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año V, Lima, 1994, p. 175 y ss. Al hacer referencia al “esquema de los dos planos” que provoca la presente nota el autor indica que “el presente esquema intenta resumir ordenadamente las hipótesis en las cuales los negocios jurídicos no despliegan todos los efectos correspondientes a su tipo y función. Es de advertir también que las ineficacias encuentran su desarrollo concretamente en el denominado juicio de ineficacia, mas no sobre el de relevancia, con lo que la discutida figura de la inexistencia queda excluida del sistema propuesto”.

[42] GETE-ALONSO Y CALERA. Notas a ENNECERUS-KIPP-WOLFF, en ENNECERUS, Ludwig KIPP, Martín, Tratado de Derecho Civil Editorial Bosch, Barcelona, 1985,T I-2, Vol 2, p. 748, citado por PALACIOS MARTINEZ, Op. cit. p. 91

[43] PALACIOS, Op. cit. p. 91

[44] Como hemos visto, la Inexistencia no está dentro del sistema de las Ineficacias pero por su vinculación la desarrollamos.

[45] BETTI. Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1995, p. 473; SANTORO- PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli,1959, pp. 236 y ss, y ampliamente SCOGMANIGLIO, Contributo all teoria del negozio giuridico, pp. 360 y ss.) p. 227, citado por SCOGNAMIGLIO, Op. Cit p.228. Al respecto el propio SCOGMANIGLIO (Op. cit., p. 228) refiere: “De donde se sigue que la inexistencia, por cuanto se refiere en últimas al no ser del contrato, y por tanto, algo que esta fuera de toda calificación jurídica, tiene siempre un significado para el derecho, toda vez que permite identificar una figura y una causa autónoma de irrelevancia e ineficacia del contrato. (...) “Claro está, y esto apenas hay para que decirlo, que la noción de inexistencia no tiene alcances en aquellos casos en los que no hay ni siquiera rastros de contrato: El interés surge precisamente en las hipótesis de los confines, cuando el recurso a dicha noción se revela oportuno con el fin de una sistematización correcta de no pocas figuras controvertidas de anomalía del contrato. Así, yendo a ejemplos mencionados con anterioridad, debe hablarse de inexistencia, pues no sería apropiado pensar en invalidez, a propósito del contrato que resulta estipulado en el curso de un juego o chanza, o dentro de una exposición didáctica o en el escenario en medio de una representación; también ha de considerarse inexistente el Contrato cuando no se alcanzó a producir el encuentro de la propuesta con la aceptación; cuando su función típica es irrealizable (p. ej. la compra venta de cosa propia), o cuando el contrato típico no satisface intereses dignos de tutela por parte del ordenamiento o se encamina a una función no admitida por éste p. ej. Los pactos sucesorales”.

[46] SCOGNAMIGLIO, “ Contributto ...” Op. cit. p. 227

[47] GALGANO, Francesco, El Negocio jurídico, traducido por BLASCO GASCO y PRATS ALBENTOSA, Tirant lo Blanch, Valencia 1992,261), citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, en el prólogo al trabajo de PALACIOS, Eric, Op. cit. p. 31. Así el prestigioso autor italiano señala que: “Razones técnicas justifican mantener la inexistencia como figura autónoma: únicamente el negocio nulo puede ser salvado mediante su conversión en otro negocio válido o mantenido como putativo, como es el valor de la letra nula como reconocimiento de deuda en el primer caso y la validez del matrimonio nulo del cónyuge de mala fe, en el segundo caso. Se requiere entonces de una figura extrema que impida toda posibilidad de convalidación y esa figura es la de inexistencia del negocio jurídico”. Así también es pertinente reseñar lo expuesto por SCOGNAMIGLIO (Op. cit. P. 228) quien dice: “Cualquier incertidumbre que subsistiere acerca de la distinción en su realidad jurídica, desaparecería delante del argumento que ofrece la relevancia y eficacia excepcionales que el derecho concede al contrato nulo. Nos referimos a los llamados efectos indirectos (del contrato nulo) a su conversión y a su saneamiento excepcional, que son otras tantas instituciones características de la figura de la nulidad (...). Por el momento nos contentamos con destacar que estas soluciones normativas obedecen, de modo mas o menos inmediato, a la necesidad general de conservación del contrato nulo, que de por sí presupone la existencia; cosa que no podría predicarse correctamente en las hipótesis de inexistencia del contrato”.

[48] MORALES HERVIAS, Rómulo, “ Estudios sobre Teoría General del Negocio Jurídico”, ARA Editores, 2002

[49] MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 250

[50] MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 250

[51] MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 258

[52] FALZEA, Angelo, Eficacia Giuridica. En: Enciclopedia del Diritto. Dott. A. Giuffre Editore, S.P.A. Varese, 1962, Tomo XIV (Dote- Ente), p. 484. Citado por MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 265.

[53] TOMMASINI, Raféale, Invalidita (Diritto Privatto). En Enciclopedia del Diritto. Dott. A. Giuffré Editore, S.P.A. Varese. 1972 Tomo XXII (Intere-Istig). p.581. Citado por MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 266.

[54] GALGANO, Francesco, “El Negocio Jurídico”. Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa de la Primera Edición Italiana. Tirant lo blanch. Valencia.1992. p. 263

[55] MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 267.

[56] MORALES HERVIAS, Op. cit. p. 267

[57]BETTI, Op. cit. p. 405

[58] BETTI, Op. cit. p. 405

[59] SCOGNAMIGLIO, Op. cit. p. 233

[60] SCOGMANIGLIO Op. cit. p. 232. El mismo autor, en investigación de revisión imprescindible, que constituye un clásico en la literatura jurídica privatística, (SCOGNAMIGLIO, Renato "Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico". Edición, traducción y notas de Leysser L. León. Lima: Grijley, 2004) señala: "coherentemente, los autores definen la invalidez, sea desde el punto de vista de la imperfección de la fattispecie, y así establecen cuando se presenta ella; sea desde el punto de vista de sus consecuencias: la ineficacia o la menor eficacia, considerada, sobre todo, por la doctrina alemana; sea, en fin, desde ambos puntos de vista, poniéndose en evidencia, entonces, la lógica correlación entre defectuosidad de la fattispecie e ineficacia”. Op. Cit. p.456, 457. Refiriéndose a las teorías que cuestionaban la doctrina imperante con énfasis manifiesta: "lo que conviene tener en cuenta, para ofrecer un panorama suficientemente cabal de la doctrina, son las teorías que se oponen rotundamente a la concepción imperante. Estas rechazan, principalmente, la coincidencia de la invalidez con la imperfección del negocio, e identifican lo sustancial en la idea de reacción o medida con los efectos negociales. Se cambian detalles en las diversas formulaciones, pero el concepto central es siempre el siguiente: que solo los efectos negociales existen (no el acto, que pertenece inmediatamente al pasado) y que, por lo tanto, la invalidez se impone contra ellos, para destruirlos, y constituye, así, por su naturaleza, una sanción jurídica". Op. Cit. p. 466.

[61] SCOGNAMIGLIO, Op. Cit. p. 495. En la misma obra se señala: “ (…) en definitiva, la autonomía de la invalidez, respecto de su consecuencia (la ineficacia), resulta plenamente fundada en la realidad jurídica: si el negocio posee una relevancia particular, en virtud de la cual realiza los efectos finales, la simple ineficacia resulta inadecuada para el caso de violación de las normas reguladoras; por el contrario, surge la exigencia de una medida que ataque a dicha relevancia (en términos expresivos que ataque su "fuerza jurídica"), la cual repercutiría luego, con mayor o menor intensidad, en los efectos finales. Dicha medida es la invalidez, que incide justamente, y de raíz, en la situación efectual, haciéndola caer por entero, o bien volviéndola precaria y exponiéndola a tal eventualidad"

[62] BIANCA, Diritto civile,3,Il Contratto, Giuffre, Milano, 9, citado por Espinoza Juan, (en Prólogo a obra de Eric Palacios, “La Nulidad...” Op. cit. p. 11

[63] BETTI, Op. cit. p. 410

[64] Artículo 2001.- Prescriben, salvo disposición de la Ley:

1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico” (resaltado mío).

[65]ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Código Civil Comentado”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2003 p. 915.Comentando las causales de nulidad, el autor citado expresa: "la falta de manifestación de voluntad supone, en principio, no la nulidad del negocio sino la inexistencia del mismo, pues sin aquella resulta imposible que se forme el supuesto de hecho en el que se resuelve este último (o sea el negocio). el inciso materia de comentario, sin embargo, considera que el "negocio" es nulo cuando no esta presente el componente "volitivo" (p. 916) (...) la incapacidad a la cual se refiere la norma materia de comentario supone que el sujeto goza de capacidad jurídica mas no de capacidad de obrar plena o absoluta, de modo que el mismo no puede "actuar" valida y personalmente el contenido de las situaciones jurídicas subjetivas que le corresponden (ejercer poderes o derechos, cumplir deberes, etc)" (p.917) (...) "el objeto del negocio jurídico es el conjunto de preceptos o reglas que la parte o las partes declaran "hacer suyas" con miras a conseguir un resultado práctico aceptado por el ordenamiento jurídico. Para que el objeto del negocio "alimente" a los "efectos negociales", es necesario que cumpla con ciertos requisitos normativamente impuestos, a saber: la posibilidad (física y jurídica), la licitud y la determinabilidad" (p. 918).

[66] TABOADA, Lizardo, “Nulidad del Acto Jurídico” Editorial Grijley. Segunda Edición. P. 87-88

[67] Cfr. Para la exposición de las principales teorías, FEDELE, La invalliditá,..., SCOGMANIGLIO, Contibuto, cit, pp. 421 y ss.) p. 242. Citados por SCOGMANIGLIO, “ Teoría General del Contrato”, p. 229

[68] SCOGMANIGLIO, Op. cit. P. 233. Al respecto el autor señala “el remedio de la anulabilidad puede desvincularse de la idea tradicional, que funda esta suerte de invalidez, contraponiéndola así a la nulidad, en la necesidad de tutelar un interés privado de manera principal, sino exclusivamente (el del contratante a quien se atribuye la acción de anulación). En realidad el legislador dispone esta otra forma de invalidez en virtud a la necesidad advertida por él de señalar para ciertas oportunidades un tipo de invalidez menos grave que la nulidad, que podrá aplicarse solo delante de ciertas condiciones, cuando el sujeto legitimado propone la correspondiente acción (obvio que dicho sujeto obrará según su propio interés, circunstancia que da pie para que se abuse de la mencionada tesis de la dependencia de la anulabilidad del interés privado).

Apenas hay para que precisar que es al legislador a quien corresponde en todos los casos decidir si es pertinente dicha forma de invalidez (la doctrina admite que tampoco puede aceptarse la anulabilidad virtual), como también atribuir la acción de anulación. Pero, sea el caso de precisar que sobre tal decisión no es pequeño el influjo de la tradición, que se proyecta en el sentido de sancionar ciertas anomalías del contrato con la anulabilidad, por iniciativa del sujeto cuya determinación aparece viciada. En consecuencia a pesar de que la nulidad es la sanción preponderante, según la regla sentada por el artículo 1418 hay algunas materias reservadas a la anulabilidad. Tal lo que acontece por ejemplo, con todos los casos en que la voluntad del contratante resulta viciada, en los cuales en caso de duda debe optarse por la solución de la anulabilidad.

[69] BRECCIA, BIGLIAZZI-GERI, NATOLI y BUSNELLI, Derecho Civil. Hechos y Actos Jurídicos T. I. Vol. 2, Traducción de la 1ra Edición Italiana, Universidad externado de Colombia, Bogotá 1992, p. 993 Citado por PALACIOS, Eric, Op. cit. P. 102

[70] SANTORO PASSARELLI, Doctrinas Generales del Derecho Civil. Editorial revista de Derecho Privado, Madrid, 1965, p. 294. PALACIOS, Op. cit. 102

[71] BIANCA, Op. cit. P. 642

[72] Art. 1447.- “La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos”.

[73] La Casación Nº 129-2001 CONO NORTE (El Peruano, 02/02/2002), resolvió:

Lima, cinco de octubre del dos mil uno.- La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el día de la fecha, y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. Con el acompañado. 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la resolución de vista de fojas trescientos treintiocho, su fecha veintiuno de julio del dos mil, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima que, confirmando la sentencia apelada, declara nula la asamblea, del veintisiete de febrero de mil novecientos noventisiete y del diecinueve de mayo del mismo año, de la empresa Estación de Servicios Kendall Sociedad de Responsabilidad Limitada y nula la inscripción de esta última acta, en el proceso seguido por doña Deydi Villacorta Gómez y otra, contra la aludida empresa, sobre nulidad de acto jurídico. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolución de fojas treintinueve del cuaderno de casación, su fecha diecisiete de abril del año en curso, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Estación de Servicios Kendall Sociedad de Responsabilidad Limitada, por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la inaplicación de normas de derecho material y contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Habiéndose declarado procedente el recurso de casación mediante resolución de fojas treintinueve, de fecha diecisiete de abril del año en curso, de este cuadernillo, por las causales de inaplicación del artículo 144 del Decreto Legislativo número 311 (Ley General de Sociedades) y contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, de primera intención debe analizarse si el recurso por esta última causal debe declararse fundada o no, pues en el primer supuesto carecería de sentido pronunciarse por la causal prevista en el inciso 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil. Segundo.- La denuncia relativa a la contravención del inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, sustentada en que las sentencias de mérito irregularmente han emitido resolución sobre un punto no controvertido (la nulidad de la asamblea del veintidós de febrero de mil novecientos noventisiete), no tiene asidero legal para ampararla por cuanto que, en el sexto considerando de la sentencia de primera instancia, se constata el fundamento por el cual el Juez declaró de oficio dicha nulidad haciendo uso de la facultad que le confiere el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil, que prevé que la nulidad puede ser declarada de oficio por el Juez si ello resulta manifiesta. Estas razones conducen a declarar infundado el recurso por dicha causal. Tercero.- En cuanto a la denuncia por inaplicación del artículo 144 del Decreto Legislativo 311 (Ley General de Sociedades), del texto de la demanda de fojas cuarentiuno, consta que la acción de impugnación propuesta por las actoras se funda en causales de nulidad previstas por el Código Civil. Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 152 de la Ley General de Sociedades derogada (Decreto Legislativo número 311), aplicable ultractivamente al caso de autos, dicha impugnación queda sometida a las reglas de dicho Código. En tal virtud, no resulta amparable el recurso en cuanto denuncia la inaplicación del artículo 144 de dicha Ley, que se refiere a otro tipo de impugnaciones. Por consiguiente se llega a la determinación que el recurso es infundado. 4. DECISION: A) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Estación de Servicios Kendall Sociedad de Responsabilidad Limitada por las causales de inaplicación de normas de derecho material y contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en los seguidos por Deydi Villacorta Gómez y otra, sobre nulidad de acto jurídico, en consecuencia decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos treintiocho su fecha veintiuno de julio del dos mil uno. B) CONDENARON a la empresa recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal. C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. VASQUEZ V.; CARRION L.; TORRES C.; INFANTES V.; CACERES B.

[74] Los considerandos pertinentes de la sentencia son “Noveno: Al respecto debe indicarse que las primeras normas citadas están referidas a la nulidad del pacto, mientras que el artículo 139 citado está referido a la impugnación judicial de acuerdos societarios. Décimo: Bajo este contexto, debe tenerse en cuenta las diferencias que existen entre la nulidad del pacto social y la nulidad de un acuerdo societarios. Décimo Primero: Así pues, el pacto social y el estatuto establecen las normas que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, han decidido para regular sus relaciones dentro de la sociedad, consecuentemente, los acuerdos que violenten el pacto social o el estatuto son nulos así sean adoptados con las mayorías requeridas por ley o incluso por unanimidad; nada impide que la sociedad modifique previamente su pacto social, si sigue los procedimientos y formalidades previstos para ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario a una disposición estatutaria si antes no lo ha modificado. Décimo Segundo: Siendo ello así, los acuerdos que son adoptados con las formalidades de publicidad prescritas en el estatuto o en el pacto social son nulos de pleno derecho, por lo que no cabe pronunciamiento alguno sobre la conclusión del proceso bajo el fundamento de que el acuerdo en cuestión ha sido materia de sustitución o de ratificación, toda vez que el acuerdo que transgrede el pacto social no puede ser materia de ratificación alguna, pues el funcionamiento de una sociedad debe adecuarse en todo momento a las disposiciones de su estatuto y pacto social, pues ello es lo que otorga seguridad a socios y terceros. Décimo Tercero: En consecuencia las normas denunciadas resultan impertinentes para la solución del presente conflicto, toda vez que las mismas están referidas a la nulidad del pacto social y no a la nulidad de acuerdos societarios que es materia de la presente acción 4.- DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas y en atención a lo dispuesto por el artículo 396 del Código Procesal Civil declaran FUNDADO el recurso de casación interpuesto; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento cuarentiséis, su fecha cuatro de mayo del dos mil uno; y actuando como sede de instancia REVOCARON la sentencia de fojas ciento ventitrés, su fecha treintiuno de enero del dos mil uno, que declara improcedente la demanda, con lo demás que contiene; y REFORMÁNDOLA declararon fundada la demanda; en consecuencia, nulos los acuerdos societarios adoptados por mayoría en las sesiones de Directorio del diecinueve de agosto del dos mil y dos de octubre del dos mil con expresa condena al pago de costos y costas a la parte vencida; DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.

SS. VÁSQUEZ C.; CARRIÓN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CÁCERES B.”

[75] NISSEN, Ricardo A. “Impugnación Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias”. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1989. p. 65

[76] Art. 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establece Art. 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada Art. 1045.- Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obrasen con una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulación y si dependiese para su validez de su forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos., Art. 1046.- Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.

[77] GARRIGUES, Op. Cit. En nota 69.t I, p 511

[78] VASQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Asambleas, Fusión y liquidación de sociedades mercantiles, pp. 233 Y ss.

[79] NISSEN, Op. cit. p. 70

[80] NISSEN, Op. cit. p. 70

[81] Articulo 150.- Acción de Nulidad, legitimación, proceso y caducidad

Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.

Cualquier persona que tenga legítimo interés pueda interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este articulo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo.

Articulo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de sus efectos, que no sean mencionadas en los artículos 139 y 150.

[82] NISSEN, Op. cit. p. 73

[83] BORDA, Guillermo, retroactividad de la Ley y derechos adquiridos, Bs. Aires,1960 Nº 39, .p. 55

[84] BORDA, Op. cit. p. 55

[85] A propósito, La doctrina nacional propone una modificación al art. V del Título Preliminar del Código Civil, en el sentido que basta hablar de Orden Público, pues las buenas costumbres están subsumidas en este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan, El orden público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica nacional, en Ius et Veritas Año XII Nº 24,p. 312-313.

[86] Ley española de sociedades anónimas, art. 115; ley general de sociedades mercantiles mejicana, arts. 19, 21,102,156,188,196 y 201

[87] NISSEN, op. cit. p. 85

[88]RODRÍGUEZ VILLA, Daniel, Impugnación de Acuerdos de las Juntas de Accionistas, Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, según el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, 2da. ED. Ed. Aranzadi pp. 37 y ss.

[89] Artículo 139º.- Acuerdos Impugnables Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe.”

El artículo 92 del Código Civil regula la Impugnación Judicial de acuerdos en materia asociativa, es decir en el caso de una persona colectiva sin fines de lucro: “Artículo 92.- Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Puede ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en carta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado.”

[90] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel, La problemática de la Impugnación y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades, en Themis, Revista de Derecho de la PUCP, Nº 47, Libre Competencia.

[91] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel, Op. cit, p. 252

[92] ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel, Op. cit, p. 244

[93] El artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas española preceptúa: “Artículo 115. Acuerdos Impugnables. 1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2 Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. 3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”. Si se desea revisar la Jurisprudencia española sobre la sección segunda de su ley referida a la Impugnación de Acuerdos es recomendable el trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley de Sociedades Anónimas. Vol. II 5ta. Ed. Editorial Bosch.

[94] HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “ El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades”, en IUS ET PRAXIS, Nº 28, Año 1997 p. 21

[95] URIA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y Javier GARCIA DE ENTERRIA. “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo I. Madrid, Civitas, 1999.pp. 888-889.

[96] GALGANO, Francesco. “Las Sociedades. En “Derecho Comercial” Volumen II. Bogotá. Editorial Temis S.A., 1999, p.350, citado por ABRAMOVICH, Op. cit. p. 245

[97] Ni que decir de nuestra normativa civil que débilmente expresa en su artículo 92 que : “ Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias”

[98] A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por ABRAMOVICH, Op. cit. p. 246 que señala ” (...) podemos señalar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podría ser objeto de una acción de impugnación, ya que el contenido mismo del acuerdo sería contrario al artículo 82 de la LGS, que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. Por el contrario, un acuerdo de aumento de capital acordado con el quórum y mayoría correspondientes, pero que no fue materia de convocatoria no sería impugnable, puesto que el contenido mismo del acuerdo (el aumento de capital) no es contrario a la LGS, sino que se trataría de un punto tratado fuera de agenda.” En el caso de acuerdos contrarios al estatuto, al pacto social el mismo autor (ABRAMOVICH, Op. cit. p. 246) establece: “Supongamos, como ocurre en muchos casos un estatuto en el que se transcriben determinadas normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito contenido en el artículo 52 de la LGS, según el cual para que proceda la emisión de acciones se requiere que éstas hayan sido íntegramente suscritas, y cada acción suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento. A pesar de ello la junta general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital, acordándose expresamente que para la emisión de las acciones será necesario únicamente pagar el diez por ciento de cada acción. ¿Estamos ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece ser tan sencilla. Por un lado, podríamos señalar que el acuerdo es nulo puesto que va en contra de una norma imperativa, como lo es el artículo 52 de la LGS. Pero al mismo tiempo también podríamos señalar que se trata de un acuerdo impugnable, puesto que cumpliría con el requisito de oponerse al estatuto, conforme a lo regulado en el artículo 139 de la LGS.” Al respecto consideramos que estamos ante un acuerdo nulo.

[99] HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades”, en IUS ET PRAXIS, Nº 28, Año 1997 p. 21. El mismo que efectúa la siguiente clasificación: a) acuerdos nulos por infracción a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los primeros (literal a) están los que se refieren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalación y regular funcionamiento de la Junta ; si dicho órgano social se convocó por quién no debía; si la junta se instaló sin la concurrencia mínima de accionistas; si se celebró sin convocatoria, no encontrándose presentes accionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reunió fuera de la sede social y el estatuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se privó a algún accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace referencia a que la enumeración que realiza es meramente enunciativa pues existen multiplicidad de casos que pueden ser objeto de nulidad. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA MANFREDI, señala entre otros casos, el de la nulidad que provenga de la infracción de un mandato legal o que sea contrario a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los derechos de los accionistas como derechos mínimos; el de emisión de acciones no pagadas en el 25% de su valor , por lo menos; el de emisión de nuevas series sin estar pagadas las anteriores; el de creación de acciones de voto plural; el acuerdo de reparto de dividendos ficticios; el que apruebe la propuesta de distribución de beneficios sin detraer el mínimo correspondiente a la reserva legal etc. Dentro de los terceros (literal c) es decir aquellos que pueden ser considerados anulables estarían aquellos que contravienen normas estatutarias o que lesionan en beneficio de uno o varios accionistas el interés social. Es el caso que la mayoría, utilizando sus poderes , toma un acuerdo que, sin violar la ley o el estatuto posponga los intereses de la sociedad al interés personal de alguno de los socios , dirigiendo la voluntad social en una dirección opuesta la interés común, que es la razón de ser del contrato de sociedad.

[100] Al respecto, permítaseme remitirme al trabajo titulado: “Breve panorama de la impugnación de acuerdos: Asociativos y Societarios” CIEZA MORA, Jairo, en “Diálogo con la Jurisprudencia” Editorial Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2003.

[101] Exp. Nº 1089-88-Lima, 10 de septiembre de 1990: “ (...) no puede demandarse la nulidad de un acto jurídico si previamente no se ha impugnado el acuerdo que dio origen a dicho acto; que el accionista que no esté conforme con dicho acuerdo puede impugnarlo de conformidad con el artículo 146º de la ley General de Sociedades, lo que no se a hecho en el presente caso, ni se han consignado las acciones como establece la Ley; que en el caso de autos el acuerdo materia de la demanda no está incurso en las nulidades previstas por el artículo 152 de dicha ley, por cuanto las razones para pedir su nulidad son de orden societario y no de aquellos que se fundan en causales de nulidad previstas en el Código Civil; que finalmente en el supuesto que la sentencia declarase fundada la impugnación del acuerdo, ésta producirá efectos entre los accionistas pero no afecta los derechos de terceros, como lo prevé el artículo 143 de la Ley de Sociedades: que por lo tanto la demanda deviene en improcedente”. Como se aprecia la ley societaria aplicada es la derogada. “Para esta sentencia las reglas de nulidad (y de impugnación) de los acuerdos de la Junta General de Accionistas establecidas por la Legislación Societaria, tienden a complementar las disposiciones generales de nulidad por el Acto Jurídico. Cualquier sujeto que se sienta perjudicado puede interponer una acción dirigida a declarar judicialmente la invalidez de los acuerdos societarios, sea a través de una demanda de impugnación o de nulidad de los mismos. Rodrigo Cría, señala con respecto a los acuerdos que son declaraciones de voluntad (de la voluntad colectiva de la sociedad como persona jurídica) y que, en este sentido, entran en la gran categoría de los negocios jurídicos, porque la voluntad declarada por la Junta va dirigida a producir efectos en orden al derecho. (...) Para nosotros- agrega Cría- es un negocio unilateral, aunque se forme por la coincidencia de una serie de voluntades individuales (las de los socios que votaron a favor del acuerdo) que se funden entre sí para formar la voluntad colectiva, porque es declaración de voluntad de una sola parte (la sociedad), y porque además, es un acto que, aunque se cumpla por una pluralidad de personas, como estas actúan como componentes de un mismo órgano, no pierden su condición unitaria” (Texto citado por Vladik Aldea Correa, en el Explorador Jurisprudencial de Gaceta Jurídica 2003-2004).

[102]Al respecto, comentando esta jurisprudencia se ha pronunciado acertadamente el profesor Manuel Alberto Torres Carrasco, el mismo que señala: “Sin embargo, si se observa con más detenimiento el contenido de ambos artículos podrá advertirse que cuando el artículo 150º de la LGS hace referencia a que la llamada “acción de nulidad” puede interponerse contra acuerdos que incurran en alguna de las causales de nulidad prevista en la Ley o en el Código Civil, se está abriendo una enorme puerta para que todo acuerdo sancionado como nulo por el artículo 38 de la LGS (que en suma contiene los mismos supuestos que los previstos en el artículo 139 de la LGS) puede ser objeto tanto de la acción de nulidad como de la acción de impugnación. Por citar un ejemplo, si en junta se adopta un acuerdo que colisiona con una disposición del estatuto, cualquier accionista podría interponer la acción de impugnación, ya que esto lo prevé expresamente el art. 139º de la LGS, pero también el accionista podrá discutir la validez de este acuerdo vía acción de nulidad, porque el artículo 150º faculta a interponer esta pretensión cuando el acuerdo incurre en una causal de nulidad establecida en la LGS, lo que sucede con los acuerdos que violen el estatuto social, en virtud de los dispuesto en el artículo 38 de la LGS. Lo mismo podríamos decir de aquellos acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios socios, o que violen el pacto social o sean contrarios a las leyes que interesan el orden público. Por ello nos parece totalmente contradictorio que si, en aras de la libre circulación de los capitales y la seguridad jurídica, se ha tomado partido por restringir la posibilidad de los accionistas para discutir los acuerdos de junta mediante la llamada acción de impugnación, imponiendo una serie de requisitos tan exigentes en los arts. 139 y 140 de la LGS; luego, a solo diez artículos más adelante, se abra la posibilidad para que no únicamente los accionistas, sino cualquier tercero con legítimo interés, puede dirigirse contra el mismo acuerdo vía la flexible acción de nulidad, la misma que adicionalmente tiene un mayor plazo de caducidad que el de la acción de impugnación. Es decir, por un lado se restringe enormemente las posibilidades de impugnar un acuerdo, y por otro lado, se olvidan estas previsiones con la acción de nulidad”.

A la única solución coherente que podemos llegar para armar este rompecabezas normativo es que la voluntad de la ley (que probablemente no coincida con la del legislador) ha sido que el accionista que reúna los requisitos del los arts. 139 y 140 de la LGS obtenga mediante el ejercicio de la acción de impugnación el beneficio de una tramitación más rápida y expeditiva en el Poder Judicial (vía procedimental abreviada o sumarísima) que la prevista para la acción de nulidad (vía procedimental de conocimiento).

Sin embargo, el problema subsiste porque mediante el ejercicio de una acción de nulidad (cuyo plazo de caducidad es de un año) se pueden paralizar los efectos del acuerdo impugnado, con el consecuente perjuicio de inmovilizar la actividad negocial de la Empresa por mucho mas tiempo que el aconsejable, posibilidad que precisamente se quiso amenguar al establecerse los ya comentados requisitos de procedibilidad de la acción de impugnación.

(*) Jefe de la Oficina General de Asesoría Legal de la UNMSM, Jefe de Práctica de Derecho Civil en la UNMSM, adjunto de Docencia en Derecho Civil I de la PUCP.

Derecho y Cambio Social

Toca ahora hablar de la Invalidez del Contrato, y en concordancia con el esquema antes referido, conceptuar la nulidad, la anulabilidad y la rescisión.

[81] Articulo 150.- Acción de Nulidad, legitimación, proceso y caducidad

	Derecho y Cambio Social

		LAS INEFICACIAS NEGOCIALES: SU IMPORTANCIA EN LA NULIDAD DE ACUERDOS EN MATERIA CIVIL Y SOCIETARIA UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL Jairo Cieza Mora (*)