DERECHO & CAMBIO SOCIAL

SUMARIO: 1.- Resolución materia de comentario.- 2.- Comentario.- 3.- Conclusiones.- 4.- Sugerencias.- 5.- Fuentes de Información.- 6.- Normas extrajeras consultadas.-

Primero.- Que conforme al artículo segundo del título preliminar del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres, el Juez es el director del proceso, por lo cual en este estado del proceso le corresponde absolver el grado de conformidad con la justicia, pruebas actuadas en autos y de conformidad con el sistema jurídico peruano;

Segundo.- Que a fojas setenta y cinco a setenta y siete corre el escrito suscrito por el doctor Antero Flores Ruiz, en el cual solicita la desafectación del bien embargado (televisor), al amparo del artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, el cual establece que cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario. Y que el embargo es una medida cautelar dispuesta judicial o administrativamente para asegurar el resultado de un proceso consistiendo en la afectación jurídica hasta por cierto monto de un determinado o determinados bienes;

Tercero.- Que a fojas ochenta y nueve corre la resolución número once su fecha cuatro de noviembre del dos mil cinco, en la cual se ha resuelto disponer la inmediata desafectación del televisor materia de embargo;

Cuarto.- Que al momento de absolver el grado está en discusión si es suficiente o no para desafectar un televisor de un embargo, un documento privado con firma legalizado, por lo cual sobre este tema se absolverá el grado de conformidad con la justicia, conforme se indicó en el primer considerando;

Quinto.- Que la prueba tasada no se encuentra establecida en el sistema jurídico peruano, sino por lo contrario se encuentra establecido en materia probatoria el sistema de la sana crítica, conforme al artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, en el cual se establece que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada;

Sexto.- Que conforme aparece a fojas cincuenta el embargo se ha trabado en la vivienda del demandado;

Séptimo.- Que teniendo en cuenta que las normas aplicables al presente expediente del derecho positivo peruano son el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro y la ley y reglamento sobre comprobantes de pago, haremos una revisión a las mismas;

Octavo.- Que el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente;

Noveno.- Que aplicando esta norma podemos concluir que el propietario del televisor es el demandado, ya que así lo establece el derecho positivo peruano, porque el embargo se trabó en la vivienda del demandado;

Décimo.- Que además el reglamento de comprobantes de pago que aparece en la web http://www.sunat.gob.pe/legislacion/comprob/regla/index.html, aprobado por resolución de superintendencia nº siete guión noventa y nueve guión SUNAT publicado el veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y nueve vigente desde el primero de4 febrero de mil novecientos noventa y nueve establece en su artículo primero que el comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en uso, o la prestación de servicios; y que la ley marco de comprobantes de pago decreto ley veinticinco seiscientos treintidós que aparece en la misma página web, publicada el veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y dos vigente desde el primero de setiembre de mil novecientos noventa y dos establece en su artículo dos que se considera comprobante de pago, todo documento que acredite la transferencia de bienes, entrega en uso o prestación de servicios, calificado como tal por la Superintendencia Nacional Tributaria –SUNAT, y que el documento que obra en autos a fojas ochenta y tres no es comprobante de pago ni un instrumento público;

Undécimo.- Que en este orden de ideas teniendo en cuenta la ley que es fuente del derecho, podemos afirmar que el documento presentado que obra a fojas ochenta y tres del presente cuaderno, no acredita fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado;

Duodécimo.- Que siendo esta la última instancia corresponde efectuar una mayor fundamentación, por lo cual a continuación fundamentaremos la resolución teniendo en cuenta la doctrina mayoritaria, que también es fuente del derecho, y debe ser tenida muy en cuenta para fundamentar las resoluciones judiciales y administrativas y privadas, al igual que debe ser tenida en cuenta para fundamentar los escritos de las partes litigantes;

Décimo tercero.- Que los mecanismos de publicidad, oponibilidad, cognocibilidad y recognocibilidad son el registro y la posesión, pero como el televisor es un bien no inscrito ni inscribible en el registro público, por lo cual sólo es de aplicación la posesión al presente expediente;

Décimo cuarto.- Que teniendo en cuenta que la posesión es lo que se tiene en cuenta en el presente expediente debemos dejar constancia que el embargo se ha formalizado en la vivienda del demandado, por lo cual el televisor encontrándose en posesión del mismo, se presume que es de propiedad del demandado;

Décimo quinto.- Que adicionalmente un sistema de propiedad no puede funcionar de manera útil ni armónica si no están establecidas presunciones legales (pero debemos dejar constancia que no son las únicas presunciones y para quien desee ampliar sus conocimientos sobre este interesante tema puede consultar la tesis de Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú de Fernando Zavala Toya, actual vocal superior de la Corte de Justicia de Arequipa) , las cuales se clasifican en presunciones registrales y presunciones posesorias y que en esta sede corresponde hacer una revisión de las presunciones posesorias, y que las presunciones son: presunciones del hombre y presunciones legales, por lo cual la presunciones analizadas son presunciones legales, conforme al libro titulado Tratado de derecho registral del mismo autor de la presente sentencia, que se encuentra por publicar (TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Tratado de Derecho Registral);

Décimo sexto.- Que el artículo novecientos doce del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario, la cual es una presunción relativa y que las presunciones relativas si pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas presunciones (Ibíd.), pero en el presente expediente no se ha acreditado con medio probatorio suficiente que la prueba presentada es suficiente para destruir la presunción. Eduardo Couture precisa que son presunciones legales simples o relativas las proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario (COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, Ediciones Desalma, Pág. 472);

Décimo séptimo.- Que en el escrito de fojas setenta y tres el único fundamento es el artículo seiscientos veinticuatro, por lo cual no existe otros fundamentos que rebatir, norma que sólo corresponde aplicar en casos en los cuales se encuentra acreditado el derecho fehacientemente;

Décimo octavo.- Que este no es un pronunciamiento definitivo, ya que en el derecho positivo peruano existe establecida la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, específicamente en el artículo ciento setenta y ocho del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres;

Décimo noveno.- Que el documento que corre a fojas ochenta y tres no es un documento notarial, sino que es un documento privado con firmas legalizadas, y por tanto, no obra en ningún protocolo notarial que de fe en forma fehaciente de la fecha del documento, y que aún en dicho supuesto, el documento que no es comprobante de pago no es suficiente para acreditar derecho de propiedad ni se han actuado otras pruebas que acrediten el derecho de propiedad teniendo en cuenta las normas glosadas y analizadas en el presente auto;

Vigésimo.- Que revisados varios libros sobre derecho procesal civil tales como el libro titulado Código Procesal Civil de Gaceta Jurídica, Jurisprudencia Actual de Marianella Ledesma Narváez y Código Procesal Civil de Grijley no aparece ninguna ejecutoria que ampare el pedido del solicitante y apelante en el presente proceso cautelar, por lo cual confirmar la resolución apelada sería defender lo indefendible;

Vigésimo primero.- Que si se tratara de una escritura pública de la cual se presente un testimonio, la situación sería distinta porque se trata de un instrumento notarial protocolar, el cual corre archivado en el Registro Notarial de Escrituras Públicas;

Vigésimo segundo.- Que el solicitante de la desafectación no ha cumplido con fundamentar jurídicamente su pedido, ya que tan solo en el escrito aparece una cita legal, sin embargo, aún aplicando el principio iura novit curia consagrado en el artículo séptimo del título preliminar del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, en el cual se establece que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, no se encuentra una norma en el derecho positivo peruano ni en otras fuentes del derecho que puedan servir de fundamento para acceder a lo solicitado;

Vigésimo tercero.- Que el artículo quinientos treinta y nueve del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres establece que el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo quinientos treinta y tres. Norma que no es aplicable por no haberse citado en el escrito de desafectación, por que esta norma no hace referencia de desafectación si a suspensión y porque no se ha presentado título de propiedad registrado;

Declarando REVOCAR la resolución número once su fecha cuatro de noviembre de dos mil cinco que corre a fojas ochenta y seis y siguientes, por lo cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud de desafectación, dejándose a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la vía y forma que corresponda, DEVUELVASE al Segundo Juzgado de Paz Letrado de Moyobamba.- NOTIFIQUESE.-

En cuanto a la resolución[2] comentada debemos tener en cuenta que el Juez[3] es el director[4] del proceso[5][6] conforme al artículo segundo del título preliminar del código procesal civil peruano de mil novecientos noventa y tres y al artículo tercero del título preliminar del código procesal constitucional[7] peruano del dos mil cuatro[8], por lo cual corresponde que el Juez de la causa emita sentencia absolviendo el grado. Dejando constancia que los procedimientos civiles peruanos tienen dos instancias[9] y que en algunos supuestos además del recurso de apelación procede el recurso de casación[10][11].

Se ha solicitado la desafectación de la medida cautelar[12] trabada a un televisor presentando para tal efecto un documento privado[13] que contiene un contrato[14] con firmas legalizadas por notario público, al amparo de la ley del notariado, que es la segunda ley del notariado peruana, ya que el notario es un funcionario con función fedante. Conforme al artículo 2 de la ley del notariado contenida en el decreto ley 26002 el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a lo que confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia[15].

En el derecho comparado que para algunos juristas[16] es un método y para otros es una ciencia, los sistemas notariales son administrativo, cuando el notario forma parte de la administración pública; anglosajón, cuando no existe protocolo notarial; y latino, cuando el notario tiene una mayor importancia y existe protocolo notarial[17] (el protocolo notarial al igual que los procesos notariales son la máxima expresión del sistema notarial latino, pero también existen otros documentos notariales pero que son extraprotocolares[18] como la legalización de reproducción, entre otras), pero es claro que en los tres sistemas notariales el notario público tiene entre sus funciones legalizar firmas. La fe pública que es tener por verdad un hecho y que sólo puede ser contradicha con una sentencia judicial firme, no es sólo notarial sino que también existe la fe pública registral[19], comercial, administrativa, aduanera, bursátil, consular, canónica, policial entre otras.

En primera instancia se resolvió que era suficiente dicho contrato, por lo cual se dispuso desafectar la medida cautelar trabada al televisor, pero se interpuso recurso de apelación.

La prueba[20] tasada[21] ya no está consagrada en el código procesal civil, por lo cual un documento no es prueba plena, sino que conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres los medios probatorios[22][23][24][25][26][27] son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. En Colombia rige el sistema de la libre apreciación o sana crítica[28].

Debe tenerse en cuenta que el embargo se ha trabado en la vivienda del demandado, en tal sentido el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente, por lo cual según esta norma el bien embargo es de propiedad del demandado y no procedería la desafectación.

Conforme a las normas tributarias citadas en el décimo considerando de la resolución materia de comentario hubiera sido suficiente un comprobante de pago, lo que no se ha presentado, por lo cual es adecuado que en segunda instancia se declare que no es suficiente un contrato privado con firmas legalizadas.

Que teniendo en cuenta que la ley que es fuente del derecho y que prima sobre las otras fuentes del derecho se acredita que no es procedente desafectar el televisor sobre el cual se dictó medida cautelar.

El registro (mecanismo mas perfecto de publicidad porque supera a la posesión, pero tiene limitaciones por ejemplo no sirve para bienes no identificables o de escaso valor) y la posesión (mecanismo menos perfecto de publicidad) son mecanismos de publicidad (mecanismos para hacer conocer), oponibilidad (mecanismos para oponer un derecho), cognocibilidad (mecanismos para conocer) y recognocibilidad (mecanismos para reconocer), y siendo el televisor un bien no registrable no es de aplicación al mismo el registro sino la posesión y conforme a las presunciones posesorias el poseedor de un bien mueble se presume que es el propietario. Y que un sistema de propiedad no puede funcionar sin presunciones, por lo cual se encuentran consagradas presunciones posesorias y presunciones registrales (pero es claro que no son éstas no son las únicas presunciones). Estos mecanismos son más conocidos como mecanismos de publicidad.

Se ha dejado constancia que la resolución es de segunda instancia y en dicho sentido no constituye un pronunciamiento definitivo porque conforme al artículo ciento setenta y ocho procede la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por lo cual quien se considere perjudicado puede interponer la demanda correspondiente.

El asunto hubiera sido discutible si se hubiera presentado un testimonio[29] o un parte notarial[30] (que son traslados[31]) de una escritura pública que contiene una compra venta del televisor a favor del tercero que solicita la desafectación.

En este caso es materia de comentario la desafectación, por lo cual es necesario dejar constancia que los comentarios son limitados a dicha figura jurídica. Sin embargo, es necesario dejar constancia que los medios para levantar una medida cautelar son: la tercería de propiedad, la desfectación y la solicitud de levantamiento de medida cautelar sin tercería acompañando para tal efecto título de propiedad registrado.

Conviene que se encuentre legislado este medio para desafectar un medida cautelar, por que se incentiva que los embargos se formalicen en bienes de propiedad de los demandados, demandantes (cuando existe contrademanda) o ejecutados. En este sentido debemos dejar constancia que los incentivos son medidas legales (cuando son legales nos referimos a las medidas adoptadas a través del derecho positivo vigente), o extralegales para premiar o promocionar un hecho logrando incrementar o aumentar su frecuencia, lo cual es estudiado por el análisis económico del derecho.

Aplicando el análisis económico del derecho podemos determinar que el sistema tributario tiene fallas o incoherencias lo cual se trató en otro artículo[32] por publicar en la revista normas legales.

El numeral 20 del artículo 139 de la constitución política peruana de mil novecientos noventa y tres establece que es principio y derecho de la función jurisdiccional el principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

La ley es una fuente del derecho la que prima sobre otras fuentes del derecho en los estados que como el Estado Peruano[33] pertenecen a la familia romano germánica (las principales familias jurídicas son la familia romano germánica y la familia jurídica del common law, pero existen otras clasificaciones de las familias jurídicas que no consideran a las mencionadas como familias jurídicas, por ejemplo en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en París se clasificó a las familias jurídicas y en la misma no aparecen estas familias jurídicas, pero estas dos familias jurídicas mencionadas son las mas conocidas en nuestro medio), por lo cual se realizó una revisión de las normas aplicables. Para quien desee aumentar sus conocimientos sobre derecho comparado puede consultar mi libro Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos.

Pero además se revisó otras fuentes del derecho como la doctrina la que siempre se necesita tener presente al momento de motivar, argumentar o fundamentar. Dejando constancia que estos tres últimos conceptos o términos jurídicos mencionados tienen significados diferentes.

La importancia de las fuentes del derecho varía de acuerdo al sistema jurídico y a la rama del derecho materia de estudio.

En tal sentido en no todos los Estados existe derecho codificado, e incluso las fuentes tiene distinta importancia dependiendo el sistema jurídico o familia jurídica materia de estudio, por ejemplo la jurisprudencia tiene mayor importancia en Inglaterra y Estados Unidos de Norteamérica que en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica, como es el caso de Perú, Argentina, España, entre otros.

Las fuentes del derecho son la ley, la doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del derecho y realidad social principalmente.

En la resolución materia de comentario se recurrió no sólo a una fuente del derecho como es la ley, sino a otras fuentes del derecho como la jurisprudencia y doctrina.

Es decir, si aplicamos sólo una fuente del derecho podemos ser inducidos a error, por lo cual es conveniente que apliquemos todas las fuentes del derecho.

El párrafo segundo del artículo III del título preliminar del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que en caso de vacío o defecto en las disposiciones de dicho código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

Es decir este artículo establece cual es el derecho supletorio en el derecho procesal civil peruano.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en su artículo 4 que al interpretarse la ley procesal, el Juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.

El artículo 5 del mismo código establece que cualquier vacío en las disposiciones del presente código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y generales de derecho procesal.

El artículo 14 del Código General del Proceso de Uruguay establece que para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales del derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo.

El artículo 15 del mismo código establece que en caso de vacío legal, se deberá recurrir a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales del derecho y especiales del proceso y a las doctrinas más recibidas, atendiendo a las circunstancias del caso.

El artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil Español de 1889 establece lo siguiente:

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Es decir, el código civil español de 1889 detalla con mayor precisión cuales son las fuentes del derecho.

Al momento de estudiar una rama del derecho, materia o tópico conviene revisar los antecedentes.

Existen pocos antecedentes de este tópico, lo cual dificulta su estudio, entre los principales antecedentes de la resolución materia de comentario podemos citar el artículo 624 y el trabajo de Alberto Hinostroza Mínguez titulado El Embargo y otras medidas cautelares.

El estudio de la desafectación comprende al derecho registral, porque la misma es un acto inscribible cuando el embargo, el secuestro u otra medida cautelar inscrita sobre bienes.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal civil, porque la misma se encuentra regulada por el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal penal, porque la misma puede existir en el proceso penal, es decir, el Juez penal puede dictar desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal laboral, porque la misma puede existir en el proceso laboral.

El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal constitucional por que la misma puede existir en el proceso constitucional, algunas veces en lo que se refiere a la acción de amparo y acción de cumplimiento

El estudio de la desafectación comprende al derecho de menores por que en algunos procesos de menores se pueden tramitar desafectaciones, por ejemplo en los procesos de alimentos.

El estudio de la desafectación comprende al derecho civil porque para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta las normas sobre personas jurídicas establecidas en el Código Civil Peruano de 1984.

El estudio de la desafectación comprende al derecho societario porque para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades.

El estudio de la desafectación comprende al derecho cooperativo, por que para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley de cooperativas, ya que el numeral 1 del artículo 37 de la ley de cooperativas establece que el registro de socios lo lleva la cooperativa.

El estudio de la desafectación comprende al derecho comercial por que para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades, ley de la empresa individual de responsabilidad limitada y el reglamento del registro de sociedades, entre otras normas de derecho positivo comercial.

El estudio de la desafectación comprende al derecho aduanero por que en el derecho aduanero se dictan medidas cautelares y se dictan desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho de arbitraje, por que para la tramitación de esta figura en un proceso cautelar que deriva de un proceso arbitral se tiene que tener en cuenta la ley general de arbitraje.

El estudio de la desafectación comprende al derecho de seguros y reaseguros, por que para la tramitación de la desafectación de un fondo de seguro se tiene que tener en cuenta esta rama del derecho.

El estudio de la desafectación comprende al derecho empresarial, por que para la tramitación de la desafectación es necesario tener en cuenta el derecho comercial, laboral o de trabajo, societario, entre otras ramas del derecho empresarial.

El estudio de la desafectación comprende al derecho contractual, por que para la tramitación de la misma es necesario estudiar y aplicar los contratos asociativos regulados en la ley general de sociedades.

El estudio de la desafectación comprende al derecho administrativo, porque los ejecutores coactivos tramitan desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho tributario, por que algunos ejecutores coactivos aplican las normas tributarias y son funcionarios de la SUNAT y tramitan desafectaciones.

El estudio de la desafectación comprende al derecho bancario, porque algunas medidas cautelares son solicitadas por entidades del sistema financiero.

El artículo 178 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, sino fuera ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquéllas.

En el segundo párrafo se establece que puede demandar nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este título.

En el tercer párrafo se establece que en este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.

En el cuarto párrafo se establece que si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso.

En el quinto párrafo se establece que si la demanda no fuese amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.

Cuando el afectado con el embargo o con el secuestro, no está de acuerdo con la resolución que pone fin al proceso denegando el pedido de desafectación, puede interponer demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta para conseguir la misma, pero si la demanda no es amparada pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.

Conforme al primer párrafo del artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos el Registro otorga publicidad jurídica a diversos actos o derechos inscritos, sin embargo, esta publicidad no se otorga a todos los actos ni tampoco a todos los derechos, por ejemplo los registros agrupados en el artículo 2 de la ley 26366 no otorgan publicidad al embargo de acciones (Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 4, inc. B), por ello el embargo de acciones es un acto no registrable en estos registros, procediendo la anotación de dicho acto en el libro denominado Matrícula de Acciones que llevan las sociedades anónimas (Ley General de Sociedades, artículo 92, segundo párrafo) y las sociedades en comandita por acciones (Ley General de Sociedades, artículo 282, primer párrafo), mientras que el embargo de participaciones sociales si es un acto registrable en el Registro de Sociedades (Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 9, inc. C). Es decir, respecto de los Registros agrupados en el artículo 2 de la ley 26366, podemos clasificar los actos o derechos en dos grupos, los cuales serían los siguientes: Actos o derechos registrables y actos o derechos no registrables y sólo a los actos o derechos registrables pueden otorgar publicidad jurídica dichos registros.

Algunos actos se inscriben y otros se anotan, en tal sentido debemos precisar que la desafectación se inscribe en los registros de bienes.

Sin embargo, la desafectación está sujeta a calificación registral, en tal sentido no todas las desafectaciones deben inscribirse, sino sólo las que contienen los requisitos de ley. A este tópico se le conoce como Calificación Registral de Documentos Judiciales[34].

Los principios registrales que se tienen en cuenta para el acceso al registro son: principio de legalidad, principio de rogación, principio de titulación auténtica, principio de prioridad excluyente y principio de tracto sucesivo.

Debemos precisar que las resoluciones judiciales son sentencias, autos y decretos, siendo las más importantes las sentencias, pero los autos también tienen importancia, y los decretos no tienen mucha importancia. En tal sentido debemos señalar que la resolución que resuelve el pedido de desafectación es un auto, por tanto, es apelable y no procede contra la resolución de primera instancia el recurso de reposición.

El numeral 6 del artículo 139 de la constitución política peruana de 1993 establece que es garantía y derecho de la función jurisdiccional la pluralidad de instancia.

El artículo 3 del título preliminar del código de procedimiento civil de Colombia establece que los procesos tendrán dos instancias, a menos que la ley establezca una sola.

Contra el auto que resuelve el pedido de desafectación procede recurso de apelación conforme al numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

El artículo 364 del mismo código establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

Por su parte el artículo 366 del mismo Código establece que el que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

El artículo 367 del mismo cuerpo normativo establece que la apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible. La Apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso. Para los fines a que se refiere el artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será declarado inadmisible. Si el recurrente no tuviere domicilio procesal en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación, tramitará la causa de manera regular y será el Juez quien ordene la correspondiente subsanación del error. El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio.

El numeral 1 del artículo 368 establece que el recurso de apelación se concede con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.

En el derecho procesal civil peruano los medios impugnatorios son reposición, apelación casación y queja.

El Código General del Proceso de Uruguay establece en el artículo 248 que la apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto de que el tribunal superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule.

El artículo 251 del mismo Código establece que la apelación se admite: con efecto suspensivo, sin efecto suspensivo y con efecto diferido.

El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá interponer recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52.

Es decir, en el derecho comparado el recurso de apelación es un medio impugnatorio muy conocido y se ha revisado su consagración legislativa en Uruguay, Colombia, Argentina, España y Perú.

Gernaert WILLMAR, con apoyo de COUTURE, caracteriza el recurso como el medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó o por otro de superior jerarquía (recurso en sentido propio)[35].

De la misma postura participaba IBAÑEZ FROCHAM al decir que el recurso es, en su dinámica, un acto de impugnación de resoluciones judiciales[36].

Para FACON, los recursos son actos procesales a cargo del litigante para atacar las resoluciones judiciales y en cuanto a su fundamento, considera que radica en un anhelo de lograr una modificación en la resolución dada por el Juzgador, en virtud de entender el agraviado que la misma es injusta (fundamento subjetivo) [37].

HITTERS, por su parte, luego de observar que algunos autores definen a los recursos como los medios técnicos por los cuales el Estado tiende a asegurar el más perfecto ejercicio de la función jurisdiccional, y que SHONKE ensaya una explicación opinable (pues sostiene que el recurso es el medio de someter una resolución judicial, antes que adquiera el carácter de cosa juzgada, aun nuevo examen en una instancia superior, deteniendo así la formación de la cosa juzgada), caracteriza el recurso judicial como un medio de impugnación de una decisión o actuación emanada de órgano jurisdiccional[38].

Cuando el auto que resuelve el pedido de desafectación declara fundada la misma y queda firme y el bien se había secuestrado, se devuelve el mismo al propietario, pero esto sólo procede cuando la resolución ha quedado firme.

Es necesario regular las grandes empresas porque para determinar quien es el propietario es importante conocer lo que implica una gran empresa, por ejemplo, si se embarga a un consorcio no puede prosperar una desafectación formulada por una de las sociedades integrantes del consorcio.

Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo los consorcios son agrupaciones de entidades afines, su sistema de organización tiene como base el derecho italiano que lo sostuvo a mediados del siglo XX y pertenece al derecho público y al derecho privado. La misma autora señala que son asociaciones de personas jurídicas privadas para proveer fines o intereses de agrupación[39].

El consorcio es un contrato de colaboración que se celebra entre sociedades y cuyo acto no es materia de inscripción en el registro de sociedades. El consorcio no es una asociación porque la asociación no tiene como objeto el lucro, mientras que el consorcio si tiene como fin el lucro, mientras que el consorcio si tiene como fin el lucro conforme al artículo 445 en el cual se establece que se busca obtener un beneficio económico. El artículo 80 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue en fin no lucrativo. Es decir, el consorcio no puede ser considerado como una asociación porque en la asociación se tiene un fin no lucrativo, lo que no ocurre en el consorcio, ya que en el consorcio se busca obtener un beneficio económico[40].

Sydney Bravo Melgar precisa que el consorcio es la unión temporal de dos o más empresas que constituyen un ente autónomo respecto a ellas, para la realización de una obra o empresa determinada. En principio, su nacimiento deriva: de la necesidad de constituir empresas de grandes capitales para satisfacer aquellos objetivos; parcializar los riesgos al distribuir eventualmente las pérdidas u obtener el aporte técnico de que alguna de ellas carece[41].

Para Kohler consorcio es una forma de cooperación económica de empresas que jurídicamente conservan su independencia. Sin embargo, es muy difícil determinar más detalladamente el objeto de la cooperación, puesto que puede ser de los tipos más diferentes. Se puede tratar de una cooperación de empresas sobre una base financiera y puede ocupar en primer término otras razones más objetivas[42].

Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la sucursal puede ser una persona natural o jurídica que funciona fuera del territorio independientemente de la matriz, en cuanto a su patrimonio[43].

En el inciso f del artículo 5 del reglamento del registro mercantil de 1969 se establece que los comerciantes individuales pueden tener sucursales y agencias, tema que no se encuentra muy desarrollado en el derecho peruano[44].

La sucursal no es una persona jurídica ni una persona natural, sino más bien es parte de una sociedad[45].

Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que es agencia o filial una oficina que opera sin patrimonio propio, dentro del territorio realiza funciones distintas a la matriz, y depende para la toma de decisiones de la principal[46].

Para Alberto Bartra Cortés el cartel es una unión comercial de carácter permanente entre empresas, conservando éstas su personalidad jurídica y técnica y acuerdan limitar su autonomía acorde con ciertas materias[47].

Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el Konzerne es una agrupación de empresas, con una dirección central común, así como administración, y que se distingue del cártel por el hecho de que mientras en el cártel la economía de administración se desenvuelve autónoma, en el Konzerne es centralizada y unitaria[48].

Para Walter Andía Valencia el trust es el monopolio en el que aglutina la propiedad de todas las empresas convirtiéndose los anteriores propietarios en accionistas, que perciben las ganancias en proporción al número de acciones que poseen. La dirección del trust está a cargo de un Consejo de Administración, que es el encargado de la dirección de la producción, venta y actividad financiera[49].

Para Raúl Chanamé Orbe el holding es la sociedad poseedora de una cartera de acciones de diversas empresas[50].

Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el pool es una combinación de empresas más estrecha, muchas veces entrañan un convenio entre productores que delegan en un organismo central la inspección de la venta de sus productos, se basa en contratos escritos en los que constan las cláusulas del contrato de asociación, incluyendo sanciones para las violaciones del acuerdo[51].

Las empresas transnacionales son las empresas que operan en varios estados y se caracterizan por cambiar de propietario seguido y también de nombre[52].

Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la misma transnacional no sólo coloca sus productos fuera del mercado de su país, sino que puede colocar y se cotizan sus acciones en el mercado internacional, en los grandes centros de los mercados de capitales, las bolsas cotizan y venden sus valores, volviéndose de ese modo internacional dicha empresa[53].

Para la misma autora las empresas supranacionales o supraestatales están constituidas exclusivamente con capital accionariado que se cubre por los Estados, sin que pueda adquirir la cuota o participación respectiva del empresario particular, es el caso de las grandes empresas modernas de financiación internacional como el Banco de Reconstrucción y Fomento Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Cooperación Financiera Internacional, el Banco Interamericano y otras empresas similares[54].

Para Tulio de Andrea las empresas multinacionales consisten en la instalación, ampliación o complementación de industrias similares por los distintos países que forman el grupo de acuerdo de integración sub regional, participando en los proyectos empresarios y capitales de éstos. El carácter multinacional de un proyecto no depende simplemente de que sirva a los mercados de varios países[55].

Cuando existe un proceso de arbitraje las medidas cautelares deben dictarse conforme al artículo 81 de la ley general de arbitraje.

A continuación transcribimos los artículos pertinentes de de la ley de arbitraje:

Artículo 79.- Medida cautelar en sede judicial.- Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial solicitadas antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él

A estos efectos serán de aplicación las disposiciones sobre Proceso Cautelar contenidas en el Código Procesal Civil, con la salvedad de que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deberá a la otra parte el nombramiento de el o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje de conformidad con el reglamento de la institución arbitral encargada de la administración del arbitraje, dentro de los diez (10) días posteriores a dicho acto.

Si el beneficiario no cumple con lo indicado en el párrafo anterior o cumplida la exigencia el proceso arbitral no se inicia dentro de los cuatro meses de ejecutada la medida, esta caduca de pleno derecho.

Artículo 81.- Medida cautelar en sede arbitral.- En cualquier estado del proceso, a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de la medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si su pretensión fuera declarada infundada en el laudo.

Contra lo resuelto por los árbitros no procede recurso alguno. Para la ejecución de las medidas, los árbitros pueden solicitar el auxilio del Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde se a necesario adoptar las medidas. El Juez por el solo mérito de la copia del convenio arbitral y de la resolución de los árbitros, sin más trámite procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.

Artículo 82.- Medida cautelar estando pendiente el recurso de anulación o el recurso de apelación.- Sin perjuicio de la interposición del recurso de anulación o del recurso de apelación ante el Poder Judicial, la parte interesada podrá solicitar al Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar las medidas, que dicte las medidas conducentes a asegurar la plena efectividad del laudo. La petición de medida cautelar se formulará por escrito, acompañando copia del convenio arbitral, del laudo y su notificación.

El juez resolverá en el plazo de tres (3) días. El auto que dicte es apelable sin efecto suspensivo dentro de los tres (3) días siguientes de notificado. La instancia superior resolverá dentro de los cinco (5) días de elevados los actuados.

Dentro del derecho procesal corresponde estudiar teoría general del proceso y la cual tiene tanta importancia que todo procesalista debe conocer esta parte o rama del derecho procesal.

En esta materia no se desarrolla todo el derecho procesal, en tal sentido no se desarrolla las medidas cautelares ni la desafectación.

Los ejecutores coactivos pueden dictar medidas cautelares y también pueden disponer desafectaciones, por lo cual podemos afirmar que en sede administrativa también se puede dictar desafectaciones.

A las medidas cautelares también se les denomina medidas precautorias, sin dejar de reconocer que autores de la talla de CHIOVENDA, la designan como medidas provisionales de cautela o conservación; GOLDSCHMICHD denomina medidas provisionales de seguridad; proceso cautelar para CARNELUTTI. Medidas cautelares es el término que se ha acuñado en la práctica forense o incluso en las cátedras universitarias[56].

En el derecho procesal penal si bien se mantiene el vocablo medidas se le agrega el de coerción la que puede ser personal, real o accesoria[57].

Para Alberto HINOSTROZA MINGUEZ la medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho[58].

Para GONZALES las medidas preventivas son de neta raigambre procesal, como quiera que han tenido su origen y han sido estructuradas sólo con vista de la contienda judicial del proceso[59].

VENTURINI define a las medidas preventivas como aquel conjunto de providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con carácter provisorio sobre bienes o personas para garantizar las resultas del juicio[60].

Para MORETTI las medidas cautelares son medios de precaución o de prevención, es decir, se clasifican dentro de la categoría de las medidas preventivas[61].

Según ROJAS RODRÍGUEZ medidas precautorias son aquellas providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, pueden solicitase por el demandante para asegurar el resultado de su acción[62].

Similar parecer tiene ALESSANDRI al afirmar que medidas precautorias son aquellas que puede pedir el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, con el fin de asegurar el resultado de la acción[63].

Enrique FALCON sostiene que las medidas cautelares son medios que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las personas[64].

En opinión de AZULA CAMACHO las medidas cautelares pueden concebirse como los medios establecidos por la ley para evitar que los resultados perseguidos por el demandante en el proceso no sean ilusorios[65].

A criterio de NOVELLINO las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de aquélla y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso[66].

Puede ser vista la medida cautelar como una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto su función aseguradora servirá a la realización o materialización del derecho cuya observancia o ejecución se ordena en la sentencia definitiva; lo cual es posible que no sea dable si, a falta de medida cautelar que no garantice tal derecho, éste se torna irrealizable por haber desaparecido, variado o disminuido el objeto de la controversia o por haberse producido durante el proceso el daño que se pretendía evitar, ya sea por acción del tiempo, la naturaleza o la conducta humana. Como bien sostiene HERIQUEZ LA ROCHE consiste la fundamentación de la tutela cautelar, en que siendo la certeza y la seguridad jurídica fines inmediatos del derecho, la sola falta del elemento determinador de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás coasociados, susceptibles de desconocer un derecho subjetivo, y la falta de seguridad que pueda impedir su ejercicio, con motivos suficientes para actuar la función rectora del Estado[67].

Por otro lado, es de anotar que no todas las medidas cautelares tiene contenido económico, de la misma manera que no todas las pretensiones que se ventilan en juicio se refieren a dicho aspecto. El ejemplo más claro lo constituyen aquellas medidas preventivas que se dictan en asuntos de Derecho de Familia (separación de cuerpos, régimen de visitas, cese de actos de violencia física o psicológica contra algún integrante del núcleo familiar, etc). En relación a esto VASQUEZ SOTELO asegura que la fenomenología procesal indicará, sin duda, que en la mayor parte de los supuestos las cautelas se solicitan y proceden respecto de una futura y potencial ejecución procesal, propia de una Sentencia de condena. Pero no por ello debe reducirse al ámbito del proceso cautelar, el cual debe permanecer también al servicio el proceso de tutela declarativa en sentido estricto o constitutiva, aunque su empleo sea menos frecuente[68].

Existen cinco clasificaciones de las medidas cautelares, por la primera se clasifica a las mismas en medidas cautelares fuera del proceso y medidas cautelares dentro del proceso.

Por la segunda se clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares genéricas o atípicas y medidas cautelares específicas o típicas.

Las últimas se clasifican de la siguiente manera (esta clasificación de las medidas cautelares se encuentra consagrada en el Código Procesal Civil peruano de 1993)[69]:

El artículo 642 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este artículo también señala que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

El artículo 645 del mismo código establece que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.

El primer párrafo del artículo 649 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negase a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera como se indica en el párrafo siguiente.

El mismo código establece en su artículo 650 que cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.

El numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral cuatro, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 656 que tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

A este embargo se le conoce como embargo en forma de inscripción, pero corresponde denominarse le embargo en forma de anotación por que los embargos no se inscriben sino se anotan.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 538 que si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los oficios o exhortos serán librados dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de la providencia que ordenare el embargo.

El numeral 1 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquéllos pertenecieren al ejecutado, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en período de veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al Juez junto con dicho certificado. Si algún bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al Juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo.

El numeral 6 del artículo 6821 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al representante administrativo de la entidad pública, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al Juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha del recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos y efectos públicos, títulos y efectos públicos, títulos valores y efecto negociables, al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre. Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del Juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de hacerlo responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.

El numeral 7 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades; la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 657 que cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 661 que cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más interventores recaudadores, según sea el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella.

La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin fines de lucro.

La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez.

El Código Procesal y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 233 que a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a UN (1) interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El Juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del Juzgado dentro del plazo que éste determine.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 665 que cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 669 que cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el Artículo 221 que procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.

El numeral 3 del artículo 681 del Código de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de bienes muebles no sujetos a registro se consumará mediante su secuestro, excepto en los casos contemplados en los numerales siguientes.

El primer párrafo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.

El segundo párrafo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 673 que cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrado9r, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

En tal sentido es necesario modificar la sumilla del artículo 673 del Código Procesal Civil peruano de 1993, por que establece que las medida cautelar de anotación de demanda recaen en registros públicos, y esta medida cautelar puede recaer en registros públicos y privados. Dentro de éstos últimos se encuentran el registro de asociados, de socios, y de matrícula de acciones. Dentro de los primeros podemos citar a los registros a cargo de las zonas registrales y los registros a cargo de Indecopi.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 229 que procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en el numeral uno del artículo 690 la inscripción de demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librará de oficio al registrador haciéndole saber quines son las partes en el proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o de datos del registro si aquélla no existiere. Para que se decrete la inscripción de la demanda, deberá presentarse caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los casos contemplados en el artículo 692. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 332. Si sobre aquéllos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes: La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un embargo posterior. Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de ésta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la sentencia se omite la orden anterior, de oficio o a petición de parte la dará el Juez por auto que no tendrá recursos y se comunicará por oficio al registrador.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en el artículo 692 que el auto admisorio se ordenará de oficio la inscripción de la demanda en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes. Una vez inscrita, el oficio se remitirá por el registrador al Juez, junto con un certificado sobre la situación jurídica del bien.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece en el artículo 674 que excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece en el artículo 682 que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 687 que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

Por la tercera se clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen sobre bienes (esta clase de medidas cautelares se clasifica en medidas cautelares que recaen sobre bienes registrables y medidas cautelares que recaen sobre bienes no registrables, además existe una segunda clasificación que clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen en bienes inscritos y medidas cautelares que recaen sobre bienes no inscritos, además la tercera clasificación, pero que debe desecharse por que es parcial, clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen en bienes muebles y medidas cautelares que recaen en bienes muebles, además otra clasificación que clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre bienes identificables y medidas cautelares que recaen sobre bienes no identificables y la última clasificación que clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre bienes corporales[70] y medidas cautelares que recaen sobre bienes no corporales) y medidas cautelares que recaen sobre personas.

La cuarta clasificación clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares anotadas y medidas cautelares no anotadas.

La quinta clasificación clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares registrables y medidas cautelares no registrables.

El artículo 608 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

El artículo 612 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Es decir, según este artículo las características de las medidas cautelares es que son: provisorias, instrumentales y variables.

Pero la doctrina ha llegado a establecer que las medidas cautelares se caracterizan por su: jurisdiccionalidad[71], sumariedad, provisoriedad, instrumentalizad, variabilidad, función aseguradora, reserva y proporcionalidad[72].

Por lo cual es necesario modificar el artículo 612 del Código materia de estudio.

El artículo 610 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que el que pide la medida debe:

3) Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación.

5) Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trata de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

La admisión de una medida cautelar dependerá de la observancia de los requisitos que a continuación se indican: Fumus boni iuris, peligro en la demora y contracautela[73].

Alberto HINOSTROZA MINGUEZ precisa que el fumus boni iuris es una expresión del derecho romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud de derecho[74]. GONZALES precisa que esta expresión latina (…) significa la apariencia del derecho legítimo, el “humo del buen derecho” [75].

El artículo 613 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

El artículo 614 del mismo código establece que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial.

El artículo 615 del referido código establece que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610.

El artículo 616 del indicado código establece que no proceden las medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento.

Para la concesión de una medida cautelar es exigible el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia del derecho invocado “Fumus boni iuris” es decir, el rasgo o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido constituyendo en sí mismo un hecho verosímil; el peligro en la demora conocido como “periculum in mora”, que impone al Juez la atribución de decidir con anterioridad si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia; y por último la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir (Expediente 965-95 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima)[76].

El artículo 312 del Código General de Proceso de Uruguay establece que podrán adoptarse medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente.

El mismo código establece en el numeral 316.1 del artículo 316 que el Tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar.

Las medidas cautelares mas conocidas son el embargo, el secuestro y la anotación de demanda, pero éstas no son las únicas medidas cautelares, en tal sentido es posible solicitar desafectación de cualquier medida cautelar que afecte un bien.

2.16. ES DELITO SI SE DICTA MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIENES QUE NO SON DEL DEMANDADO, DEMANDANTE (CUANDO EXISTE RECONVENCION), O EJECUTADO

Cuando se dicta medidas cautelares sobre un bien que no es de propiedad del demandado, demandante o ejecutado corresponde abrir proceso penal en contra de quien solicitó la medida cautelar por inducir a error al Juez.

Pero consultado con la experta en derecho penal y procesal penal Fiscal Provincial titular en lo Penal de Lima Patricia Esther Torres Manrique, nos manifestó que al no haber perjuicio económico el proceso penal se archiva el proceso.

Cuando se estudia los distintos temas jurídicos es conveniente determinar las normas aplicables, por lo cual debemos precisar que las normas aplicables a la desafectación son el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, el reglamento de las inscripciones, TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, Reglamento del Registro de Predios, TUPA de la SUNARP, Reglamento del Registro de Sociedades, el Código de Procedimientos Penales, el Código Civil, la Ley Procesal del Trabajo, TUO de la Ley General de Cooperativas, entre otros cuerpos normativos.

2.18. EL PROCESALISTA CIVIL DEBE CONOCER OTRAS RAMAS DEL DERECHO ADEMAS DE PROCESAL CIVIL

Los abogados especialistas en derecho procesal por lo general desconocen las otras ramas del derecho a tener en cuenta en la desafectación.

En tal sentido muchos abogados especialistas en procesal civil desconocen registral, y otras ramas del derecho lo que les impide tener una idea clara de la institución materia de estudio.

Por lo cual debemos precisar que cuando se estudia, aplica o escribe sobre determinada institución resulta poco serio no tener en cuenta todas las ramas del derecho relacionadas con la institución materia de estudio.

Las sucursales no tienen patrimonio distinto que la principal, por lo cual todos los bienes de la empresa pueden desafectarse, pero no alegando que no son de propiedad de la sucursal, sino basándose en otra causal.

Los seguros de vida son de dos clases: con devolución y sin devolución. Cuando es con devolución la compañía aseguradora devuelve una parte de la prima luego de un determinado período. Por lo cual es posible el embargo del fondo de seguro al igual que es posible la desafectación. Pero es discutible desde que momento se puede afectar con una medida cautelar el fondo del seguro.

La desafectación se resuelve por auto, en tal sentido debe fundamentarse, motivarse o argumentarse.

El artículo 139 de la constitución política peruana de 1993 establece que es principio y derecho de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

El artículo 122 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que las resoluciones contienen la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión[77], los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.

El artículo 12 del TUO de la ley orgánica del Poder Judicial establece que todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituyen motivación suficiente[78].

Manuel Estuardo LUJAN TUNEZ precisa que la argumentación consiste en esgrimir una serie concatenada de razones convenientemente expuestas para persuadir al destinatario de la veracidad o validez de una tesis que, por lo general, es no está demostrada fehacientemente con anterioridad. La argumentación también sirve para hacer labor de divulgación persuasiva, sobre la verdad o validez ya demostrada, pero aún no conocida por todos[79].

Precisa además que la argumentación posee la particularidad de complementar la fuerza de las proposiciones en un raciocinio o inferencia[80].

El mismo autor refiere que la argumentación es un razonamiento que se hace con el propósito de conseguir la aceptación o rechazo de una tesis propuesta. La argumentación es la cadena de argumentos, presentados y discutidos, convenientemente, para fundamentar el planteamiento de una tesis, que en el campo procesal constituye “lo pedido” [81].

El argumento tiene tres componentes que son: premisas (las premisas son premisa mayor y premisa menor), inferencia (la inferencia puede ser en cascada, en paralelo y dual) y conclusión (la conclusión puede ser conclusión única y conclusión múltiple; en cuyo caso existe conclusión principal, simultánea y complementaria)[82].

Existen principios y reglas de la argumentación. Los principios pueden ser principios ontológicos, cognitivos y pragmáticos. Los principios ontológicos son principio de quididad y principio de razón suficiente. Los principios cognitivos son principio de veracidad, principio de identidad, principio de no contradicción y principio de tercio excluido. Los principios pragmáticos son principio de Ockham, principio de Javoleno, principio jurídico, principio de universalidad negativa, principio de particularidad afirmativa, principio dictum omni, principio dictum de nullo, principio silogístico positivo, principio silogístico negativo y principio de conclusión imposible. Las reglas de la argumentación son ocho. La primera regla: los términos en la composición mínima deben ser tres; la segunda regla, los términos en la conclusión no deben tener mayor extensión que las premisas; tercera regla, el término medio no debe entrar en la conclusión; cuarta regla, el término medio debe ser al menos una vez universal; quinta regla, de dos afirmaciones no se sigue una conclusión negativa; sexta regla, de dos negaciones no se sigue conclusión; séptima regla, la conclusión sigue la peor parte; y octava regla, de dos particulares no se sigue conclusión[83].

La argumentación tiene la siguiente estructura: tesis, fin, causa, fundamentación y conclusión[84].

Son notas características de la argumentación la coherencia, razonabilidad, suficiencia y claridad[85].

En la argumentación también hay que tener en cuenta el derecho libre, la jurisprudencia de intereses, la jurisprudencia de conceptos y el razonamiento práctico prudencial[87].

Cuando argumentamos no debemos caer en falacias (son falacias la fallacia dictionis y la fallacia extra dictionis), ni en sofismas[88]. Es sofisma es la argumentación no solo falsa, ya que lo sería por la falsedad de alguna de las premisas, sino más bien aquella que por algún defecto lógico no manifiesto obviamente, conduce a una conclusión falsa bajo la apariencia de verdad. Con el factor añadido, de pretender hacer pasar la conclusión como cierta[89].

La motivación de las resoluciones judiciales constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisión. Motivar, en el plano procesal, consiste en fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. No equivale a la mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino a su justificación razonada, es decir, a poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la decisión. Así, por ejemplo, tal vez la causa por la que un Juez declara fundada una demanda sobre indemnización por daños y perjuicios, sea la compasión que le produce la precaria o lastimosa situación del demandante, mas ello no sirve como justificación jurídica. En este caso solo se trataría de una motivación en apariencia[90].

Para fundamentar una resolución es indispensable que esta se justifique racionalmente, es decir, que sea la conclusión de una inferencia o sucesivas inferencias formalmente correctas, producto del respeto a los principios y a las reglas lógicas (justificación interna). Su observancia, sin embargo, no se limita a extraer la conclusión de las premisas predispuestas, pues también comprende una metodología racional en la fijación de aquellas (justificación externa). En lo posible las premisas deben ser materialmente verdaderas o válidas, según el caso, a fin de asegurar la transmisión de estos atributos a la conclusión. En caso contrario, esta no podría ser más fuerte que las premisas ni contener elementos que ellas no poseen[91].

La motivación es un deber de los órganos jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su importancia es de tal magnitud que la doctrina la considera como un elemento del debido proceso, situación que ha coadyuvado para extender su ámbito no solo a las resoluciones judiciales, sino también a las administrativas y a las arbitrales[92].

Los requisitos para una adecuada motivación de las resoluciones judiciales son los siguientes[93]:

1.4) La motivación incompleta respecto de los agravios planteados en el recurso de apelación.

El reglamento del registro de sociedades precisa que el consorcio no es un acto inscribible, en tal sentido debe modificarse para que sea inscribible y así otorgar seguridad a los acreedores, porque en caso de no inscribirse no tienen otra forma de conocer la existencia del consorcio y el registro no debe inducir a error publicitando que no existe consorcio.

Muchos abogados consideran al secuestro como una forma de embargo, en tal sentido piensan que existe embargo en forma de secuestro, lo cual es erróneo, porque el embargo y el secuestro son dos instituciones con implicancias diferentes.

En el secuestro existe desposesión del bien sobre el cual recae el mismo, lo que no ocurre en el embargo.

El derecho es uno solo y para fines de estudio se divide en derecho público, derecho privado y derecho social, en tal sentido corresponde determinar cuál o cuales de estas tres grandes ramas del derecho son las que corresponden estudiar cuando estudiamos la desafectación. En tal sentido debemos precisar que cuando estudiamos la desafectación debemos estudiar las tres grandes ramas del derecho.

Se estudia derecho privado porque se estudia civil y comercial. Se estudia derecho público porque se estudia procesal, aduanero y tributario. Y se estudia derecho social por que se estudia derecho de trabajo o laboral y familia.

Existen diversas clasificaciones del derecho entre la cuales podemos estudiar la clasificación por la cual se estudia al derecho tomando como referencia los códigos existentes.

En el derecho positivo peruano existen códigos en el derecho privado (Código Civil y Código de Comercio), en el derecho público (Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código Procesal Civil, entre otros) y en el derecho social (el Código Civil que regula el derecho de familia).

El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado. Se denomina derecho codificado a las normas reunidas en un código.

Para el estudio de la desafectación en el derecho peruano es necesario estudiar el derecho codificado porque el artículo 624 regula esta institución jurídica.

El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado. Se denomina derecho no codificado a la parte del derecho que no se encuentra reunida en un código.

Forman parte del derecho no codificado la ley general de sociedades, la ley general de cooperativas, la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada, reglamento del registro de sociedades, reglamento general de los registros públicos, reglamento de las inscripciones, la ley general del sistema concursal, la ley de bancos, la ley de títulos valores, la ley orgánica del Poder Judicial, la ley orgánica del Ministerio Público, la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre jurídica, la doctrina y la realidad social.

Es necesario precisar que el derecho positivo se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado.

Para el estudio de la desafectación en el derecho no codificado es necesario el estudio de la misma en normas como la Ley General de Sociedades, la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, el TUO de la Ley General de Cooperativas, en lo que se refiere a derecho positivo y también a jurisprudencia, costumbre jurídica, doctrina, ejecutorias y realidad social.

La doctrina opone los derechos personales a los derechos reales. Los derechos personales son los contratos. Los derechos reales recaen sobre bienes y son principales y accesorios o derechos reales de garantía.

El embargo y el secuestro son derechos reales porque recaen sobre bienes, algunos autores precisan que son derechos con efectos reales.

Si se traba medida cautelar sobre varios bienes es posible que sólo de algunos se solicite desafectación e incluso es posible que los bienes pertenezcan a varias personas, en tal sentido para cada desafectación es necesario tener en cuenta cada escrito solicitando desafectación. Y es preferible que si existen varios pedidos de desafectación, éstos sean resueltos en un solo auto.

El derecho comparado para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia, para nosotros consiste en la aplicación del método comparativo al derecho y los estudios de derecho comparado enriquecen los estudios en todas las ramas del derecho.

La desafectación no se encuentra consagrada en todos los códigos procesales civiles (respecto a España debemos dejar constancia que no cuenta con Código Procesal Civil, sino con Ley de enjuiciamiento civil), por ejemplo no se encuentra consagrada en las códigos y ley de enjuiciamientos civiles respectivamente de Uruguay, España, Argentina ni Colombia, en tal sentido podemos afirmar que esta sería una novedad legislativa en dichos Estados.

Habiéndose aplicado presunciones en la resolución materia de comentario estudiaremos las presunciones recurriendo para tal efecto a mi Tratado de Derecho Registral.

Las presunciones son de dos clases Presunciones del Hombre y Presunciones Legales[95].

Las presunciones del hombre son las presunciones que forma el Juez por las circunstancias y antecedentes del hecho examinado y que pueden ser presunción probable, presunción mediana y presunción leve. A las presunciones del hombre también se les denomina presunciones de hecho o presunciones judiciales[96].

Las presunciones legales son presunciones determinadas por la ley, es decir, son establecidas por el derecho positivo de cada Estado y pueden ser presunciones relativas y presunciones absolutas[97].

Las presunciones relativas son presunciones iuris tantum que si admiten prueba en contrario. Son presunciones que si pueden ser contradichas y pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas presunciones, es decir, estas presunciones si admiten prueba en contrario. Las presunciones relativas si pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas presunciones[98].

Las presunciones absolutas son presunciones juris et de jure que no admiten prueba en contrario. Son presunciones que no pueden ser contradichas y no pueden ser desvirtuadas, es decir, no admiten prueba en contrario. Las presunciones absolutas no pueden ser desvirtuadas. A las presunciones absolutas algunas tratadistas les niegan su existencia y no les denominan presunciones sino que les denominan ficciones[99].

Luego de haber desarrollado este trabajo, formulamos conclusiones en los siguientes términos:

1) Para la desafectación no es suficiente un documento que contiene un contrato con firmas legalizadas.

2) El derecho positivo peruano no define las grandes empresas, por lo cual, si se traba embargo sobre bienes de las mismas resulta complejo aplicar el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, que regula la desafectación.

3) En el derecho peruano el consorcio es un acto no inscribible, lo que perjudica a los acreedores, ya que no tienen seguridad sus acreencias respecto del consorcio.

5) En el Código de Procedimiento Civil de Colombia no se encuentra regulada la desafectación.

6) En el Código General de Proceso de Uruguay no se encuentra regulada la desafectación.

7) En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina no se encuentra regulada la desafectación.

8) En la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 de España no se encuentra regulada la desafectación.

9) El artículo 612 del Código Procesal Civil peruano de 1993 no hace referencia a todos los caracteres de las medidas cautelares.

10) El artículo 673 del Código Procesal Civil peruano de 1993 se titula “Anotación de demanda en los registros públicos”, por lo cual, si aplicamos una interpretación literal sólo es de aplicación a los registros públicos y no a los registros privados como la matrícula de acciones y el registro de socios.

11) Antes de dictar medidas cautelares sobre empresas azucareras es necesario tener en cuenta la ley 28027 y el D.S. 138-2005-EF.

Luego de haber desarrollado este trabajo y haber formulado conclusiones proponemos sugerencias en lo siguientes términos:

2) Es necesario que el consorcio sea un acto inscribible, por lo cual debe modificarse el Reglamento del Registro de Sociedades.

3) Es necesario modificar el artículo 673 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, para que en el título se suprima la palabra públicos.

4) Es necesario modificar el artículo 612 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que haga referencia a todas las características de las medidas cautelares.

5) Es necesario que en el Código de Procedimiento Civil de Colombia se regule la desafectación.

6) Es necesario que en el Código General de Proceso de Uruguay se regule la desafectación.

7) Es necesario que en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina se regule la desafectación.

8) Es necesario que en la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 de España se regule la desafectación.

Para la elaboración del presente trabajo se han tenido en cuenta las siguientes fuentes de información:

1) CASTILLO ALVA, José Luis, LUJAN TUNEZ, Manuel, y ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de las resoluciones judiciales. Editorial. Gaceta Jurídica. Primera edición. Octubre del 2004.

2) COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Ediciones Desalma. Buenos Aires Argentina. 1983.

3) DAVID, René. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar. Traducción de la segunda edición francesa. Por Pedro Bravo Gala. España. 1968.

4) DE SANTO, Víctor. Tratado de los Recursos. Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina. 1999.

5) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales Tomo II. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín Colombia. 1994.

6) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. Editorial Marcos. Tercera edición actualizada. Lima Perú. 2005.

7) MONROY GALVEZ, Juan. Principios Procesales en el Código Procesal Civil Peruano de 1992. En: Documentos de Lectura Código Procesal Civil de 1992. Poder Judicial. Consejo Ejecutivo.

8) SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Exégesis y Sistemática del Código Procesal Civil. Editora Jurídica Grijley. Lima Perú. 2004.

9) SCALVINI, Elda y LEIVA, Claudio. Medidas Cautelares – Imposibilidad de un régimen común secuestro. Tomado de internet.

10) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano. En Revista Jurِídica del Perú. Setiembre del 2004. Tomo 58. Pág. 127.

11) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Codificación. En Revista Normas Legales. Volumen II. Febrero del 2005. Tomo 345.

12) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril del 2004.

13) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Empresarial. Trabajo por publicar.

14) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril del 2004.

15) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías Comerciales. En: Revista Normas Legales. Tomo 327. Agosto del 2003.

16) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Introducción al Derecho y Latín Jurídico. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril del 2004.

17) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Calificación Registral de Documentos Judiciales. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. España. Año LXXXI. Mayo Junio 2005. Número 689.

18) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Personas Jurídicas. En Revista Normas Legales. En: Revista Jurídica del Perú. Enero marzo del 2006. Tomo 66.

19) TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Tratado de Derecho Registral por publicar.

No sólo se ha consultado derecho positivo peruano, sino que también se ha consultado derecho positivo extranjero, por lo cual debemos dejar constancia en esta sede que las normas extranjeras consultadas han sido las siguientes:

NOTAS:

[1] Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa (Perú). Juez Mixto Titular de Moyabamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nazca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de Post grado en Derecho Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Despacho Judicial, Diplomado en Función Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje, Pedagogía Universitaria, Conciliador. Estudios de especialización en el Perú y en el extranjero. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de abundantes artículos jurídicos publicados en el Perú y en el extranjero y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo Puesto como expositor en Taller de Investigación Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha estudiado en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República. fhernandotorres@hotmail.com

[2] Las resoluciones judiciales son sentencias, autos y decretos, sin embargo éstas no son las únicas resoluciones, sino que también son resoluciones las resoluciones administrativas como resoluciones directorales regionales, resoluciones presidenciales, resoluciones ministeriales, resoluciones vice ministeriales, resoluciones supremas, resoluciones gerencias, entre otras. Pero no existe un cuerpo legal del derecho positivo peruano que agrupe todas las resoluciones extra judiciales. El artículo 121 del Código del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. En el segundo párrafo de este mismo artículo se establece que mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de las medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento. En el tercer párrafo se establece que mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.

[3] Eduardo J. COUTURE precisa que Juez es el Magistrado integrante del Poder Judicial, investido de la autoridad oficial requerida para desempeñar la función jurisdiccional y obligado al cumplimiento de los deberes propios de la misma, bajo responsabilidad que establecen la Constitución y las leyes (COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Pág. 353).

[4] Juan MONROY GALVEZ precisa que el principio de dirección del proceso recibe también el nombre de principio de autoridad. Su presencia histórica en el proceso civil se explica como el medio a través del cual se empieza a limitar los excesos del principio dispositivo, aquel por el cual el Juez tiene dentro del proceso un rol totalmente pasivo, destinado sólo a protocolizar o legitimar la actividad de las partes. Además precisa que su opinión, el principio de dirección del proceso es la expresión del sistema procesal publicístico, aquel aparecido junto con el auge de los estudios científicos del proceso, caracterizado pro privilegiar el análisis de éste desde la perspectiva de la función pública, es decir, como medio a través del cual el Estado hace electivo el derecho objetivo vigente, concretando de paso la paz social en justicia (MONROY GALVEZ, Juan. Principios Procesales en el Código Procesal Civil de 1992. En: Documentos de Lectura. Pág. 21.

CHIOVENDA se refiere a este principio de la siguiente manera: “En el proceso civil moderno el Juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un principio del derecho público moderno que el Estado hállase interesado en el proceso civil; no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino en que la justicia de todos los pleitos se realice lo más rápidamente y lo mejor posible….El Juez, por lo tanto, debe estar provisto también en el proceso civil, de una autoridad que careció en otros tiempos.” (Ibíd.).

Se optó por llamarlo Principio de Dirección debido a que el concepto de autoridad del Juez, totalmente alejada del interés real del principio, que no es otro que ubicar al Juez en su función de protagonista principal del proceso, con facultades decisorias sobre cualquier tema (Ibíd.).

Pedro SAGASTEGUI URTEAGA precisa que en términos parecidos al principio inquisitivo, propio del proceso penal, está el principio de dirección e impulso del proceso por el Juez Civil, quien tiene ahora un rol protagónico en el nuevo Código Procesal Civil (SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Exégesis y Sistemática del Código Procesal Civil. Tomo I. Pág. 13).

Se establece que el impulso que debe darle al proceso es por sí mismo, “intuito personae”, “intuito funcionario”, intuito magistrado”, ya que éste es el sentido del dispositivo y de toda la orientación del vigente Código. Es por ello responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia a no ser de aquellos casos expresamente señalados en la ley (Ibíd.).

Con esta disposición, el Código se alinea en el sistema contemporáneo publicístico, limitándose los excesos del principio dispositivo que caracterizó al Código de Procedimientos Civiles de 1912 (Ibíd.).

No más Jueces pasivos, sujetos totalmente a la influencia de las partes, según el nuevo Código el Juez no debe ser ni “espectador” ni “dictador” sino “director” del proceso (Ibíd.).

Se consagra también el principio de “impulso procesal” entendiéndose éste como la amplitud que tiene el Juez para conducir con autonomía el proceso para la consecución de sus fines (Ibíd.).

Si bien en la mayoría de procesos es posible y obligatorio el impulso de oficio, existe algunos en los que taxativamente se señala que sólo se impulsarán a pedido de parte. En el caso, por ejemplo, de los procesos de separación de cuerpos y divorcio (art. 480, CPC) y el de responsabilidad civil de los jueces (art. 509) (Ibíd. Págs. 13 y 14).

Debe entenderse que si bien para estos excepcionales procesos no hay impulso de oficio, el principio de dirección a cargo del Juez, una vez impulsado por las partes, no impide que todo Juez Civil ejerza sobre la dirección y actuación de pruebas en la Audiencia correspondiente (Ibíd. Pág. 14).

Impulso y dirección se corresponden pero son diferentes en su contenido y finalidad (Ibíd.).

El primero es permitir que el Juez dirija el proceso desde su inicio, de modo personal. “Las audiencias y actuación de los medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad pero sin ir a extremos como los casos del Juez dictador” (Ibíd.).

[5] Proceso es el conjunto de actos procesales que se realizan en cada expediente y procedimiento es el conjunto de normas que regulan cada vía procedimental.

[6] El Código General del Proceso de Uruguay establece en el artículo 2 que la dirección del proceso está confiada al Tribunal, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de dicho código.

[7] Este código es el primer código procesal constitucional peruano y el primero en América Latina. Para algunos juristas es el primer código procesal constitucional del mundo. Existen diferentes códigos, y algunos son mas conocidos que otros, por lo cual los mas conocidos son el código civil, código penal, código procesal civil, código procesal penal y código de procedimientos penales, pero existen códigos poco conocidos por los juristas, entre los cuales podemos citar al código nacional de electricidad publicado en el diario oficial el peruano el 30 de enero del 2006.

[8] Sin embargo, la norma aplicable a la resolución comentada es sólo el artículo segundo del título preliminar del Código Procesal Civil Peruano de 1993.

[9] Conforme al artículo 364 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

[10] El artículo 384 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que el recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

[11] El recurso de casación es una novedad legislativa del Código Procesal Civil peruano de 1993, ya que el Código de Procedimientos Civiles de 1911 no se estableció ni se reguló este recurso o medio impugnatorio, sino que en su reemplazo se reguló el recurso de nulidad.

[12] El artículo 608 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Y el artículo 612 del mismo Código establece que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

[13] El artículo doscientos treinta y seis del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, establece que documento privado es el que no tiene las características de documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público. Y el artículo doscientos treinta y cinco del mismo código establece que es documento público: 1) El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus funciones; y 2) La escritura pública y demás documentos otorgados ante y por notario público, según la ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original si está certificada por Auxiliar Jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.

[14] El artículo 1351 del Código Civil Peruano de 1984 establece que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial y el artículo 140 del mismo código sustantivo establece que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; y establece que para su validez se requiere: 1) Agente capaz; 2) Objeto física y jurídicamente posible; c) Fin lícito; y 4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Es decir, el acto jurídico es el género y el contrato es la especia. El contrato es el acto jurídico plurilateral.

[15] Conforme al inciso b del artículo 10 de la Ley del Notariado peruana, para postular al cargo de notario se requiere ser abogado, entre otros requisitos. Pero esto no ocurre en el derecho de todos los Estados, por ejemplo en Estados Unidos de Norteamérica no se necesita ser abogado para ser notary, y es donde los abogados no aspiran a ser notarys.

[16] Al referirnos a juristas nos referimos a jurisconsultos, jueces, fiscales, catedráticos, registradores, abogados, entre otros. Pero están fuera de este grupo los simuladores de derecho. Un enfoque parcial de este tema se encuentra en el libro de Ignacio Burgoa Orihuela.

[17] El artículo 36 de la ley del notariado peruana establece que el protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. El artículo 37 de la misma ley establece que forman parte del protocolo notarial los siguientes registros: a) De escrituras públicas; b) De testamentos; c) De actas de protesto; d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y e) Otros que la ley determine.

[18] Los documentos públicos extraprotocolares son actas y certificaciones.

[19] En este caso no nos referimos al principio de fe pública registral, sino a la fe pública que merece las certificaciones que expiden los registradores públicos.

[20] Hernando DEVIS ECHANDIA, citando a GUASP, precisa que suelen distinguirse cinco fases en la evolución de las pruebas judiciales:

a) La fase étnica, a la cual sería mejor darle el nombre de primitiva, por parecernos aquella expresión poco apropiada; b) La fase religiosa o mística del antiguo derecho germánico, primero, y de la influencia del derecho canónico luego, basada en la ignorancia y el fanatismo religiosos, durante la cual se utilizaban sistemas probatorios arbitrarios y absurdos, como los llamados Juicios de Dios (duelos, pruebas de agua y del fuego, etc.); c) La fase legal, que creemos mas acertado calificarla como de la tarifa legal, pues sometió la prueba a una rigurosa tarifa previa de valoración y si bien fue un avance en su época, hoy ya no se justifica; d) La fase sentimental, que sería mejor denominar de la íntima convicción moral, que se originó en la Revolución Francesa, como reacción contra la tarifa legal, en el proceso penal, basada en la absoluta libertad para valorar la prueba, sin sujeción a ninguna regla, por jurados de conciencia incultos e impreparados; e) La fase científica, que actualmente impera en los códigos procesales modernos, de valorización de acuerdo con la sana crítica y por jueces capacitados para ello (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales. Tomo II. Pág. 13)...

[21] En el derecho peruano se conoce al sistema de tarifa legal como sistema de la prueba tasada, que rigió en el derecho procesal peruano con el código de procedimientos civiles de 1912 hasta julio de 1993. En tal sentido los sistemas probatorios en el derecho comparado son el sistema de la tarifa legal y el sistema de la libre valoración de las pruebas (Ibíd. Pág... 33).

Hernando DEVIS ECHANDIA precisa que las desventajas o inconvenientes de la tarifa legal son las siguientes:

1) Mecaniza o automatiza la función del juez, en tan importante aspecto del proceso, quitándole personalidad, impidiéndole formarse un criterio personal y obligándole a aceptar soluciones en contra de su convencimiento lógico razonado.

2) Conduce con frecuencia a la declaración como verdad de una simple apariencia formal, por lo cual la doctrina suele hablar de que, cuando rige la tarifa legal, sólo se consigue la declaración de la verdad formal y no de la verdad real; denominación que es inapropiada e ilógica, porque la verdad es una sola y lo real o formal es la certeza obtenida con uno u otro sistema; por eso FURNO propone, con muy buen criterio, hablar mas bien de “certeza histórica judicial” (para cuando hay libertad de valoración) y de “certeza histórica legal” (cuando existe tarifa legal).

3) Como consecuencia de ello, se produce un divorcio entre la justicia y la sentencia; se convierte el proceso en una justa aleatoria, propicia a sorpresas y habilidades reñidas con la ética; se sacrifican los fines naturales de la institución por el respeto a fórmulas abstractas, y se olvida que el derecho tiene como función primordial realizar la armonía social, para lo cual es indispensable que la aplicación de aquél a los casos concretos, mediante el proceso, responda a la realidad y se haga con justicia. No hay duda de que con este sistema es más difícil obtener esa finalidad (Ibíd. Pág. 35)

[22] No debe confundirse la prueba con medio de prueba, por lo cual debemos dejar constancia que estos conceptos soy muy confundidos en nuestro medio, en tal sentido corresponde efectuar la aclaración correspondiente. Hernando DEVIS ECHANDIA, precisa que ahondando en el concepto, puede separarse con absoluta propiedad el primer aspecto o significado, de los dos últimos, para distinguir la noción de prueba, en un sentido riguroso, de la noción de medios de prueba. De esta manera se tiene que, en un sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al Juez la certeza sobre los hechos; y por medios de prueba, los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc), utilizados por las partes y el Juez, que suministran esas razones o esos motivos (es decir, para obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de él no se obtiene ningún motivo de certeza. Pero en un sentido general, se entiende por prueba judicial, tanto los medios como las razones o los motivos contenidos en ellos y el resultado de éstos, como más adelante veremos (DEVIS ECHANDIA. Ibíd. Pág. 9).

[23] Es necesario precisar que las pruebas son actos jurídicos procesales, es decir, esta es su naturaleza jurídica.

[24] Hernando DEVIS ECHANDIA al desarrollar el concepto o noción procesal de la prueba, precisa que no solamente la prueba en u n sentido general, procesal y extraprocesal, tiene un significado polifacético, como observa SILVA MELERO, o poliédrico como dice FLORIAN, sino también en su aspecto puramente procesal. De esto surge la variedad de definiciones y conceptos que sobre ella nos ofrecen los autores y la consiguiente dificultad para precisar su noción.

Desde un primer punto de vista objetivo se restringe la noción de la prueba a los hechos que sirven de prueba a otros hechos, lo que sucede en la prueba indiciaria, o, con un poco más de amplitud, a los “objetos” que sirven de prueba, entre los cuales cabe el documento.

2) En un sentido mas general, pero desde un punto de vista también objetivo, suele hablarse, con mayor frecuencia, de que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho, con lo cual se incluyen los “hechos”, los “objetivos” y también actividades como la inspección judicial, el dictamen de peritos, la declaración de un tercero, la confección, esto es, la totalidad de los medios que pueden servir de conducto para que llegue al Juez el conocimiento de la cuestión debatida o planteada sin litigio en cada proceso.

3) Desde un tercer punto de vista, pero esta vez subjetivo (es decir, opuesto a los anteriores, que son objetivos), se considera la prueba por el aspecto de un resultado, esto es, como la convicción que con ella se produce en la mente del Juez, sobre la realidad o verdad de los hechos que configuran el delito, el litigio o la cuestión no litigiosa, bien sea con cada medio en particular o con el conjunto de los aportados al proceso.

Esta tercera acepción es admitida por la unanimidad de los autores al lado de la anterior, y podemos afirmar que tanto el punto de vista subjetivo como el objetivo son imprescindibles en el lenguaje jurídico procesal, porque puede desligarse la noción de prueba de los medios utilizados para suministrarla, ni tampoco del fin o resultado perseguido con ella.

4)La observación hecha en el párrafo anterior conduce a un cuarto punto de vista, en el cual se combina el concepto objetivo de medios tomados en conjunto, con el concepto subjetivo del resultado que con ellos se obtiene en la mente del Juez, vale decir, que es una síntesis de los tres anteriores, y entonces se define la prueba como el conjunto de motivos o razones, que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso.

Es el punto de vista que goza de mayores partidarios y, en nuestra opinión, el único que presenta una noción integral de la prueba, por lo cual la acogemos (Ibíd. Págs. 7 y 8).

[25] El mismo autor precisa que son principios generales de la prueba judicial aplicables a la prueba civil, laboral, penal o contencioso administrativo los siguientes:

1) Principio de necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del Juez sobre los hechos.

2) Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba.

3) Principio de la unidad de la prueba.

4) Principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición.

5) Principio del interés público de la función de la prueba.

6) Principio de la lealtad y propiedad o veracidad de la prueba.

7) Principio de la contradicción de la prueba.

8) Principio de la igualdad de oportunidad de la prueba.

9) Principio de la publicidad de la prueba.

10) Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba.

11) Principio de la preclusión de la prueba.

12) Principios de la inmediación y de la dirección del Juez en la producción de la prueba.

13) Principio de la imparcialidad del Juez en la dirección y apreciación de la prueba.

14) Principio de la originalidad de la prueba.

15) Principio de la concentración de la prueba,

16) Principio de la libertad de la prueba.

17) Principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba.

18) Principio de la naturalidad, espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana.

19) Principio de la obtención coactiva de los medios materiales de la prueba.

20) Principio de la inmaculación de la prueba.

21) Principio de evaluación o apreciación de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

22) Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad.

23) Principio de la oralidad o la escritura.

24) Principio inquisitivo de la ordenación y práctica de las pruebas. (Ibíd. Págs. 15 a la 28).

Estos principios son poco conocidos en nuestro medio, por lo cual los citamos, para tener una idea mas clara de los principios procesales.

[26] En algunas etapas históricas del derecho procesal ha prevalecido el sistema dispositivo, que en sentido amplio pretende dejar en manos de los particulares toda la tarea de iniciación, determinación del contenido y objeto e impulsión del proceso, además de la aportación de las pruebas; en otras en cambio, se le han otorgado al Juez facultades oficiosas en esos diversos aspectos, lo cual caracteriza al sistema inquisitivo.

Estos sistemas son fundamentales para la regulación legal de la cuestión probatoria del proceso, tanto civil como penal, y, por lo tanto para la conformación general del procedimiento cuyo aspecto quizás más importante es el de las pruebas, ya que de ellas depende el buen éxito o fracaso de aquél.

Lo mismo para los procesos laborales, contencioso administrativos, fiscales, etc.

Desde hace cuatro siglos, nadie discute la conveniencia y aún la necesidad de imponer el principio inquisitivo en materias penales; también para los procesos laboral y fiscal se admite sin objeciones. En cambio, ha sido tortuoso y difícil el camino que han tenido que recorrer los juristas para llegar a la implantación de ese principio en el proceso civil; no obstante, ya aparece consagrado, entre otros, en los modernos códigos de Alemania, Australia, Italia, Austria, Rusia, Francia, Portugal, Brasil, Argentina, México y Colombia; y, tímidamente, como norma de excepción, en muchos otros más viejos como el español, el venezolano, el peruano, etc., a través de las provincias “para mejor prever”, que por lo general la jurisprudencia aplica con criterio extensivo, para obtener la máxima amplitud de las normas legales que las autorizan (Ibíd. Pág. 29).

[27] En el derecho procesal civil peruano los medios probatorios se clasifican en medios probatorios típicos y medios probatorios atípicos. El artículo 192 del Código Civil Peruano de 1993 establece que son medios de prueba típicos: 1) La declaración de parte; 2) La declaración de testigos; 3) Los documentos; 4) La pericia; y 5) La inspección judicial. El artículo 193 del mismo código procesal establece que los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga.

[28] Algunos juristas distinguen el sistema probatorio de la sana crítica, del sistema probatorio de la libre apreciación y otros en cambio precisan que no existe diferencia entre ambos sistemas probatorios.

[29] El artículo 83 de la ley del notariado peruana establece que el testimonio contiene la trascripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.

[30] El artículo 85 de la ley del notariado peruana establece que el parte contiene la trascripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada por el notario que contenga la mención de la fecha del instrumento público notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que contiene, para la devolución por el Registro Público, con la anotación de la inscripción o denegatoria de la misma.

[31] Los traslados son el testimonio, el parte notarial y la boleta notarial.

[32] Dicho artículo aparece publicado en el periódico Ecos de Moyobamba el día 15 de febrero del 2006.

[33] En alguna de las clasificaciones de los sistemas jurídicos se considera al sistema jurídico peruano como un sistema latino.

[34] TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Calificación Registral de Documentos Judiciales. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. España. Año LXXXI. Mayo Junio 2005. Número 689. Págs. 927 a 1001.

[35] DE SANTO, Víctor. Tratado de los Recursos. Tomo I. Pág. 103.

[36] Ibíd.

[37] Ibíd.

[38] Ibíd. Págs. 103 y 104.

[39] TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Empresarial. Págs. 42 y 43.

[40] Ibíd. Pág. 43.

[41] Ibíd.

[42] Ibid.

[43] Ibid.

[44] Ibid.

[45] Ibid.

[46] Ibid. Pág. 44.

[47] Ibid. Pág. 45.

[48] Ibid.

[49] Ibid. Pág. 46.

[50] Ibid.

[51] Ibid.

[52] Ibid.

[53] Ibid. Pág. 47.

[54] Ibíd. Págs. 47 y 48.

[55] Ibíd. Pág. 48.

[56] SCALVINI, Elda y LEIVA, Claudio. Medidas Cautelares – Imposibilidad de un régimen común secuestro. Tomado de internet.

[57] Ibíd.

[58] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Pág... 15.

[59] Ibíd.

[60] Ibíd.

[61] Ibíd.

[62] Ibíd. Págs. 15 y 16.

[63] Ibíd. Pág. 16.

[64] Ibíd.

[65] Ibíd.

[66] Ibíd.

[67] Ibíd.

[68] Ibíd. Págs. 16 y 17.

[69] Ibíd. Págs. 18 y 19.

[70] Esta clase de medidas cautelares se clasifica en medidas cautelares sobre bienes muebles y medidas cautelares sobre bienes inmuebles.

[71] Es discutible que los ejecutores coactivos puedan dictar medidas cautelares. Sin embargo, este tópico se encuentra poco desarrollado por los juristas.

[72] HINOSTROZA MINGUEZ. Op. cit. Pág. 27.

[73] Ibíd. Pág. 37.

[74] Ibíd.

[75] Ibíd.

[76] Ibíd. Pág. 243.

[77] No debe confundirse la decisión con resolver, por que los únicos que resuelven son los jueces y los demás deciden. En tal sentido el artículo materia de comentario debió decir resolución en lugar de decisión. En tal sentido el legislador no tuvo la suficiente seriedad al momento de legislar.

[78] Este texto del artículo citado es el texto introducido por el artículo único de la ley 28490 del 12 de abril del 2005.

[79] LUJAN TUNEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación. En: Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de las resoluciones judiciales. CASTILLO ALVA, José Luis, LUJAN TUNEZ, Manuel, y ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. Pág. 203.

[80] Ibíd.

[81] Ibíd.

[82] Ibíd. Págs. 213 a 221.

[83] Ibíd. Págs. 222 a 248.

[84] Ibíd. Págs. 249 a 250.

[85] Ibíd. Págs. 250 a 251.

[86] Ibíd. Págs. 251 a 289.

[87] Ibíd. Págs. 290 a 299.

[88] Ibíd. Págs. 307 a 326.

[89] Ibíd. Pág. 325.

[90] ZAVALETA RODRIGUEZ, Róger Enrique. Motivación de las resoluciones judiciales. En: Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de las resoluciones judiciales. CASTILLO ALVA, José Luis, LUJAN TUNEZ, Manuel, y ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. Pág. 336.

[91] Ibíd. 336.

[92] Ibíd.

[93] Ibíd. Págs. 409 a 430.

[94] Ibíd. Págs. 431 a 441.

[95] TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Tratado de Derecho Registral. Pág. 144 del primer borrador.

[96] Ibíd.

[97] Ibíd.

[98] Ibíd.

[99] Ibíd.

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		PARA LA DESAFECTACIÓN NO ES SUFICIENTE UN CONTRATO CON FIRMAS LEGALIZADAS Fernando Jesús Torres Manrique [1] (*)

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