Derecho y Cambio Social

 
 

 

COMISIÓN POR OMISIÓN
Algunas observaciones en especial al anteproyecto del Código Penal 2004

Luis Miguel Mayhua Quispe · (*)


   

A modo de Introducción

En primer termino quisiera agradecer a la comisión organizadora por la magnifica labor en organizar el Primer Congreso Binacional de Derecho Penal y Criminología, certamen que es mucho mas relevante al saber que se rendirá homenaje las maestro Eugenio Raul Zaffaroni. Y todo esta labor se ve magnificada por la grandiosidad de la cuidad anfitriona, me refiero a Cajamarca, que es testigo perpetuo de la historia de nuestro imperio incario. Además es menester recodar a Paz Soldán[1] cuando refiere que Cajamarca proviene de casacmarca que significa pampa de hielo, la denominación no podría ser mas exacta pues su ubicación  a 2 860 metros sobre el nivel del mar, en una elevada planicie, al pie de la cordillera de Los Andes, nos refleja sus imponentes valles, que de seguro deja impactado a cualquier visitante. No quisiera terminar, sin expresar mi reconocimiento especial al Dr. José Grández por la tarea noble de juntar académica y espiritualmente a los mejores exponentes de Argentina y Perú.

Por oro lado es eminentemente satisfactorio poder formular algunas ideas, que si bien no son las mas autorizadas, lo hago con la humildad de un estudiante curioso por el que hacer diario del derecho penal y la criminología, dentro de un Estado Social y Democrático, características de Argentina y Perú.

 A modo de planteamiento del problema.

Las  discusiones en las distintas figuras que incardinan todo un arsenal dogmático, doctrinario y normativo del Derecho Penal están en constante evolución y movimiento, es así que en esta oportunidad mi exposición solo esta centrada exclusiva y especialmente al planteamiento de los delitos de comisión por omisión.

La Comisión por omisión, es un constructo que ha pasado desde el causalismo, hasta el funcionalismo por una serie de cambios, de manera interpretativa y argumentativa. Es así que su vigencia en el Derecho Penal es indispensable puesto con esta figura se consigue equiparar normativamente conductas que si bien no son acciones per se van a adecuar a las acción solo típicamente. Ahora bien, nuestro Código Penal actual hace referencia a esta figura en el articulo 13 refiriéndose así: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionad: 1.- Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y 2.- Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena de la omisión podrá ser atenuada. Esta configuración normativa  tiene una serie de interpretaciones, que mas adelante presentaremos con más detalles.

Empero el problema se genera cuando el anteproyecto del Código Penal Peruano realizado por la comisión reformadora del año 2004 propone el siguiente texto: Artículo 13. El que omita impedir la realización de cualquier hecho punible de resultado, será sancionado si el no evitarlo, equivale, según el texto de la Ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.

A diferencia de la configuración de comisión de omisión dentro en el derecho positivo penal actual, la exposición de motivos del proyecto  señala  que serán  la doctrina y   la jurisprudencia quienes desarrollen las formas y la particularidad, es decir, las que determinarán cuando nos encontramos en posición de garante. Este  anteproyecto no establece los requisitos de la posición de garante, por lo que debe ser analizado muy escrupulosamente pues la ausencia de fuentes de posición de garante  es un tema muy trascendental, porque con la eliminación de esta figura solo el juez puede delimitar la responsabilidad del omiso. Además hay que sumar a este problema,  los problemas propios de la comisión por omisión. 

Entonces es importante en este ámbito de discusión, hacer una referencia breve a todo el desarrollo  en las diferentes escuelas del Derecho Penal la comisión por omisión. Es así que haré una explicación bastante ligera del la determinación de la comisión por omisión dentro del desarrollo histórico doctrinario, pues solo así se puede argumentar con mas validez lo la posición personal.

Referencia histórica-doctrinaria de la comisión por omisión.

El causalismo, Como ya es bástate sabido en el causalismo en general y en especial el naturalista, se apunta que la esencia de todo delito en un movimiento corporal, que causara una modificación en el mundo exterior, es así como señala Huerta Ferrer[2] esta dificultaba el hecho de fundamentar en general los delitos de omisión y esto implica por ende los de comisión por omisión, a tal punto que se sostenía que este tema era muy complicado de resolver.  Así el problema de establecer la imputación omisiva nace ya aquí. Porque la idea de causación era preponderante en orden a la configuración del hecho delictivo. Es así que sobre el proyecto tenía que hallar un denominador común a la acción y a la omisión en el ámbito de la causalidad, tarea que resultó inútil porque desde el plano de la causalidad no es lo mismo matar que impedir morir, que entre una omisión y resultado típico no existe un nexo causal, quien nada hace no puede desencadenar ningún proceso causal, es decir que se llegaría a la contradicción de ser y no ser a la vez. El propio Radbruch[3] encontró una notable diferencia entre acción tomando en consideración las nociones de voluntad, causalidad y hecho y la omi­sión basada en la negación de estos elementos, de igual carácter en que no se puede disponer afir­mación y negación, es decir “a y no a” bajo un supra concepto tampoco puede colocarse bajo un concepto superior acción y omisión. Indicando relativo a las secuelas de este impedimento de equiparación y que llevaría al obstáculo de sancionar la comisión por omisión en virtud de los tipos de la parte espe­cial, pues el verbo rector estaba bajo la influencia del concepto de acción que se manejaba, dado que estos tienen una sola expresión que de modo inmediato que trasmite un sentido activo. No obstante concernía el castigo de la comisión por omisión ya que si bien no era fiel al tenor sí lo era respecto al sentido de la ley. En esta línea de pensamiento el reconocimiento de los delitos de comisión por omisión lleva a la violación del principio de legalidad.

A manera de reflexión: La determinación de la comisión por omisión en la escuela causalista, es y será sumamente criticada, pues trae consigo dos problemas de difícil solución; primero por estreches de su fundamento y  por otro lado por la demasiado am­bigüedad, y en general las mayores críticas se basan en que en la construcción de la omisión con base de su teoría de la acción.

En el Neokantismo. Ante la frustración del positivismo por hallar juicios de equiparación entre la acción y la omi­sión y su exclusivismo en el plano ontológico y firmemente dogmático, hizo que se instituyera la esencia de los delitos de omisión como de infrac­ción de un deber. Esta teoría tiene su primer exponente en Feurba­ch[4], quien sostenía que había un delito de omisión siempre que una persona tuviera derecho a la exte­riorización efectiva de la actividad del omítete, pero esta obligación de actuar jurídicamente debía prove­nir de una disposición legal, o de una convención. Así nace la teoría de las fuentes formales del deber de ac­tuar. Proporcionaron así terreno a la teoría de las fuentes formales del deber actuar y que en propiedad entiende a la comisión por omisión como una mera omisión calificada por una especial intensidad del deber de actuar según lo afirma Silva Sánchez [5] Suplieron la verificación fáctica por la normativa afirmando que existe una cau­salidad jurídica en los delitos de omisión buscando enmendar el problema apoyándose en la teoría de la antijuridicidad, así hablan de la acción esperada, es decir que habrá comisión por omisión siempre que el ordenamiento jurídico espere del sujeto una acción. Luego Mezger expone que prác­ticamente toda acción exigida es también esperada y que una acción esperada pero no exigida no tiene interés para el derecho penal, innegablemente al frecuentar de los delitos por comisión por omisión, se toma un fragmento de la antijuridicidad. La obliga­ción de actuar podía provenir según, ya se expresó de la ley ‑ comprendiendo aquí también el derecho consuetudinario‑, de la convención, aunque poste­riormente se agrego como fuente del deber de ac­tuar, una conducta precedente, o sea lo que se cono­ce como ingerencia.[6]  En tal sentido la estabilización de teoría exigía ciertos elementos[7]; pero de ningún modo resolvió  el inconveniente de cuando el inobservancia del deber generará responsabilidad penal y cuando no.

A manera de reflexión: Bacigalupo[8] acertadamente dice que esta teoría hacia chocar en algunos casos con el sen­tido de justicia, pues por ejemplo en las relaciones de familia, tal el caso del sobrino huérfano criado por una tía el que no-tenia las mismas obligaciones que los hijos respecto de los padres, a pesar de en­contrarse en idéntica situación fáctica. Cuestiona también lo resuelto por el tribunal aus­triaco en un caso fallado en 1.934 que rechazo la condena por homicidio al novio, que no impidió el suicidio de la novia, pues un deber semejante no surge de la ley ni del contrato. Tampoco esta teoría permite explicar las diferencias entre omisión de auxilio y la comisión por omisión en las lesiones u homicidio.

Por otro lado la critica contraria lo hace Righi Fernández,[9] refiriéndose que aquí se pone en tela de juicio el principio de legalidad, lo que se acentuaba más a medida que se avanzaba en la determinación de cada fuente al­canzando su instancia más vulnerable con el reco­nocimiento de una cuarta fuente, ‑la convivencia social‑. Efectúa observaciones con­cretas[10], y asumía que esto es era contrario a un estado libre; y mas aun con la critica que hace al atenuante ela­borado por la jurisprudencia, consistente en que el contenido del deber solo podía fijarse toman­do en consideración el caso concreto, así  puso en certeza la impotencia de la fundamentación para instituir criterios generales, lo que nutrió la duda jurídica. Finalmente dice que preparó el terre­no para una ramificación inmoderada del derecho pe­nal de base dictadora defendida por la escuela de Kiel[11]

En el  finalismo

Las criticas a la teoría de las fuentes formales del deber, dio paso a la fun­damentaci6n de la responsabilidad en función de la equivalencia, en la estrecha vinculación del omítete con el bien jurídico o posición de ga­rante. Es así que se constituye la teoría funcional de las fuentes del deber o de la Posición de Garante que esta posición de garante tenga una función de protección de un bien jurídico contra todos los ataques que pudiera sufrir cualquiera sea el origen y también por la vigilancia de una determinada fuente de peligro‑función de vigilancia. Welzel[12], fue quien me­jor determinó la estructura de estos delitos, la que actualmente continúa su vigencia. El tipo doloso pre­senta los siguientes elementos:

a.‑Resultado consistente en la efectiva lesión o puesta en peligro concreto de bienes jurídicos. b.- Comportamiento omisivo consistente en la no reali­zación de la acción tendiente a evitar el resultado. c-­ La capacidad de acción del sujeto o de evitación del resultado en el caso concreto, la que se determina por: a‑ el conocimiento de la situación típica b‑ la posibilidad de conocer los medios de evitación del resultado, (aunque lo conveniente es‑ según lo afir­ma el autor citado, el conocimiento efectivo, no sien­do suficiente la mera posibilidad, lo que sí podría colocamos en el tipo culposo.) c‑ posibilidad mate­rial real y efectiva de evitar el resultado d.‑ Los ele­mentos de autor: esto se determina por la existencia previa de un deber jurídico de evitar el resultado, que incumbe en principio a quienes tienen la posi­ción de garante del bien jurídico originada previa­mente a la situación típica por diversos motivos y que son los que se conocen como fuentes del deber de garante.

Armin Kauffan[13] afirma que esta teoría nace además como resistencia del absolutismo durante la posguerra, den­tro de la reformulación sistemática propuesta por el finalismo, tratando de acotar la expansión penal de esta figura.

La posición de garante encuentra su fuente al igual que la teoría formal, en la ley, en la convención, y en el acto precedente; pero a diferencia de la otra teoría, aquí se exige la efectiva asunción de la función, de donde deriva el deber de garante, por ejemplo si tomarnos el caso de un guardavía de un club, éste debe haber tomado posesión efectiva de esa función o tam­bién el ejercicio real y efectivo de las obligaciones legales como los que surgen del régimen de la pa­tria potestad. Es en este punto en el que se advierte la diferen­cia con la doctrina anterior, que llegaba a responsa­bilizar por ejemplo, a alguien que habiéndose obli­gado voluntariamente, no asumiría  efectivamente las tareas inherentes al contrato, o cuando se declaraba la nulidad de este hacia desaparecer la posición de garante. En este sentido presenta ventajas con la an­terior al ajustarse más a la realidad, siendo mucho más justa. Eduardo Novoa Monreal[14] y respecto al dolo dice, que la voluntad debe estar dirigida directamen­te al resultado, o sea que habrá dolo cuando el suje­to prevé y quiera el resultado o cuando al menos lo acepte como probable. Ese conocimiento debe com­prender: a‑la situación de hecho prevista en la des­cripción típica de comisión y la producción del re­sultado, b‑que la acción omitida le era posible y que c‑de realizarse habría impedido, el resultado, e‑ corno igualmente los supuestos de hecho que fundan la obligación de garante. Cualquier error sobre estas circunstancias equivale a un error de tipo y excluye el dolo.

En el funcionalismo

En general para los autores funcionalistas no existe inconveniente alguno en el reconocimiento de los delitos de omisión hasta inclusive antes de la codificación, ya que partiendo de un concepto unitario de acción desde el plano de la tipicidad comprende tanto un comportamiento activo como un pasivo. Bacigalupo[15] opina que en la actualidad para comprobar una correcta equivalencia entre el causar y omisión de impedir, a la posición de garante debe agregarse que el incumplimiento se corresponda con la modalidad de la conducta activa, se habla así de cláusula de equivalencia o de correspondencia. (Como en el Código  penal peruano articulo 13 Alemán, art. 13 y el Español art. 11) Igualmente desde la teoría de la imputación objetiva, se sostiene que la infracción del deber de evitar un resultado es un elemento general de todo tipo penal. Nos dice además que modernas doctrinas plantean la cuestión de la posición de garante como un elemento común a delitos activos y omisivos, lo que ha permitido relativizar distinción entre delitos de omisión y de comisión tal la posición de Jakobs, a quien veremos más adelante. En cuanto a la estructura de la figura y comentando el art. 11 del Código Penal Español, señala que son necesarios los siguientes elementos: a‑ Producción de un resultado b‑ Calificación de autor requerida por el tipo activo, así el prevaricato solo puede ser cometido por omisión por el funcionario o juez c‑ La capacidad del omitente de realizar la acción d.- la causalidad hipotética e‑ La posición de garante del omitente f‑ La equivalencia de la ilicitud omisita con la del delito de comisión.

Bernd Schünmeman, desarrolla el principio de equivalencia en la causa del resultado, sobre la idea de que la punibilidad de la omisión, en base al supuesto de hecho de la comisión, solo es justa cuando la situación del autor por omisión en relación con el hecho es comparable al de comisión. El criterio para determinar la equivalencia la basa en la idea de dominio. Así nos dice: "que el autor por comisión domina el suceso, por movimientos corporales, a través del dominio de su cuerpo, una omisión equivalente a la comisión presupone un control actual sobre el suceso equiparable en intensidad a ese control, dominio que no se debe confundir con la mera posibilidad de evitación” También enseña que se deben perfeccionar aquellos supuestos en los que no ya un actuar positivo trasmite el dominio, sino que éste ya se encuentra preestablecido, por lo que, el transcurso del suceso dentro de ámbito de control del amor como todo lo que tiene lugar dentro de ese ámbito se califica como obra de su volunta.[16]

Jesús Maria Silva Sánchez[17] luego de efectuar una crítica a las posiciones tradicionales dice que los únicos supuestos de comisión por omisión son aquellos hechos que resultan  inscribibles en los ti­pos de la parte especial por ser estructuralmente idénticos a estos a pesar de la diversidad ontológica que existe entre comisión y omisión. Pero que esta identidad se produce en el plano normativo de las es­tructuras de imputación configurándose como mo­dos de dominio o control sobre  el riesgo típico.

Explica su posición de la siguiente manera: la norma primaria contenido en los tipos de la parte especial, es por regla general una norma de prohibición de conductas que entrañen riegos relevantes para esferas jurídicas de bienes jurídicos ajenos. Esos riesgos pueden adquirir una configuración ontológica doble: 1‑ la de creación por medio de un movimiento corporal de ese riego de causalidad eficiente‑ que es la comisión activa. 2‑ la de asunción del compromiso material de actuara modo de barrera de contención de determinados riegos que amenazan una esfera jurídica ajena, unida a la vulneración del compromiso adquirido. Que la comisión por omisión es compleja: es omisión en cuento supone la vulneración del compromiso de actuar‑ concretamente adquiridos y es también comisión toda vez que la asunción del compromiso más la vulneración de este implican un control sobre el riesgo idéntico al que se tiene por vía de la creación activa del mismo. En suma la comisión por omisión es tina omi­sión, ya que no hay en ella creación causal del riesgo, sino ausencia del control del mismo que por la situación en que se produce deviene así mismo comisión porque se introduce en la esfera jurídica ajena ‑ injerencia. . Así siendo irreduci­ble la omisión con la comisión se da aquí un supuesto de concurrencia. ‑acción y de omisión.[18] Vincula la comisión por omisión a un acto de libertad en la configuración de la propia esfera de organización, la cual es dinámica y no puede asociarse a instituciones, ni a vínculos estáticos sino al modo en como se van configurando en las relaciones intersubjetivas[19] También este autor distingue otro tipo de omisión es, las de gravedad intermedias y que son aquellas a las que no alcanza el desvalor de la comisión activa, ni son idénticas en el plano de las estructuras, o sea que no son equivalentes, las denomina: " omisión es puras cualificadas agravadas u omisiones puras de garantes ‑, respecto de las cuales sí aconseja la codificación expresa, ya que ello impediría la extensión de la comisión por omisión. Se basan estas en la idea de solidaridad”[20].

Del mismo modo pero con alguna consideración mas restringidas la postura funcionalista extrema Günther Jakobs, y ubicado fuera del terreno de lo óntico, no encuentra diferencias entre acción u omisión, concibe a la acción como una atribución al ser humano: "convertirse (el sujeto) de manera individualmente evitable, en la razón determinante de un resultado " interpretándose esta cualidad por un esquema social de interpretación., Un concepto que se halla determinado por la imputación, "la acción como una toma de postura relevante en el plano de la comunicación, tina expresión de sentido comunicativamente relevante."Dice que en la omisión también hay una atribución de un suceso a un ser humano. Pero que en la omisión de pleno peso equivalente a la comisión, la atribución debe ser efectuada a determinadas personas, las que se encuentran en una situación especial, que se denominan Garantes.[21] . En consecuencia no existe obstáculo para que un resultado pueda ser causado por medio de un omitir o un no hacer. Para responder por omisión, debe existir un deber que obligue a la evitación del resultado, o sea un deber de garante. Dentro de la responsabilidad penal distingue los deberes que provienen de la competencia por organización del sujeto, de los originados en la competencia institucional[22]. a‑ Deberes de la competencia por organización: estos deberes son aquellos que corresponden a cada integrante de una comunidad por su derecho a configurar el mundo externo, donde se desenvuelve, surgen como la contraprestación o correlato a éste derecho de organización, así cada uno tiene el deber de garantizar que en el contacto con una organización que compete a otro, tenga una configuración que se mantenga dentro del riego permitido, es un deber de aseguramiento. Dentro de estos distingue:[23]I‑Los deberes de aseguramiento en los deberes de relación y en la injerencia. Aquí ubica a los que proviene del aseguramiento de una fuente de peligro, siendo su fundamento la propia responsabilidad del sujeto por la organización interna con exclusión de la persona amenazada en sus bienes, y da como ejemplo el caso del automovilista que debe evitar lesionar a un ciclista que se aproxima tambaleándose por su estado de embriaguez. Dice además que estos deberes concluyen cuando se trata de contactos sociales adecuados del ámbito de organización que amenazan dañar a otro. En cuanto a la injerencia queda absorbida por los deberes de relación, el comportamiento precedente es un acto de organización que obliga a asegurar.[24]2‑ Los deberes de salvación en los deberes de relación y en la injerencia. Estos imponen la obligación de desintegrar cursos causales peligrosos que ya han salido del ámbito de organización y pueden estar en el de la víctima a pesar de lo cual en el fondo siguen siendo deberes por la responsabilidad por la organización, ejemplifica con el caso del alimento perjudicial para la salud que ya esta vendido e incluso almacenado en casa del consumidor o que ya ha sido consumido y ahora necesita el auxilió medico. Es por ello que el ámbito de organización puede extenderse hasta los potenciales resultados delictivos.3‑obligación de deberes, obligaciones y disposiciones de actuar. Aquí el sujeto debe responder por las consecuencias de como configura su ámbito de organización, el deber de garante comienza cuando asume efectivamente no sólo cuando promete expresa o tácitamente sino cuando da a entender que a causa de su promesa espera y considera adecuado el abandono de otras medidas de protección. Que lo que interesa no es el vínculo contractual sino la conexión fáctica entre el ámbito de organización propio y ajeno, por eso la promesa puede consistir en un favor sin eficacia jurídica. Considera que no existe obligación de responder si la promesa es dejada de lado por el propio beneficiario, por ejemplo cuando el excursionista manifiesta al guía que no puede pagar los servicios.[25] Y.2‑Deberes por la competencia institucional: estos son los que afectan a determinadas personas con un status especial, dando como ejemplo el deber de los padres, el cónyuge etc. ‑son deberes de llevar a cabo determinadas prestaciones sobre otros.

Entiende que la fuente jurídica formal es secundaria y que resulta útil para aclarar los límites de los estos ‑ organización e institución‑ debido a que la ley no crea de la nada una posición de garante. Así poniendo el ejemplo de los deberes de las relaciones de familla establecidos en la ley civil, sostiene que aunque no estuvieran positivizados por considerarlos evidente, igualmente existiría el deber de garante toda vez que está reconocida la institución.

A modo de reflexión: Creo inmoderada la ramificación de la responsabilidad penal por omisión impropia, que permite esta posición, así cuando lleva la responsabilidad más allá de la propia organización, como cuando el objeto dañoso puede estar en la esfera propia de la víctima; al igual que la jurisprudencia alemana por los casos de responsabilidad que el autor cita. Entendemos que en muchos de ellos hay solamente una responsabilidad civil

 Muy bien, Silva Sánchez[26] prestar atención que en la responsabilidad  institucional, tal como la presenta Jakobs, puede haber responsabilidad equiparable a la comisión activa sin que el autor haya procedido a la organización de su propia esfera de libertad.

Y por otro lado, respecto a aquellos deberes (institucionales en especial los derivados de las relaciones de familia pensamos que, trasladando las ideas del autor a nuestro derecho, seria una fuente de graves injusticias, así ¿qué pasaría con el deber de garante si los cónyuges estuviesen separados de hecho, en atención a que subsiste todavía el matrimonio subsistiría también el deber generado por este? Silva Sánchez cuando refiere a las omisiones de gravedad intermedia, afirma que los casos en que Jakobs contempla como de responsabilidad institucional y que incluye en la responsabilidad por omisión no pertenecen a esta, y son de gravedad intermedia.[27] También B. Schünmeman [28] cuestiona la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, dice "que ha abandonado las deducciones dogmáticas ‑ sistemáticas de las posiciones de garantes, limitándose últimamente a consideraciones político criminales provocando una atención del delito de omisión”

Configuración actual sobre la omisión impropia

El Tipo Objetivo: Se integra de la siguiente manera: A.- omisión de la acción ordenada, aquí Righi ‑ Fernández entiende que lo que el tipo exige no es la no realización de la acción debida, sino el no arbitrio de los medios necesarios para cumplir con lo mandado[29] por lo que aún a pesar de no haber realizado la acción, no habrá tipicidad si por lo menos ha intentado seriamente la realización de esta. Zaffaroni[30] dice que lo importante es la exteriorización de una conducta que no se dirige al fin ordenado. B. poder de hecho para realizar la acción, Aquí se trata de la capacidad y medios para realizar la acción, no se trata de la capacidad en abstracto, sino del real poder de hecho que tuvo en el suceso. En sentido similar Zaffaroni que refiere también a la efectiva posibilidad física del sujeto para realizar la acción. Opina lo contrario Jakobs, para quien la capacidad debe ser la abstracta, pero entendiendo esta como voluntariedad mínima. C. deber generado por la situación típica, es la situación fáctica del peligro para el bien jurídico por lo general esta situación  esta descripta en el tipo, salvo en estos casos cuando no hay tipificación expresa. D.- La posición de garante[31], es un elemento de la autoría, o sea supuestos en que el derecho coloca al sujeto en una relación estrecha de protección con el bien jurídico y siguiendo a Armin Kauffman, las situaciones son: a‑ cuidado de un bien jurídico frente a cualquier fuente de peligro b‑cuidado de una fuente de peligro que pueda lesionar cualquier bien jurídico En igual sentido Zaffaroni. E.- Que la omisión de evitar el resultado sea equivalente a causarlo por acción. En cuanto a la vinculación del resultado con la omisión, Righi Fernández, dice que descartada la posibilidad de una causalidad real, lo que se exige es una causalidad potencial, el resultado será imputable al omitente sí tuvo la posibilidad de reducir considerablemente el riesgo de producción del resultado, Se habla de un nexo de evitación como lo hace Zaffaroni También en la doctrina internacional de causalidad hipotética o de cuasi causalidad entendiendo esta como la que hubiera tenido la acción omitida.

En estos delitos el resultado lesivo es un ingrediente del tipo penal, sin esa lesión efectiva al bien jurídico no podemos hablar de comisión por omisión, en cuanto el resultado este tiene que ser de lesión efectiva, así, aunque parezca obvio, si no hay un muerto no podemos considerar la posibilidad de aplicación de estos delitos para encuadrar en homicidio u otro tipo penal que requiera tal resultado Zaffaroni admite la posibilidad de que el resultado pueda ser también de peligro e incluso el primero considera viable en los pura actividad.

El Tipo Subjetivo: En estos delitos el tipo subjetivo, requiere como primera medida el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, conocimiento real y efectivo de cada uno de esos elementos. El error vencible abre la posibilidad del delito culposo exigiéndose la voluntad de omitir. Para Zaffaroni[32] el error sobre la obligación o deber que surge de la posición de garante es un error de prohibición, es decir el error sobre las obligaciones que se tiene como padre, madre, funcionario etc. Y que si es invencible eliminará la culpabilidad. En cambio el error sobre la situación o estado que funda la posición de garante ‑ padre, funcionario etc. es un error de tipo y su presencia eliminara el dolo. También es indispensable que el autor conozca la situación típica. Respecto al tipo subjetivo debemos considerar que un sector de la doctrina sostiene que el ámbito de estos delitos sólo queda reservado a la tipicidad dolosa, entendiendo que es improbable la tipicidad culposa. Bacigalupo se inclina también porque la comisión por omisión sólo se refiere a hechos dolosos, para considerar presente el dolo en estos delitos, el autor debe conocer la situación generadora del deber de actuar, de las circunstancias que fundamentan el deber de garante y de la posibilidad de actuar. Que estaremos en presencia de un delito culposo cuando el autor desconozca estos elementos[33].

El Artículo 13 del Anteproyecto del Código Penal Peruano 2004 – Algunas Apreciaciones con relación al artículo 13 del Código Penal Vigente: El Anteproyecto de Ley de la Parte General del Código Penal, se refiere  con la omisión impropia, así: Art. 13. El que omita impedir la realización de cualquier hecho punible de resultado, será sancionado si el no evitarlo, equivale, según el texto de la Ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.

Primero, se mantiene el sistema de cláusula cita en la parte general. No existe ninguna discusión en determinar otras propuestas. Segundo, se expone la concepción de la omisión impropia al resaltarse su rasgo exigente de resultado. Con la mención "el que omita impedir la realización de cualquier hecho punible de resultado (...)", queda dicho que los delitos de omisión impropia son delitos de resultado. Ahora bien, se denota que este resultado típico puede ser lesivo o de peligro concreto en cumplimiento al principio de lesividad (artículo IV, Título Preliminar, Código penal). Por ende, el artículo actúa únicamente en injustos consistentes en la producción de un resultado. Comentando el dispositivo español análogo, Rodríguez Mourullo señala que “esta expresión permite sostener que el precepto se refiere a los denominados "tipos prohibitivos de causar", en los que el objetivo de la ley es evitar la producción de un resultado, con indiferencia de las modalidades de conducta a través de las cuales se produzca”[34]Tercero, se presenta luego la exigencia de la equivalencia legal, en el sentido de que la omisión ‑entendido en esta fórmula con la expresión "no evitarlo" debe equivaler a la de una acción realizada conforme al tipo penal, conforme al texto de la ley. La comisión ha entendido la acotación exigible de este elemento que se halla relegado como segunda alterativa en la disposición legal del código vigente. La incidencia es que esta exigencia de la equivalencia legal es de sumo importante en toda adecuación de omisión impropia, y muchas veces uno de los primeros pasos. Así la comisión plantea una reconstrucción "sobre la base de la equiparación legal para dilucidar los elementos de esta forma de hecho punible. Para ello la conducta de no evitación debe equivaler según el texto de la ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer" (párrafo 13). Una cuestión ha resaltar es el caso de que se está frente a delitos de medios determinados, ya que una equivalencia jurídica implica llegar a una correspondencia de acuerdo al texto legal y muchas veces éste exige la presencia de medios específicos en la comisión delictiva que por lo común son exclusivas para formas de acción. Entendemos que no se puede interpretar omisión impropia para los delitos de medios determinados al no quedar satisfecha la equiparación legal.[35] Cuarto.- La punición de la omisión impropia se mantiene lo expresado en el vigente artículo 13: posibilidad de atenuación de la pena. Siguiendo las pautas de determinación de la pena que presenta el Anteproyecto, el juez, primero, identificará la pena básica, que es el marco punitivo de cada tipo penal contenido en los artículos de la parte especial. En el supuesto de que esté ante penas alternativas el juez deberá escoger una de ellas, Fijado el marco punitivo, en la segunda etapa se precisa el marco punitivo en atención a las atenuantes que hayan ocurrido en el caso concreto, siendo la omisión impropia una de ellas. Será a criterio del juez la manera como reducirá la pena concreta, ya que la ley no precisa nada al respecto. Luego de ello el tercer paso será el de individualizar la pena atendiendo cada una de las circunstancias atenuantes (artículo 46) circunstancias agravantes (artículo 47) y otros factores (artículo 48') señalan Jescheck que la posibilidad de atenuación responda que comúnmente el contenido de culpabilidad de la omisión es menor al del hacer positivo, puesto que se precisa más energía criminal para transformar la decisión delictual en un hecho mediante una acción, que para contemplar pasivamente, contra el deber de garante en la evitación del resultado, un proceso que conduce aun resultado típico. Excepcionalmente, el contenido del lo injusto del delito impropio de omisión puede también ser inferior que le del correspondiente delito de comisión Pese a la infracción del deber de garante, el injusto de la acción del delito de omisión puede tener en le delito de resultado menos peso en el correspondiente delito de comisión (el injusto de la acción es mayor si el marido arroja a su mujer al agua con intención de matarla que si, sencillamente, no la socorre) , y asimismo, en el delito de resultado con especial descripción de la acción se precisa para el injusto de ésta, en el marco de la cláusula de equivalencia, una correspondencia, pero no una completa igualdad.[36] Para Silva Sánchez, "si la omisión ha de equivaler según el sentido del texto de la ley a la comisión activa, si por tanto, cabe afirmar que el omitente realiza el tipo en calidad de autor, carece de sentido rebajar la pena por debajo del marco típico establecido para la comisión activa. Además, lo contrario, esto es, la admisión de tal cláusula de atenuación, tendría efectos político‑ criminales contraproducentes, pues en la práctica conduce a una extensión de la punibilidad: en la praxis judicial existirá sin duda la tendencia a ampliar los casos de comisión por omisión punible, al tener la vía de salida de una penalidad menor grave.[37] Expresa Jakobs que la posibilidad de atenuación encuentra su ámbito de aplicación fundamenta con seguridad en los delitos de omisión con deberes en virtud de responsabilidad institucional, pues fundamento de responsabilidad es la institución, sin tener en cuenta su plasmación en el caso concreto, de modo que, en su caso, el dato de la conexión a la institución basta para la responsabilidad, con independencia de qué punto se sigue viviendo ésta, es decir, si concurre materialmente"(...). La posibilidad de atenuación acabada de mencionar es consecuencia de la responsabilidad por incumbencia institucional, pero no algo específico de la omisión impropia

Toma de postura

Como ya hemos podido explicar en el desarrollo de la exposición acerca  de la figura de la comisión por omisión  y como este se ha desarrollado y apreciado en las diferentes escuelas que sustentan el derecho penal, en esta parte  tratare de resumir  la postura al cual me someto. El art. 13 del Código Penal peruano recogió la cláusula general de la comisión por omisión, estableciendo en el inciso primero la posición de garantía y seguidamente la cláusula que equipara en el comportamiento omisivo a la realización activa de un delito.

Este artículo del Código Penal pretende ser disminuido en su contenido por la comisión reformadora, que en la exposición de motivos del ante proyecto fundamenta  que la posición de garante va a ser delimitada por la doctrina y jurisprudencia. En esa medida creo importante señalar algunos aspectos previos e indispensable referentes a la exposición de motivos y consiguientemente a la positivización de la comisión reformadora del código penal a establecido, estos son:

Primero. En un estado social y democrático como el nuestro el arsenal normativo y positivo y fundamentalmente el Derecho Penal, debe obligatoriamente incardina el espíritu constitucional, pues la libertad de los sujetos no puede ser limitada de ninguna forma, esto sin perjuicio de aquellas reglas político criminales. Es así que uno de los principios rectores del derecho penal es el de legalidad basado en los principios de ley previa, scripta y certa. Es así que considero que el hecho de eliminar la cláusula de la posición de garante en nuestro código penal atentaría a este principio, pues el no establecer la cláusula cita, generaría problemas irremediables en la imputación objetiva omisiva, porque no se podría identificar al sujeto activo pues como se sabe en los delitos de comisión por omisión es imprescindible determinar al sujeto activo  mediante la posición de garante, ya que los delitos de omisión impropia son desde mi perspectiva - a diferencia de algunas consideraciones de la literatura penal -  un delito especial, en la cual es trascendental tener presente la posición de garante porque tan solo con esta determinación  se consigue identificar al autor de aquellos supuestos autores múltiples.

Segundo. El hecho de dejar a la jurisprudencia y a la doctrina la fundamentacion de la posición de garante es bastante discutible, porque como ya hemos observado en la doctrina el tema de la omisión por comisión tiene diferentes aristas y en esa medida el autor que trate de fundamentar su postura lo hace basado diferentes contextos; por otro lado, si bien la jurisprudencia tiene su fundamento en el principio de igualdad, considero que no esta en la capacidad de especificar para cada caso la posición de garante y de ser así traería problemas porque  tendríamos un sin número de ejecutorias  que establecerían la posición de garante en cada caso como problemas existieran, y esto se agravaría por cuanto el nuevo Código Procesal Penal peruano establece que en la determinación de la responsabilidad, específicamente al fundamentar su sentencia, el juez puede alejarse de las jurisprudencias vinculantes, este problema se agrava mas aun cuando reflexionamos que en última instancia los que van a determinar la posición de garante será por parte de los jueces, pues nuestra realidad actual nos ha demostrado que en la mayoría de casos, por problemas internos o externos los jueces muy pocas veces pueden fundamentar de manera correcta sus resoluciones.

Finalmente con lo expuesto no se pretende dejar de lado el desarrollo doctrinario que discrepa sobre esta posición, porque el profesor Gracia Martín en las conclusiones de su trabajo referido a la Comisión por Omisión propone distinta solución, de la misma forma Iván Meini Mendez concluye en que la cláusula cita del Código Penal peruano sólo debe establecer el precepto del comportamiento omisivo de equiparación a la realización activa del delito. Aunque a primera vista estas dos posturas son muy coherentes doctrinariamente, no podemos olvidar que un Estado como el nuestro respetuosos de los Principios Constitucionales, sumado a ello el contexto en el cual nos desemvolvemos no facilita el desarrollo de la teoría propugnada por estos profesores, es decir que desde aquí concuerdo con las conclusiones semejantes a las que llegado considerando que el artículo del actual Código Penal supone dos preceptos: la comisión por omisión y la equiparación de una conducta a la realización activa del delito, y que la primera es propiamente dicha comisión por omisión, siendo parte del conglomerado de la parte especial del Código Penal, y el segundo es la clausula de equiparación de la realización activa de un delito, en tal sentido esta sólo debe fundamentar la cláusula cita de la parte general del Código Penal. Como se ha venido afirmando estas conclusiones son las más aceptadas doctrinariamente pero la aplicación en nuestro contexto no se enmarca para ello como lo expuesto anteriormente; por tanto no debemos olvidar que el tema de la comisión por omisión es a decir de Schünemann y Gimbernat, un problema en el que no hay nada dicho y es así que nadie podría atreverse a ser contudente en su punto de vista respecto al tema desarrollado sino lo que se pretende es dar una aplicación, en ese sentido lo que se sugiere es que la comisión reformadora del Código Penal Peruano tenga presente las apresiaciones expuestas porque de no ser así la resolución del problema de conflicto intersubjetivo en el derecho penal  sería una utopía.

 

BIBLIOGRAFÍA

BACIGALUPO, Enrique: "CONDUCTA PRECEDENTE Y POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO " Problemas Actuales de las CS. Penales y de La Filosofía del derecho en homenaje a Jiménez de Asúa. Bs. As. 1970; BACIGALUPO, Enrique: DERECHO PENAL" ‑PARTE GENERAL Segunda edición. Editorial Hammurabi . José Luis Depalma Bs. As. Agosto de 1999; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio /Luis Arroyo Zapatero/Juan Carlos Ferré Ovéjo José Ramón Serrano Piedecasas /Nicolás García Rivas: LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Praxis, Barcelona 1999; BRAMONT ARIAS, Luis Miguel ‑ Arias Torres: MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Santa Rosa, Lima 2000; BUSTOS RAMÍREZ, Juan /Heinán Hormazábal Malarée: LECCIONES DE DERECHO PENAL VOL. 1, Editorial Troda, Madrid 1997; CASTILLO ALVA, José Luis. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Editorial Gaceta Jurídica, Lima; 2002; Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial: LA COMISIÓN POR OMISIÓN; Editorial Solana e Hijos, A.G., S.A.; Madrid; 1994; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio: DERECHO PENAL, TOMO 1: PARTE GENERAL, 2a. ed., Bosch, Barcelona 2001; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan: DERECHO PENAL FUNDAMENTAL, TEORÍA GENERAL DEL DELITO Y PUNIBILIDAD, tomo 11, 2a. reimp. de la 2a. ed., Teinis, Bogotá 1998; GIMBERNAT, Enrique; SCHÜNEMANN, Bernd y WOLTER, Jüngen. OMISIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL ; Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje al Profesor Claus Roxin con motivo de su investidura como Doctor “Honoris Causa” por la Universidad Complutense de Madrid; Gráficas Árias Montano S.A.; Madrid; 1994; HUERTA FERRER, Antonio. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO; Editora Gráficas Gonzáles; Madrid; 1948; JAKOBS, Günther: DERECHO PENAL, PARTE GENERAL (FUNDAMENTOS Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN), Marcial Pons Ediciones jurídicas, Madrid, 1995; JAKOBS, Gunther, "ESTUDIOS DE DERECHO PENAL" , traducido al castellano y estudio preliminar por : Enrique Peñaranda Ramos , Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Editorial CIVITAS , S. A. Primera edición; 1997; Madrid; JAKOBS, Günther. LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIÓN EN EL DELITO OMISIVO, Traducción de Enrique Peñaranda Ramos; Editorial Universidad Externado de Colombia; Bogotá, 1995; JESCHECK, Hans ‑ Heinrich: TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 5a. ed. renovada y ampliada, Comares, Granada 2002; Tratado de Derecho Perial Parte General, Comares, Granada 1993; MAURACH,Reinhart /Karl Heinz GósseVHeinz Zipf‑. DERECHO PENAL, PARTE GENERAL 2, Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho, Trad. a la 7a. ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires 1995; MEINI MENDEZ, Ivan Fabio; COMISION POR OMISIÓN: Una interpretación Alternativa del Artículo 13 del Código Penal; En anuario de Derecho Penal dirigido por José Hurtado Pozo; MIR PUIG, Santiago: DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Reppertor, 5a. ed., Barcelona 1998; MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes García Arán: Derecho Penal Parte General, 5a. ed., Tirant lo blanch, Valencia 2002; REVISTA PERUANA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENALES – Ponencias del VI Curso Internacional de Derecho Penal “Derecho Penal Funcionalista y Política Criminal de Bienes Jurídicos”; INSTITUTO PERUANO DE CIENCIAS PENALES; N°5; Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L; Lima; 2004; RIGHI, Esteban: " DELITOS OMISIVOS EQUIVALENTES A LA COMISIÓN ACTIVA DE UN DELITO ‑' Nueva Doctrina Penal 2.00 1, editores del Puerto S.A. Bs. As. Noviembre de 2001; RITTER VON FEURBACH, Paul Johann Anselm; TRATADO DE DERECHO PENAL COMÚN VIGENTE EN ALEMANIA; Editorial Hammurabi S.R.L.; Buenos Aires; 1989; ROXIN, Claus, DERECHO PENAL PARTE GENERAL T. 1 Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducción de la segunda edición: Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García C. y Javier de Vicente Remesal; SERRANO PIE DE CASAS, José Ramón; CONCEPTO DE LA OMISIÓN Primer Curso Internacional de Derecho Penal; Editorial Universidad de Salamanca; Salamanca-España; 1996; SILVA SÁNCHEZ en Revista Peruana de Ciencias Penales N' 7‑8, 1999, p. 600; STRATENWERTH, Günter. DERECHO PENAL PARTE GENERAL I – El Hecho Punible Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti; Cuarta Edición; Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires;  2005; WELZEL, Hans. EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Editora Bosh; Madrid; 2002; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Editorial Ediar; Buenos Aires; 2001.

 

 


 

 

NOTAS:

 

· En gratitud al apoyo incondicional de Nelly y Raul, que son mi esperanza de vida; a Johan y Gaby que son los que me acompañan en esta lucha diaria y a Karen por ser la amiga incomprendida.

[1] Geografía del Perú, obra póstuma del DD. Mateo Paz Soldán, corregida y aumentada por su hermano Mariano Felipe Paz Soldán, Librería Fermín Didot; París; 1862; Pág 196.

[2] La primera obra de imputación de habla hispana es la que aparece en los años de 1948, por el descatado maestro Huerta Ferrer, donde señala con presicion que en el ambito de la teoría de la causalidad, es casi imposible poder fundamentar la comisión por omisión, y termina su argumentacion diciendo: “...la dificultad es tan evidente que se hace necesario renunciar, como V Lisszt, a entender causal a la omisión, hablando en su lugar, como Traeger, de la trascendencia de la misma...” en HUERTA FERRER, Antonio. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO; Editora Gráficas Gonzáles; Madrid; 1948; Pág. 154. 

[3] RADBRUCH citado por: RIGHI, Esteban " Delitos Omisivos Equivalentes a la Comisión Activa de un Delito" Doctrina Penal, año, Pág. 98.

[4] Explicitamente citando a L.M Winkler, dice: Hay criemen omisivo (del. Omissiomis, por oposición al delit comissiomis), siempre que una persona tiene un derecho a la exteriorización efectiva de nuestra actividad. Dado que siempre la omisión surge de un obligación originaria del ciudadano, el crimen omisivo presupone un especial fundamento jurídico (ley o contrato), que da base a la obligatoriedad de la comisión. Sin esto no puede haber ningún crimen por omisión. En: RITTER VON FEURBACH, Paul Johann Anselm; TRATADO DE DERECHO PENAL COMÚN VIGENTE EN ALEMANIA; Editorial Hammurabi S.R.L.; Buenos Aires; 1989; Pág 66.

[5] SILVA SÁNCHEZ en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 7‑8, 1999, Pág. 77.

[6] STRATENWERTH, Günter. DERECHO PENAL PARTE GENERAL I – El Hecho Punible Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti; Cuarta Edición; Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires;  2005; Pág. 458, ss.

[7]  Los que se definen de la siguiente manera: A. La no-realización de una acción, que era la esperada por el ordenamiento jurídico. B. Producción de un resultado lesivo para un bien jurídico. C. La obligación de actuar debía provenir de cual­quiera de las fuentes (ley, contrato y actuar prece­dente).

 

[8] BACIGALUPO, Enrique: "CONDUCTA PRECEDENTE Y POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO " Problemas Actuales de las CS. Penales y de La Filosofía del derecho en homenaje a Jiménez de Asúa. Bs. As. 1970; Pág. 544

[9] RIGHI, Esteban " DELITOS OMISIVOS EQUIVALENTES A LA C0MISON ACTIVA " en Nueva Doctrina Penal 2001, Pág.100.

[10] Así: A. cuando fundamenta el deber de actuar en nor­mas jurídicas no penales, ya que el contenido de las mismas no condene ninguna sanción penal. B. La aceptación convencional del deber, ya que las obligaciones emergentes de un contrato han sido siempre consideradas ajenas al ámbito del derecho penal. C. La que considera más grave, son los casos de injerencia, por un lado debido a que estos se postu­laba sobre la base del derecho consuetudinario, así como por la dificultad e imprecisión para describir los requisitos que debía reunir el hecho previo, ya que no resultaba suficiente que este hubiere genera­do una situación de peligro, sino que incluso pudo haber sido consecuencia de un comportamiento ajus­tado a derecho.

[11] SILVA SANCHEZ, Jesús María; Ob. Cit; Pág. 77.

[12] WELZEL, Hans. EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Editora Bosh; Madrid; 2002.

[13] KAUFMANN, citado por BACIGALUPO, ob. cit. Pág. 547.

[14] NOVOA MONREAL ob. cit. Pág. 42

[15] BACIGALUPO, Enrique. Ob. Cit. Pág, 548. Respecto a la cláusula de correspondencia nos dice que ella no resulta problema de a citando la acción que debe causar el resultado y el tipo objetivo se agota en la causación, así no evitar la muerte se corresponde a su causación, pero cuando el Upo describe acciones especiales, como la estafa, la coacción, la violación, falso testinionio etc. será restringido, pero queda la posibilidad de participación para quien teniendo la posición de garante no Ira impedido su realización. pág. 561.

[16] SCHÚNEMANN Bernd, "Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania‑" Conferencia dictada en la Universidad Complutense de Madrid. En: GIMBERNAT, Enrique; SCHÜNEMANN, Bernd y WOLTER, Jüngen. OMISIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL ; Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje al Profesor Claus Roxin con motivo de su investidura como Doctor “Honoris Causa” por la Universidad Complutense de Madrid; Gráficas Árias Montano S.A.; Madrid; 1994; Pág. 21 y 22.

[17] SILVA SÁNCHEZ ob.cit pág. 73 y ss.

[18] Ídem Pág .482

[19] Idem Pág. 109.

[20] Idem. Pág.100 y 101. Expresa además que Roxin ya reconoce esta categoría, incluyendo casos de omisión del deber de socorro cualificada y que a esta les era correcta una atenuación de la pena.

[21] JAKOBS, Gunther, "ESTUDIOS DE DERECHO PENAL" , traducido al castellano y estudio preliminar por : Enrique Peñaranda Ramos , Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Editorial CIVITAS , S. A. Primera edición; Madrid1997;  Pág. 114.

[22] JAKOBS, Günther: DERECHO PENAL, PARTE GENERAL (FUNDAMENTOS Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN), Marcial Pons Ediciones jurídicas, Madrid, 1995; Pág. 972 y ss.

[23] Idem, Pág 972 y ss.

[24] Idem ob. cit. Pág. 975 y ss. Como ejemplos de deberes de aseguramiento, Jakobs, nos trae nutriozos casos mucho de los cuales son de la jurisprudencia alemana, así el titular de un vehículo debe impedir que se le utilice si no está en condiciones de circular, si el vehículo después de un accidente, se convierto en obstáculo para la circulación el Ulular como el conductor sin considerar la culpa del accidente tiene que asegurar el rodado para que no dañe a terceros en la vía pública. El propietario de un perro debe excluir los riesgos hasta por debajo del riesgo permitido. También son posibles deberes de aseguramiento, en virtud del comportamiento, peligroso de otras personas, en especial delictivos, así él participe, el inductor, el coautor es responsable si uno de los coautores alumbra el lugar del otro con una antorcha, de eliminar el poco de incendio que puede generarse. Los deberes de aseguramiento frente a la utilización de cosas peligrosas por parte de otras personas, así el propietario de un vehículo debe cuidar que no lo utilicen personas embriagadas o sin licencia de conducir, debe impedir incluso la utilización por parte de personas cuya calificación no pueda comprobar, ello porque al ámbito de organización pertenecen objetos cuya libre disponibilidad queda fuera del marco del riesgo permitido Hay además, deberes de aseguramiento por el poder sobre otras personas , por ejemplo el deber de los padres de impedir los hechos punibles u otros comportamientos peligrosos de los niños a su cuidado. También que el cónyuge esta obligado a impedir hechos delictivos del otro. La posesión de un local da lugar a deberes de aseguramiento, así el titular de una morada es garante de que al huésped l no le caigan en la cabeza una lámpara.

[25] Idem, Pág. 990. Tampoco surgen deberes por la asunción del comportamiento antijurídico, como seria salvar la moneda falsa de un decomiso, pues en el caso es un encubridor del delito.

[26] SILVA SANCHEZ ob. cit. Pág. 105.

[27] Ídem. Pág. 101.

[28] SCHÚNEMANN Bernd “Omisión e iniputación objetiva en Derecho Penal. Conferencia sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania”. Pág. 18 y 19.

[29] ZAFFARONI, ob.cit. T.D.P: t LB. Pág. 454.

[30] Idem. Pág, 455.

[31] Ídem. Pág. 263

 

[33] BACIGALUPO, Enrique; Ob Cit. D.P. Pág. 562.

[34] Rodríguez Mourullo, 2000, Pág. 57.

[35] CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio: DERECHO PENAL, TOMO 1: PARTE GENERAL, 2a. ed., Bosch, Barcelona 2001. Pág. 364.

[36] JESCHECK, Hans ‑ Heinrich: TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 5a. ed. renovada y ampliada, Comares, Granada 2002; Tratado de Derecho Perial Parte General, Comares, Granada 1993. Pág. 555‑556.

[37] SILVA SÁNCHEZ en Revista Peruana de Ciencias Penales N' 7‑8, 1999, Pág. 600.

 

 


 

(*) Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes- Huancayo, Perú.

E-mail: luismmq27@yahoo.es

  ó  luismmq27@hotmail.com

 


 

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