Derecho y Cambio Social

PRESENTACIÓN

            Me es grato concurrir a esta casa de estudios, albergue de la enseñanza y el aprendizaje por más de un lustro, en el marco de la celebración del I Congreso Binacional de Derecho Penal y Criminología, en compañía de tan ilustres académicos y de estudiantes del derecho de la argentina y de  nuestro Perú.

Quiero agradecer a Marlene, a mis amigos los jushumanistas de la ciudad de Huanuco, a mis amigos San Marquinos y a los organizadores de este evento por la oportunidad de poder hablar un poco el tema de las teorías de las penas y especialmente de compartir algunas reflexiones.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Fenomenológicamente se advierte que la criminalidad aumenta y podría preguntarse entonces de qué ha servido la pena estatal. Pero, con el mismo sentido, podría interrogarse de qué han servido la escuela, la familia y otras instituciones que actúan como medios de control social, porque ellas también deberían servir para contener la delincuencia, sin embargo de lo cual nadie osaría en recomendar la supresión de la escuela o de la familia, sencillamente se haría imposible una mínima convivencia social.

La pregunta, en cambio, debe hacerse desde otra dimensión: ¿Qué sería de la vida en sociedad sin la intervención punitiva del Estado?. Hoy el mundo se halla en medio de la antinomia que produce la recomendación de un derecho penal mínimo basado en principios humanistas y las necesidades crecientes de protección en una sociedad cada vez más compleja. Mientras no aparezca algo mejor, no puede sustituirse el Derecho Penal, como lo expresó luminosamente Hans Schultz, “la pena no es un problema metafísico ni una realización moral sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como son las personas” (1)

La pena se ha erigido como instrumento de control social, como reacción social o estatal frente al delito. Cabe precisar al respecto lo expresado por Muñoz Conde “es inimaginable tener una sociedad sin control social” (2). De modo que son fines principales la prevención y la disuasión, porque, de otra manera, si las conductas delictivas no afectasen o pusiesen en peligro la existencia del orden social pacífico, el Estado debería ser indiferente ante ellas.

CLASIFICACION DE LAS TEORIAS

            I.- Las  teorias absolutas de la  pena.

La pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido. Resulta recoger la tesis de Kant en su conocido "ejemplo de la isla" en la que sus habitantes, antes de abandonarla, deberían ejecutar al último asesino que hubiera en la cárcel para que todo el mundo supiera el valor que merece este hecho.

La postura retributiva se reduce a este apotecma "el que la hace, la paga", pensamiento que reconoce como antecedente, la ley del talion” considerando la equivalencia al daño causado por  delito “punitur quia  peccatum est”. En  su opinion el castigo no debe  ser fundado en  razones de utilidad  social porque el  hombre es “fin  en si misma”  y no un instrumento en  beneficio de la sociedad. Otro representanto  de la teorias absolutas  es Hegel con  su teoria retribucionista.  El mira la  pena como la  afirmación del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negación del delito. En esta construcción “negación de la  negación”, la pena se concibe como reacción, como un  instrumento que restablece  el orden juridico  sin tener fines  utilitarios posteriores.

Se han dicho  que estas teorias  no atribuyen a  la pena ninguna  utilidad social y el resultado es  que la pena  “no sirve para  nada”. En consecuencia la pena es un fin y no un medio para conseguir un bien, En consecuencia tanto  Kant como Hegel no  reconoce finalidades la  prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.

            II.- Las torias relativas  (de la prevención)

La falta  de la utilidad  social de la  teorias retribucionistas ha conducida  a sus fracaso.por esta razon  han nacido algunas  teorias donde la pena no se justificaria  como una respuesta  retributiva al mal  cometido sino  como una  modalidad de prevenir  delitos futuros. Como se dijo  mientras que la retribución mira  al pasado, la  prevención mira al  futuro, estas teorias relativas  han conocidos dos  corrientes :

1.- Las teorias de  prevención general.-

            Las teorias de  la prevención general  concibe la pena  como medio de  prevenir los delitos la  sociedad, hay dos sub teorias: 

            a) La prevención intimidatoria o prevencion general preventiva.-        Concibe la sociedad  como un comulo  de delincuentes y  la pena como  una amenaza para  los ciudadanos. Ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su principal representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX, FEUERBACH, que consideraba la pena como una «coacción psicológica» que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos. Asumiendo la suerte de una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. “La pena opera  como coacción psicológica  en el momento  abstracto de la  incriminación legal”,  cuanto mas grave  sea el mal  amenazado, mas grave  sea el efeto  intimidante.

Una  corriente doctrinal  sostiene que la  prevención general no  significa solo intimidación  positiva del Derecho  Penal ”el respeto  por la ley”. La prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza.

            b) la prevención integradora o de prevencion general positiva.-

El  aspecto de confirmación  del Derecho Penal  se denomina “prevención  general positiva” o  “integradora”. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, La prevención  general positiva o de efecto integrador debe  ser entendido como una  forma de limitar  el efecto puramente  intimidatorio de la prevención general. La teoria  de la prevención  general es criticable  desde el punto  de vista empirico  porque no se  ha demonstrado que  puede pevenir el  delito por el temor que  puede infundir la  pena. Tambien es  criticable porque es  incompatible con la  dignidad de la  persona. No es  etico castigar una  persona por la  que puedan hacer  los demas, utilizarla  como ejemplo para  los demas.  La persona  no es un  medio para lograr  un fin, La persona es  un fin en  si misma”.

2.- Las teorias de  prevención especial

            A diferencia de la  pevención general que  usa como sujeto a  la colectividad,  la prevención especial tiende  a prevenir los  delitos de una persona  determinada. Ven el fin de la pena en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. Su principal representante fue otro gran penalista alemán, FRANZ VON LISZT, quien consideró al delincuente como el objeto central del Derecho penal y a la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización . El fundamento de  la pena es  evitar que el  delincuente vuelva a  delinquir en el  futuro. PLATÓN: acertadamente manifiesta  "nadie que sea prudente castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque" .

 La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena., Las principales tendencias en la prevención  especial ha sido :

- La Escuela  positiva en Italia

- La Escuela  de von Liszt  en Alemania.

En Italia,  la Escuela Positiva  ha cabiado la  imagen promovido  en  el sistemo de  Derecho Penal y  Criminologia porque ha  puesto en el  centro de atención  al delincuente. Su  principales representantes Lombroso, Ferri  y Garofalo han  echo un estudio  completo del delito  como un hecho  natural y social  y han concluido  que el delincuente  es como un  enfermo o inadaptado social, que  no tiene libero  arbitre.

Porque el delincuente  no tiene responsabilidad,  la pena es  ineficaz, razon para  que ella debe  ser recambiada con  las medidas de  seguridad. En Alemania  la Escuela Sociológica  conducida de Franz  von Liszt ha  establecido que la  finalidad de la pena debe  investigarse en funcción  de las destintas  categorias de delincuentes  y no de  manera uniforme para  cualquier autor.

Von Liszt  en su “Programa  de Marburgo” ha  echo un programa  politico-criminal:

–para  el delincuente de ocasión  la pena constituye  un “recordatorio” que le  inhiba ulteriores delitos;

–frente al delincuente  no ocasional pero  corregible debe perseguirse  la corrección y  resocialización por medio  de una adecuada  ejecucion de la pena;

–para el delincuente  habitual incorregible la  pena puede ser  perpetua.

 Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:

Corrigiendo al corregible: resocializacián

Intimidando al intimidable 

Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

Pero las  teorias de prevención  especial que paracen a una vista que han encontrado  soluciones muy buenas  para los delincuentes  no explican tampoco  el fundamento de  la pena.

La  prevención especial no puede  justificar por si  sola el recurso  a la  pena:

1. en algunas situaciones la pena no seria necesaria para la prevención especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifestan peligro de volver a delinquir – por ejemplo los delitos cometidos con  cupla;

2. en otros casos no se puede resocializar usando la pena porque el delincuente habitual no  puede a veces ser resocializado;

3. en otros casos  la resocialización puede no  resultar licita –  por ejemplo los  delincuentes por convicción  politicos, terroristas, con  quien no se debe intentar  persuasion por la fuerza de  un tratamiento poeque  en un Estado  democratico la resocialización  no debe ser  obtenida contra la  voluntad del delincuente.

III.-  Las teorias mixtas  (de la union)

            El resultado  de la lucha  entre los escuelas  fue las teorias  mixtas que combinan  los principios de  las teorias absolutas  con los principios  de las teorias  relativas. Pero como toda solución de compromiso desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie.  La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir. Reconducir ambas visiones de la pena a una unidad es una especie de "cuadratura del círculo" de difícil solución. Para las teorias  de la union  la pena debe  cumplir en el  mismo tiempo las  exigencias de la  retribución y prevención.  Ella debe ser  justa y útil. Para estas teorías lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de este marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos.

Pero, como ha demostrado ROXIN, la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un saludable efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.

No se puede hablar, por tanto, de una función única, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, más bien, un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que, aparece en el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa, pues se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales. Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial, porque lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducaci6n y socialización del delincuente o, por lo menos, su aseguramiento los que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo los trabajos forzados o la esterilización o castración, o que pretenden más su "cinocuización", cuando no lisa y llanamente su eliminación o exterminio (pena de muerte), o mediatizando la concesión de determinados beneficios, como permisos de salida, libertad condicional, etc., con criterios muy especiales, más propios de la "subcultura penitenciaria" que de una auténtica resocialización (prevención especial negativa). Sólo la integración armónica, progresiva y racional de las distintas fases del fenómeno penal puede eliminar estos peligros. En  general la conclusión  es que la  pena es un  malo necesario, pero  se trata de  una cuestion abierta,  en que se  busca soluciones para  un Derecho Penal  mas humano.

            La Constitución de 1979 señalaba en el artículo 233 inciso 19, que es un derecho de los reclusos y sentenciados ocupar establecimientos sanos. El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. La Constitución de 1993, en el artículo 139, inciso 22, ha prescrito  lo mismo, precisa que es derecho de los sentenciados ocupar establecimientos adecuados ( inc.21),así mismo nuestra Código Penal en su titulo preliminar Art. IX considera taxativamente que  la pena tiene la función, preventiva, protectora y resocializadora. En el plano práctico y real , conduce a un "derecho penal" en que las personas devienen en objeto de manipulación en las manos de un Estado todopoderoso, preciso es el comentario de CESAR BECCARIA  ".No hay libertad cuando algunas veces permiten las leyes que en ciertos acontecimientos el hombre deje de ser persona y se repute como cosa (...) éste descubrimiento es el secreto mágico que cambia los ciudadanos en animales de servicio; que en mano del fuerte es la cadena que liga las acciones de los incautos y los desvalidos. Este es la razón por la que en algunos gobiernos que tienen toda la apariencia de libertad está la tiranía escondida o se introduce en cualquier ángulo desde el legislador”.(3)  La prisión en el Perú ha servido nada más que en un archivo o depósito de delincuentes, esta crisis penitenciaria no solo es un legado o patrimonio sino que en ellas hay otras razones problemáticas como la corrupción de algunos elementos  del personal penitenciario, la superpoblacion o hacinamiento carcelaria, las fugas sistemáticas de inculpados y sentenciados( caso del Penal de Canto Grande), las vendetas , los motines, la promiscuidad, la deficiente atención medico- sanitaria, el trafico de licores, droga , sexo al interior de la prisión, esta crisis es estructural y corroe todo el régimen penitenciario desde ya hace varias décadas ( al respecto resulta muy ilustrativa  la obra de José Maria Arguedas “ el sexto” donde se evidencia una severa critica social al sistema) a decir  H.H. COOPER “lejos de ganarse la batalla se ah perdido toda la guerra” (4). El hacinamiento carcelario se debe diferentes aspectos por ejemplo la  cantidad de presos que aun no son sentenciados o condenados  esto es grave ya que se les da el mismo trato que a los condenados violando a diestra y siniestra del principio de la presunción de inocencia (apartado E, inc.24, Art.2 de la C.P.E). una medida  alternativas al  presente debe situarse  a la prisión  como ultima ratio , y promover todas las medidas  posibles de  reduccionismo  penal , de esta premisa se desprende  la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas en delincuentes  de poca peligrosidad  o que han cometido hechos que no revisten mayor gravedad . Además, para el cumplimiento de estos fines, pueden dictar penas por debajo del mínimo legal, debidamente motivadas, sobre la base de los principios de proporcionalidad y racionalidad. Se debe incorporar expresamente que son deberes primordiales del Estado prevenir la delincuencia en todas sus formas, en el marco de la Constitución y la ley.

No se si ustedes se acuerdan los llamados “ estado de emergencia” 1985 y 1992 que promulgaron decretos leyes conocidos como  leyes especiales o  leyes  de excepción (D.L.25475 Y 2659), como instrumento de lucha  antiterrorista adoptando  una pena mínima de 20 años hasta  la cadena perpetua, llamado también “la muerte en vida” ya que se trata de un confinamiento de por vida esto es repudiado por principios humanitarios, por el Estado Democrático y de Derecho, apartándose  del fin resocializador de la pena, llevándola a considerarla pena  más inhumana que la pena de muerte. Por otro lado en el  régimen carcelario de Fujimori, se impuso  reclutamientos unicelulares, por ejemplo el Régimen Filadelfico o régimen solitario que consistía en un confinamiento individual en celdas con  aislamiento absoluto durante el día y la noche, se excluía del trabajo comunitario, visitas, comunicación, incluso la lectura excepto la Biblia, cuentan  de que el reo tenia que lanzar una moneda para luego buscarla de esa manera no aburrirse, por ejemplo tenemos  la Base  Naval del Callao Cárcel de máxima seguridad en Lima donde se encuentra reclutado Abimael Guzmán, y el Penal de  Yanamayo- Cárcel de máxima seguridad en el departamento de Puno, al sur del Perú ,fue construida en 1990, está ubicada a 3,800 mts. De altura sobre la Cordillera de los Andes y bastante alejada de la ciudad. El clima es sumamente frío, durante los meses de verano la temperatura sube a los 15 grados sobre cero, mientras que en el invierno desciende a menos 10 grados. Las celdas miden 3x3 mts, ahí se  recluto a Victor Polay Campos y la estadounidense Lorie Berenson, el Régimen Aburniano  o régimen del silencio,  no se les permitía hablar, aislamiento celular  nocturno y en el día  tenían que trabajar con la cabeza gacha sin conversar ni hacer gestos (película de  la naranja mecánica).

A lo que voy con esta reflexión es tratar de anidar en ustedes el valor humanitario en este mundo cada vez más complejo, donde los dueños o beneficiados cada vez son pocos mientras el pueblo sufre el  hambre, miseria y muerte. Yo solo conozco algunas cosas, no muchas de derecho penal yo no creo que pueda resolver conflictos tal vez si suspender (resolver es otra cosa), en un estado donde hay mano barata, donde hay menor inversión socia, en un estado que se convierte en un espectáculo, donde la gente se siente insegura y eso sirve de propaganda para los políticos, nos hacen creer que están resolviendo todo especialmente seguridad y como lo hacen a través de leyes penales, ahora no dibujamos en las cavernas ahora pintamos el peruano con boletines legales, la amenaza es el poder punitivo descontrolado, yo no se si será mínimo mañana o desaparecerá el poder punitivo, la pena no salvara la amazona ¿con el código penal? No¡ Eso es absurdo. Con el Código Penal no puedo resolver nada. ¿Qué resolvió el hombre en la historia con el Código Penal? ¿Creemos ahora que vamos a resolver el terrorismo internacional con la ley penal? Se va a usar el pretexto del terrorismo internacional para controlar más a las personas .En todo caso creo que lo principal es intentar volver a un estado de derecho, reforzar el Estado de Derecho, contener el Estado de Policía y no caer en el delirio, especialmente no caer en el delirio del penalista omnipotente de que todo puede ser resuelto por el derecho penal. El poder punitivo puede resolver muy pocas cosas, no sé si puede alguna cosa. Tal vez pueda brindar alguna tranquilidad a través de suspender algún conflicto.

No se si me equivoca postulo en una intervención jurídica pues Encontrar la alternativa para pensar en la intervención jurídica en materia penal a través de otras teorías que la teoría de la pena actual. Las actuales teorías de la pena constituyen verdaderos obstáculos normativos y culturales para una transformación del derecho penal. el derecho civil tiene la reparación, el derecho penal no puede tenerla, solo puede tener la prisión, etc., cada vez que construimos este tipo de concepción, en que creemos que la pena produce solamente buenos efectos –la retribución, la disuasión, la rehabilitación del individuo en la prisión-, impedimos al derecho penal tomar en serio el principio de la "ultima ratio". El principio de la última ratio no consiste solamente en decir "el legislador debe criminalizar solamente algunos comportamientos", sino que significa que cada vez que haya algún conflicto -el legislador, el juez, el fiscal, el abogado, el policía, etc.- debe buscar otra forma de resolver el conflicto. Que si vamos dentro del sistema penal: que el juez pueda tener otro tipo de proceso, que pueda aceptar la mediación, la composición entre las partes, reparación del daño etc. Esa es la idea de la última ratio: solo puede aplicarse pena de prisión si no hay cosa posible. Lo primero es comenzar a pensar no más en teorías de la pena sino en teorías de la "sanción" o "intervención jurídica". Digo intervención porque es más amplio. Por ejemplo, imaginemos a un juez que pueda terminar en un acuerdo un proceso, y de esta forma ha habido una decisión jurídica que reguló el problema, pero no en el sentido de "pena" popular sino en un sentido de "intervención jurídica". Tenemos también que abandonar la idea, que es común a todas las teorías de las penas, que consiste en que hay una obligatoriedad de punir. Ello no es así, el derecho de punir no es un verdadero derecho de punir, sino que es una facultad de punir, una posibilidad de punir, una autorización de punir. se comenzó a decir que era mejor hacer la readaptación fuera que dentro, y ya que la prisión no estaba dando los resultados oficiales esperados, y la rehabilitación no se daba en ningún caso, se comenzó a proponer otras cosas como la "probation", la libertad condicional, como para reducir el impacto de la cárcel . Para mi la función del derecho penal es afirmar los valores de manera positiva y concreta. Para afirmar el valor de una norma, el perdón afirma, la conciliación afirma, porque el derecho civil también tiene esta función. Para mí el derecho penal no tiene una función distinta del conjunto del sistema jurídico Basta con ver en el código penal actual las penas mínimas. Son completamente contrarias al principio de última ratio. Vienen de la teoría de la disuasión, se creo que todo se resuelve con el poder punitivo del estado y eso no es así por ello, tenemos que construir una nueva teoría. Tenemos que crear un espacio en los códigos penales para las alternativas. El problema actual es que no hay una valorización de estas alternativas. Se ve complementada con la eficacia en la persecución penal que representan los mecanismos de preacuerdos, negociaciones y principio de oportunidad. Recobrar el sentido de la presunción de inocencia, la prisión preventiva deberá ser utilizada como ultimo recurso del estado. En consecuencia, será reemplazada por medidas cautelares menos gravosas, que no importen privación de libertad en sentido estricto.

Muchas gracias.

BIBLIOGRAFIA:

1.- Citado por CLAUS ROXIN, “Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal, ED. Reus S. A., pág. 98.

2.- MUÑOZ CONDE, Francisco, “teoría general del delito”, ED. Temis-Bogota, Pág. 722.

3.- CESARE BECCARIA.” De los delitos y las penas” ED, Santa fe- Bogota, Pág. 78.

4.- COOPER, H. H.”Comentarios sobre la nueva la nueva legislación penitenciaria en el Perú “, universidad nacional mayor de san marcos, dirección universitaria de la biblioteca y publicaciones, Lima- Perú 1972. Pág. 9

5.- LEGISLACION PENAL PERUANA.