Derecho y Cambio Social

1. BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El Derecho de Menores es de reciente creación, su historia se circunscribe a más o menos 100 años de existencia. A pesar de ello, resulta importante analizar su evolución aunque sea en forma breve para, de esta manera, tener el panorama claro acerca del estado actual de esta disciplina jurídica. Para ello, se utiliza la Convención sobre los Derechos del Niño como punto de referencia, debido a que ha sido este instrumento del Derecho Internacional el que ha provocado la coyuntura que hoy vive el Derecho de Menores a nivel internacional.
En este sentido, se hace necesario distinguir dos fases dentro de la evolución histórica de esta rama del Derecho: Antes y Después de la Convención sobre los Derechos del Niño.

1.1.    Antes de la Convención de los Derechos del Niño.

La concepción Tutelar del Derecho de Menores.  No fue sino hasta el año de 1899 cuando, con la creación del primer Tribunal Juvenil en Chicago, Illinois, se empezó a comentar la necesidad de sustraer al menor de la justicia penal. Con este objetivo, se inició la labor de creación de una jurisdicción especializada, totalmente diferente a la concepción del Derecho Penal de adultos y con una marcada tendencia tutelar y proteccionista. Los menores de edad estaban "fuera" del derecho penal, según opinión generalizada de doctrina tutelar.

La concepción tutelar del derecho de menores se fundamenta en la llamada "Doctrina de la Situación Irregular", según la cual, el menor de edad es considerado sujeto pasivo de la intervención jurídica, objeto y no sujeto de derecho. La figura del juez es una figura "paternalista", que debe buscar una solución para ese menor - objeto de protección- que se encuentra en situación irregular. Tal objetivo es logrado por medio de la aplicación de las medidas tutelares, que tienen como fines la recuperación social del menor. Con ello, lo que se está afirmando es que ese menor es un ser incompleto, inadaptado y que requiere de ayuda para su reincorporación en la sociedad.
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1.2. Después de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Con el transcurrir del tiempo, se fueron haciendo cada vez más evidentes las violaciones a los derechos fundamentales para los menores producto de la concepción tutelar, por lo que, como respuesta, surgió una nueva concepción del derecho de menores. Esta nueva concepción denominada "Doctrina de la Protección Integral" encontró su fundamento en un reconocimiento de los menores de edad como seres humanos y sujetos de derecho, por tanto, en un reconocimiento de los derechos del niño como una categoría de los derechos humanos.
Esta nueva concepción considera que el joven o adolescente está sujeto a una regulación especial en todos los ámbitos de su desarrollo, sea éste social, psíquico o jurídico. En cuanto a la responsabilidad Penal, consecuencia de esta concepción se ha adoptado una concepción denominada como punitivo-garantista, debido a que se le atribuye al menor de edad una mayor responsabilidad, pero, a su vez, le son reconocidas una serie de garantías sustantivas y procesales que no eran siquiera pensadas dentro de la concepción tutelar y que son las siguientes:

2.- GARANTÍAS SUSTANTIVAS

2.1.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.- Desde este principio se pueden establecer diversos límites al poder punitivo del Estado que se expresan en:

a)      Principio de la personalidad de las penas.- Que, prohíbe sancionar a una persona por los hechos cometidos por otra.
b)      Principio de responsabilidad por el hecho.- Este principio postula un derecho penal de acto, debiendo sancionarse al autor de un hecho por la conducta que realiza y no por sus características personales.

2.2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.-  Este principio exige que los delitos, las penas y las medidas de seguridad pasibles de ser aplicadas a los adultos, así como las medidas socio educativas para los adolescentes infractores, deben estar establecidas previamente mediante una ley formal y regular. A partir de éste principio surge una serie de garantías: a) tipicidad.- Por medio de la cual se precisa la descripción de la conducta prohibida, b) legalidad de las sanciones.- Por medio del cual se exige que las penas deben estar previamente establecidas por ley, debiendo cumplir con tres aspectos básicos: naturaleza de la pena, determinación legal de su extensión o monto y la forma de ejecución de la sanción.

3.- GARANTÍAS PROCESALES

3.1.- PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD.- La normatividad internacional reconoce el derecho del adolescente infractor a ser juzgado por un magistrado especializado que debe reunir las características esenciales de toda jurisdicción: Juez natural (competencia), independiente e imparcialidad.

a)      Competencia.- El Juez que se hace cargo del ser el señalado por la ley, evitándose la remisión a Órganos Jurisdiccionales que no tengan competencia antes de la comisión de los hechos que se han de juzgar.
b)      Independencia.- De cualquier tipo de poder que pueda influenciar en la consideración del proceso. Comprende dos aspectos: i) Independencia institucional o colectiva del Poder Judicial respecto  a su relación con los demás órganos del Estado. ii) Independencia personal del Órgano Jurisdiccional y su autonomía frente a la propia estructura judicial.
c)      Imparcialidad.- El sentido de la presente garantía consiste en asegurar que la determinación de la responsabilidad penal y la posible sanción sean definidas por un ente objetivo.

3.2.- PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO.- La característica que debe tener todo proceso penal es el equilibrio e igualdad de las partes. Para ello se requiere:

a)      La existencia de una imputación que significa que el ente acusador indique claramente el hecho que se acusa al adolescente.
b)      La realización de una intimación, es decir que la imputación sea comunicada oportunamente para poder desarrollar su defensa.
c)      La celebración de una audiencia, donde puedan contraponerse las argumentaciones de la parte acusadora y de la defensa (artículo 212 de la Ley N° 27337).

3.3.- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA.- El derecho de defensa constituye la posibilidad efectiva del imputado a defenderse de los cargos en su contra. Este principio implica:

a)      Conocer los cargos que se le imputan
b)      Tener oportunidad para rebatirlos ante el Órgano Jurisdiccional
c)      Poder presentar pruebas
d)      Poder confrontar las presentadas en su contra, y,
e)      Contar con la asistencia de un abogado, desde el momento en que es citado por la autoridad policial (artículo 193.14 de la Constitución y artículo 200 de la ley N°27337).

3.4.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- Este es un derecho subjetivo a favor del inculpado ser considerado inocente en tanto no se presente una prueba suficiente que destruya dicha  presunción ( artículo 2°.24.e de nuestra Carta Constitucional). En este principio se hace necesario aludir a Maier quién plantea tres expresiones del principio en comento:

a)      Indubio pro reo.- La presunción beneficia al inculpado siendo las parte acusadora quién busca destruirla en el proceso. Para una sentencia condenatoria en necesario que la presunción sea completamente eliminada mediante una certeza absoluta sobre la culpabilidad.

b)      Onus Probandi.- La carga de la prueba recae sobre acusador. Las presunciones legales de culpabilidad son contrarias a este principio.

c)      Trato de inocente.- El infractor goza de un estado de inocencia, que restringe las limitaciones de sus derechos durante el proceso al mínimo indispensable y sólo para el cumplimiento de los fines del proceso.

3.5.- PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN.- Este principio se sustenta en la posibilidad de que el Órgano Jurisdiccional que sentenció pueda haber cometido un error, brindándose una forma de control hacia el Órgano inferior. La evaluación que realiza el Órgano  Superior, comprende los aspectos de hecho y derecho, así como la condena y la pena misma ( artículo 139.6 de nuestra Carta Constitucional y artículo 186 de la Ley N° 27337).

3.6.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL PROCESO.- Este principio es entendido como la necesidad de que el procedimiento debe estar fijado por la ley, evitándose una excesiva discrecionalidad por parte del órgano jurisdiccional en el mismo. Este principio es regulado por el artículo 189 de la Ley N° 27337.

3.7.- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO.- Es una característica de todo proceso penal, como lo reconocen los instrumentos internacionales de derechos humanos. Constituyéndose en una garantía fundamental del juicio por ser una de las formas en la cual la ciudadanía puede controlar y evaluar el desempeño de sus Magistrados. Este principio comprende dos niveles:

a)      Como la posibilidad de acceso a los actuados judiciales por los sujetos procesales ( el infractor, el agraviado y abogados defensores)

b)      Derecho de los ciudadanos a conocer el desarrollo de los proceso, con las reservas previstas en la ley ( artículo 190 del Código de los Niños y Adolescentes).

Las garantías que he comentado en forma sucinta deben ser de aplicación en todo proceso investigatorio contra adolescentes que han infringido la ley penal, caso contrario se estaría vulnerado el derecho a un debido proceso y por ende transgrediendo el artículo 139.2 de nuestra Constitución.

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