Derecho y Cambio Social

I. INTRODUCCIÓN

La política de competencia es una herramienta esencial para proteger y promover la actividad económica así como para garantizar la integridad en las actividades económicas del sector privado, ésta determina el lugar del Estado dentro de la vida económica de la nación y define las actividades que se deben adoptar, regulando apropiadamente las formas en las que el sector privado debe funcionar sin desincentivar la inversión; por ello un objetivo central de la política de competencia adoptada es crear una economía abierta y bien regulada de tal manera que entre otros aspectos, reduzca la influencia de fusiones empresariales y el desarrollo de un dominio de mercado contrario al interés general.

La política antimonopolio es el principal instrumento de los poderes públicos para limitar los posibles abusos de las grandes empresas. Obviamente ésta se basa en medidas legislativas. Los fines fundamentales de la política antimonopolio son, en primer lugar prohibir la actividades anticompetitivas como los acuerdos de fijar precios o repartirse determinadas áreas geográficas, la discriminación de precios y cláusulas de atadura. En segundo lugar, aquellas actividades tendientes a la destrucción de las estructuras monopolísticas, es decir aquellas que tienen un excesivo poder de mercado y realizan actos anticompetitivos para excluir a sus competidores. Las políticas antimonopolio, a consecuencia del paso de los años, se ha centrado, exclusivamente, en mejorar la eficiencia, olvidando aquella preocupación generado por el gigantismo.

Desde un punto de vista estático, en determinadas industrias, dada la demanda existente y los costos que debe incurrir una empresa para producir, tener más de una empresa es malo. Ello porque la inversión necesaria para tener varias empresas compitiendo es demasiada alta para poder sustentarse en la demanda existente. Curiosamente empujar más empresas en el mercado es empujar la elevación de costos de producción en su conjunto, lo que a su vez conduce, paradójicamente a precios más altos y/o al desperdicio de recursos escasos. En tales circunstancias es bueno que subsista el monopolio. Pero también hay un aspecto dinámico que es importante tener en cuenta. A veces es bueno que el monopolio incremente sus precios precisamente para mandar señales claras al mercado sobre la escasez de los productos y servicios. El mercado competitivo funciona como un lenguaje relativamente sofisticado para todos, pero fácil de entender por todos. Los precios altos indican escasez. Los precios bajos indican abundancia.[1]

Las empresas pueden conseguir poder en el mercado creciendo internamente. Pero una manera mucho más fácil de aumentar su cuota de mercado es concentrarse o fusionarse con otra empresa. Las tendencias de las empresas, en un mercado globalizado, es simplemente agrandarse de tal manera que puedan competir a nivel internacional. Lo que ocurre, es que existe parte de la doctrina antimonopolio que está en contra de que las empresas realicen esta clase de operaciones. En muchos casos se suele pensar que tales operaciones se celebran con la finalidad de adquirir una posición dominante y monopólica que no hubieran adquirido si no se hubieran concentrado. Por ello se dice que es necesario un sistema de control de concentraciones sin advertir que éste es un factor que desincentiva a los inversionistas. Sin embargo, los cuestionamientos que se hacen a un sistema de control de concentraciones no son lo suficientemente sólidos para impedir que éste pueda ser adoptado en nuestra legislación. ¿Dudar? Quizás.

II. UN VIAJE AL PASADO. Antecedentes de las Políticas Antimonopólicas

            Las grandes empresas desde hace varios años son acogidas como un mal endémico de poder económico en el mercado y son fuentes poco deseables de eficiencia económica. La literatura económica tradicionalmente ha tratado de entender como las empresas de tal magnitud maximizan sus beneficios y a costa de que operaciones los realizan. No es lo mismo que una empresa adquiera el posicionamiento dentro del mercado en el que se desarrolla mediante sus propias operaciones internas a que ésta lo adquiera mediante operaciones de concentración o fusión empresarial. La consecuencia de ambas sigue siendo la misma, adquiere mayores cuotas de participación en el mercado.

            En Estados Unidos, la política antimonopolio data desde el año 1890, año en el que se promulgó la Ley Sherman. Esta Ley disponía que los monopolios fueran ilegales desde una larga data de acuerdo con el derecho consuetudinario. Esta Ley resultó ineficaz para luchar contra las fusiones y los trusts que comenzaron a crecer en los años 1800. Mediante esta Ley se declaró ilegal la monopolización del comercio sin embargo aparte de su aversión a la monopolización nadie tuvo ideas claras de considerar cuando los actos debían considerarse ilegales. Para desarrollar el vago propósito de la Ley Sherman en 1914 se aprobó la Ley Clayton. Mediante esta ley se declaraban ilegales los contratos vinculantes o como ahora se les conoce como cláusulas de atadura, prohibió la discriminación de precios y los contratos exclusivos asimismo, declaró ilegales los consejos de administración superpuestos y las fusiones formadas por medio de la adquisición de acciones de los competidores con fines  monopólicos[2]. En estos casos, estas acciones eran consideradas ilegales cuando podían reducir considerablemente la competencia.

            Simplificando, la primera ley antimonopolio norteamericana, la Sherman Act, era aplicable a las concentraciones solamente por vía indirecta, fue a través de la Ley Clayton que realmente se intentó a abordar el problema, inclusive en el primer gran caso de concentraciones en Estados Unidos, el caso Knight, en el que se alcanzaba una cuota de mercado del 98 por 100, no fue objeto de eliminación por la jurisprudencia. Hubo que esperar hasta la Celler-Kefauver Atimerger Act de 1950 para que las adquisiciones de activos fueran objeto de control, complementado después por la Hart/Scout/Rodino Improvements Act de 1976 y la FTC/Improvements Act de 1980 para que se tomara conciencia completa de la importancia del asunto, si bien nunca con la solidez y fuerza de los cárteles que como sabemos son per se ilegales constitutivos de un acto ilícito anticoncurrencial.

            Por otra parte en Europa, el primer antecedente que encontramos en materia de concentraciones en el artículo 66º del Tratado de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA) de 1951, firmado por Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo. Mediante éste se pretendía crear un mercado único del carbón y del acero administrado por un ente supranacional. Posteriormente se intento enfatizar el control de las concentraciones en todos los sectores el mercado, prohibiendo aquellas operaciones económicas que tenían por objeto incrementar sus cuotas de participación en el mercado con afanes monopolizadores y el abuso de la posición de dominio que éstas pudieran tener regulados en los artículos 85º y 86º del Tratado de Roma. Posteriormente se dictó el reglamento CEE 4046/89 sobre la materia que nos ocupa. En Europa se sigue una línea similar. La Monopolies and Restrictives Practices Act inglesa de 1948 y la Gesetz gegen Wettbewrebsbeschränkugen alemana de 1957 junto con el articulado señalado líneas arriba.

Asimismo, no esta demás decir que en la Comunidad Europea la Comisión ha establecido cuatro indicadores para medir el impacto de las concentraciones: (a) no se reduce la rivalidad entre las empresas ni se producen mejoras en eficiencia, (b) se producen mejoras en eficiencia sin provocar una reducción de la rivalidad, (c) se reduce la rivalidad pero hay mejoras en eficiencia, y (d) se reduce la rivalidad sin mejoras de eficiencia. Teniendo en cuenta ello, las operaciones que producen las operaciones (a) y (b) no deberían generar preocupación, las de tipo (c) deberían ser estudiadas al detalle para balancear sus ventajas y desventajas y, finalmente, las del tipo (d) deberían ser prohibidas[3], se entiende que ésta última operación es per se ilegal. Eso es inobjetable.

II. LAS CONCENTRACIONES

            La clasificación más usual de las concentraciones[4] y fusiones que se han desarrollado tiene que ver con el tipo de mercado en el que actúan las empresas antes de producirse la correspondiente concentración o fusión. Así, el término concentración, procedente de la literatura económica engloba todo el conjunto de operaciones jurídicas, cualesquiera que sea su naturaleza, por lo que se producen fusiones, adquisiciones, absorciones o uniones de empresas cuyo resultado final es la adquisición por parte de una empresa del control sobre otra u otras empresas o, eventualmente, la creación de una empresa global que definitivamente absorba a las demás intervinientes[5].

            Las concentraciones pueden ser de tres tipos; en primer lugar las concentraciones horizontales u horizontal mergers, que son aquellas que se realizan entre empresas que en el mercado participan en la operación del mismo producto, por ejemplo la fusión por absorción realizada entre AFP Nueva Vida y AFP Providencia y recientemente podemos mencionar la que realizaron Telefónica y Bellsouth. Las concentraciones verticales u vertical mergers, las cuales se realizan entre empresas que pertenecen a un mismo sector de actividades pero que se encuentran en diferentes fases de producción o cuya relación, en algunos casos es la de proveedor – cliente, como el caso de la Cervecería Backus & Jhonston y su proveedora Malthería Lima. Por último, las concentraciones de conglomerado u  conglomerate mergers, realizado entre empresas que no tiene ninguna relación en el mercado, los cuales involucran casos en que empresas venden productos que no compiten entre sí pero que usan canales de distribución o procesos productivos similares (product extensión mergers), casos en los que se dedican a productos similares pero los venden en aéreas económicas distintas (market extensión mergers) y casos en los cuales la concentración se da entre empresas que no tienen ninguna relación entre sí (pure conglomerate mergers), me atrevería a decir que en éste último caso estamos hablando de grupos empresariales, como por ejemplo el Grupo Gloria, el Grupo Crédito, etc.

No debemos de dejar de mencionar las ventajas que pueden ofrecer los tres tipos de concentración antes mencionados, los cuales se manifiestan de manera predominante reduciendo los costos de producción y los costos de transacción en las negociaciones contractuales. Asimismo se debe mencionar el impacto que pueden tener sobre el funcionamiento de los mercados y el grado de competitividad que representan. Así una concentración horizontal implica una modificación inmediata en la estructura del mercado en la que se produzca ya que dos o más empresas que antes eran competidoras pasan a convertirse como consecuencia de esta operación en una sola unidad económica con mayor participación relativa en un mercado cuya concentración económica aumenta. Los efectos que puede tener esa concentración básicamente son dos sobre el comportamiento de los agentes económicos. Por un lado crea una nueva entidad con mayor participación en el mercado en que se desenvuelve resultando ser mayor al que tenían individualmente cada una de las empresas concentradas, por otro lado, disminuye el número de competidores y de esa manera puede facilitar la aparición de prácticas concertadas tendientes a fijar precios o repartir cuotas de mercado, por ello se dice que las concentraciones horizontales son las que presentan mayores amenazas desde el punto de vista de la defensa de la competencia.

En el caso de las concentraciones verticales, el número de empresas que quedan en cada sector del mercado no varía como consecuencia  de la operación realizada mas lo que si se modifica son las relaciones económicas entres los distintos actores del mercado. Lo que sucede en estos casos es que una parte de la transacción que antes se realizaba a través de contratos entre empresas independientes pasan a convertirse en operaciones internas dentro de un mismo grupo económico, es decir que mediante dicha operación se reducen los costos de transacción contractuales así pues se estaría cumpliendo uno de los objetivos principales de toda unidad económica, reducir costos y maximizar beneficios. Sin embargo uno de los efectos que genera es el aumento de costos a sus rivales, en otras palabras la concentración vertical hace que empresas ajenas al acuerdo incrementen su poder de mercado y que ello distorsione el funcionamiento del mismo. Esto sucedería por ejemplo en el caso que una empresa A opere en el mismo mercado que las empresas B y C pero sin embargo A adquiere un número importante de clientes de tal manera que deja de vender en el mercado abierto,  este hecho hace  que las empresas B y C obtengan una mayor influencia sobre el precio del producto que venden. Otro de los efectos que se generan es el de la extensión del poder de mercado de una de las empresas al mercado en el que participa otra, para que este efecto puede producirse es necesario que exista algún tipo de renta adicional es este último mercado de la cual la empresa proveedora de un insumo no pueda apropiarse indirectamente y si pueda hacerlo a través de una fusión, adquisición o unión empresarial.

Asimismo, otro efecto sobre el comportamiento de los mercados puede ser y es en ciertos casos, la desaparición de un competidor potencial[6], es decir de una empresa que si bien no actuaba en un cierto mercado tenía la posibilidad de ingresar a él, si se da que una de las empresas participantes en la concentración tenía la posibilidad de ingresar por cuenta propia al mercado de la otra y dicho ingreso potencial se ve reemplazado por su asociación con esta última. Una formula eficiente para eliminar las barreras de acceso al mercado que se pudieren presentar.

Nótese, que el origen del control de las concentraciones empresariales se encuentran en el temor a la concentración de los mercados, tanto en términos de número de empresas participantes como de su cuota de participación, porque se presumía que la reducción de empresas ocasionada por las concentraciones empresariales generaba monopolios u oligopolios dañinos para la competencia. La justificación fue que no existía ninguna razón para prohibir la concertación entre empresas para limitar la competencia y a su vez permitir que a través de fusiones o adquisiciones las empresas lograran el mismo resultado. [7]

El tema de las fusiones está relacionado con la definición de mercados relevantes, así como la estructura del mercado, barreras de entrada y los demás elementos dinámicos de la competencia. Una fusión es una unión de dos o más empresas deviniendo en una nueva sociedad. En toda fusión se debe evaluar la combinación de los competidores puede tener algún efecto en la competencia.

Pinkas Flint[8] considera que a fin de determinar su impacto debemos estudiar el efecto de la medida de estructura del mercado. Si un mercado tiene una estructura en la cual actúan muchos competidores el efecto de una fusión será distinto a si se produce esta entre las únicas dos empresas competidoras o si se trata de una fusión en un mercado donde se tiene pocos competidores y una firma dominante. En el primer caso, (muchos competidores) las empresas compiten unas contra otras siendo probablemente el mercado altamente eficiente, en cambio en el segundo caso (dos únicas firmas) la conducta de las firmas en el mercado será menos competitiva y el mercado menos eficiente. En principio, aunque existen otros factores de mercado con un efecto significativo es necesario tener en cuenta, para una certera evolución y para determinar la conveniencia o no de las fusiones de empresas en un mercado que el análisis de la estructura por sector es el más importante del grado de competitividad.

Las fusiones son un medio rápido por el cual se alcanza un nivel de eficiencia y un tamaño que permita incrementar las economías de escala. En ese sentido las fusiones en esencia no son perjudiciales para la competencia, generalmente son benéficas para un mercado eficiente y competitivo por cuanto aseguran que la asignación de recursos dentro de un mercado circulen de una manera más rápida. En consecuencia, una fusión será ilícita cuando ésta desarrolle actos ilícitos anticoncurrenciales lo cual constituye uno de los casos de abuso de posición de dominio. En ese sentido debemos ubicarnos en el escenario que una fusión de nacimiento a una firma que tenga una posición de dominio tan dominante que le permita ejercer el poder del mercado, en consecuencia para definir cual es el poder de mercado que adquiere la fusión se debe determinar el mercado relevante en el que esta opera mas debemos concluir que las fusiones no son perjudiciales para la competencia sólo lo serán si la afectan.

Las concentraciones y fusiones no son acuerdos entre competidores para que ello suponga la desaparición de los competidores. Son simplemente modificaciones estructurales del mercado lo cual no supone una conspiración contra éste. Son una forma de que las empresas crezcan.

III. DIAGNOSTICANDO LAS CONCENTRACIONES

            En párrafos anteriores señalamos que tradicionalmente a los economistas se han interesado en explicar cómo y mediante qué mecanismos las empresas maximizan sus beneficios, dadas las funciones de costos y precios de mercados.

            Ese enfoque ha resultado no ser muy útil para entender y explicar los fenómenos de fusión o concentración vertical u horizontal de empresas, adquisiciones o ventas de empresas. Desde la perspectiva del nuevo institucionalismo económico se aborda a la empresa como una organización, como un conjunto de acuerdos internos explicables en costos de transacción. Ronald Coase, Premio Nobel de Economía en 1991, explicó que el tamaño de la empresa depende no sólo de la tecnología sino de la diferencia en los costos de transacción cuando los intercambios se hacen en el interior de la empresa o cuando se decide hacerlo entre diferentes empresas.

            Es frecuente que las empresas tengan que adoptar una estrategia para incursionar en el mercado surgiendo entonces la interrogante ¿Qué es menos costoso y más beneficioso? ¿Comprar éste recurso que necesitamos para nuestra producción o lo fabricamos nosotros mismo? Una vez realizada la ecuación costo-beneficio, se concluirá que obviamente resulta menos costoso fabricarlo, pues disminuye los costos que surgen cuando uno los compra tales como el costo de negociación, el costo de cumplir con la contraprestación y hacer cumplir la prestación, sin embargo de generarse estos recursos dentro de la empresa también genera otra clase de costos para con los empleados. Véase que una empresa siempre va a funcionar en relación a los costos de transacción y la posibilidad de reducirlos para obtener mayores beneficios a menores costos. Visto ese panorama resulta más fácil entender el escenario de las fusiones y concentraciones.

            Lo que preocupa al Derecho de la Competencia, naturalmente, es el hecho que una concentración de empresas adquiera un grado de concentración en el mercado relevante de referencia en términos que suponga un refuerzo de la posición de dominio. En ese sentido, lo que se protege en las concentraciones es a los competidores, cuyos efectos se extienden a la competencia. Si mediante la concentración se adquieren mayores cuotas de participación en el mercado obviamente no estaría en el mismo nivel competitivo que sus competidores, por consiguiente se estaría afectando la igualdad jurídica. Las externalidades son previsibles. Por un lado genera barreras de acceso al mercado y por otro los costos de las nuevas empresas competidoras se incrementan con la finalidad de competir al nivel de las empresas concentradas.

            Sin embargo, la formación de unidades económicas de tal magnitud beneficia la competencia. En Europa, las concentraciones no son mal vistas puesto que mediante estas se busca incentivar la competencia dado el mercado globalizado en el que las empresas pequeñas no tienen cabida para un mercado que se está integrando, podemos deducir que para la doctrina europea el “gigantismo” no es malo pero las concentraciones si serán atacadas cuando éstas afecten e impidan la competencia generando barreras determinadas que impidan el acceso a nuevos competidores. Entonces sólo cuando realmente exista la posibilidad de que en el mercado desaparezcan alternativas suficientes se observarán estrictamente las concentraciones. Podemos concluir que las concentraciones cumplen con los objetivos de la Comunidad.

            Al respecto, Soriano García[9] señala que cada vez son más claros los criterios de permitir que existan “campeones europeos” de dimensión suficiente para competir en los mercados mundiales, potenciando al mismo tiempo la creación de programas conjuntos realizados por empresas con accionariado de varios miembros, precisamente con el fin de favorecer el mercado interior, el mercado único y las libertades de circulación de mercancías, personas y servicios. Apostar por empresas pequeñas supone generar empresas que no disponen de dimensión europea, sino que tienen, precisamente por su pequeñez, vocación estrictamente local. Lo que se desea, en aras de conseguir el mercado único, es que las empresas europeas tengan dimensión suficiente para ser verdaderos elementos de integración europea, superando el ámbito estrictamente doméstico al que las condena la pequeñez.

            Es evidente que el análisis del poder del mercado surge del tamaño de la empresa y sólo serían peligrosos cuando represente un poder monopólico, es decir cuando una empresa posee la facultad de fijar precios y excluir ilícitamente del mercado a competidores capaces de despojarles competitivamente.

            La doctrina norteamericana ha adoptado dos escuelas frente a tales acciones. Mientras que una quiere controlar la aparición de posiciones monopólicas la otra, con menos severidad, traslada su atención al control de determinadas acciones de impedimento que se emplean para conseguir una posición dominante.

            Así, la Teoría Antitrust tradicional, representada por la escuela de Harvard¸ investigaba estructuras de mercado y trataba de demostrar correlaciones entre la concentración en el mercado y las restricciones de la competencia. Adicionalmente prevenía sobre el peligro de las influencias políticas de las grandes empresas, tanto en la política de otros Estados y en última instancia, también en la vida de los individuos. Como resultado se comprobó que los mercados tendían a concentraciones cada vez mayores de las cuales podía surgir un poder de mercado capaz de ser aprovechado de manera abusiva y que en la práctica del abuso del poder de mercado solía darse frecuentemente. Por otro lado, la Escuela de Chicago relativiza la peligrosidad de los monopolios. Utilizando la teoría de los costos de transacción. Afirmar que los monopolios (naturales) son peligrosos recién cuando los costos de transacción de la entrada al mercado son mayores que cero, es decir, cuando estos costos impiden a otros competidores entrar al mercado para disputar la posición del monopolismo. En cambio si los costos de transacción son nulos el monopolista tiene que comportase competitivamente, porque el mercado sería perfectamente disputable.[10]

            Como podemos ver la doctrina hardvariana parte de una competencia perfecta y por ello no toma en cuenta el carácter dinámico de la competencia. Por su parte la escuela de Chicago considera que las sobreganancias adquiridas mediante innovaciones no deberían llevar a afirmar la existencia de un poder monopólico porque estás serían el precio justo a decisiones empresariales con un margen de riesgo determinado por cuanto existen también un margen de pérdidas durante el proceso competitivo. Así, tenemos que la implementación de la fusión entre grandes empresas dependerá de los factores siguientes[11]:

a)       Los costos de la fusión. Esto es el nivel de concentración de mercado que se obtiene después de la fusión,

b)       Los beneficios de la fusión. Los beneficios, después de acordar la fusión, pueden ser considerables sobre todo en reducción de costos de producción y como resultado de economías de escala, obtención de mayor financiamiento, etc.

c)       La fusión deberá ser acordada en la medida que los beneficios sean superiores a los costos.

            Si bien el tamaño de una empresa es determinante para analizar su poder de mercado y sus efectos en el mercado, no se le puede considerar como perjudicial desde su origen, en tal sentido se deberían dejar de lado los prejuicios sobre el tamaño de la empresa[12]. ¿Es malo el “gigantismo”? Creemos que no, siempre y cuando la competencia se mantenga y no genere barreras anticompetitivas. Las verdaderas barreras anticompetitivas serían las imperfecciones del mercado de capitales, las regulaciones legales, fijación de precios, acuerdos que excluyen o perjudiquen a los competidores, etc.

            Las concentraciones no son malas per se. Los acuerdos entre competidores si. Las concentraciones serán malas cuando hagan un daño real al mercado. Si se hace el daño al mercado y de comprobarse éste, sólo entonces cabría entender que podrían establecerse procedimientos de desconcentración.

IV. PARÉNTESIS: EL ABUSO ESTA EN EL PODER Y NO EN EL MERCADO

            La definición de mercado relevante es uno de los elementos centrales para el análisis de los casos antitrust así como también para el análisis de los casos relacionados a concentraciones y fusiones empresariales.

Al respecto, Alfredo Bullard[13] considera que uno de los problemas no resueltos en nuestras regulaciones para la definición de posición de dominio es qué debe entenderse por mercado relevante. Esto se refiere a cuál será el área geográfica en base a la cual se va a definir la participación en el mercado y qué productos deben ser considerados sustitutos adecuados para determinar con qué productos se compite. Las empresas van a tratar de definir el mayor mercado posible para así reducir su porcentaje de participación y considerar que no tienen una posición de dominio de la que puedan abusar. Ello porque una conducta prohibida para una empresa en esta situación es perfectamente permitida para todas las demás. Así les conviene definir su participación dentro del mercado nacional antes que dentro de un mercado local. De la misma manera, tratarán de señalar el mayor número de sustitutos a fin de sostener la existencia de una competencia que les impida aumentar unilateralmente el precio.

            Véase, que uno de los problemas -entre otros- pasa por definir previamente el conjunto de productos que forman parte de dicho mercado, de tal manera que una definición errada de éste conjunto nos puede llevar a conclusiones equivocadas acerca de la estructura del mercado así como la competencia en el mismo incluyendo el alto poder económico de las empresas el cual goza de nuestro interés.

            En general, los productos que se intercambian en el mercado pueden diferir según sus atributos (localización, características físicas, forma en que son comercializados, entre otros). Esta diferenciación, y su relación con la satisfacción de ciertas necesidades del consumidor, determinan su grado de intercambiabilidad; esto es, que en medida que un consumidor puede sustituir el consumo de ciertos productos por el de otros a fin de dar satisfacción a una necesidad específica[14]. 

            Véase que los factores antes descritos influyen en la estructura de los mercados. El incremento en el poder de mercado de las empresas concentradas genera barreras de entrada. Sin embargo la legislación nacional no sanciona tal incremento o la posición de dominio de las empresas que pudieran adquirir a través de ésta operación. Por el contrario, son ciertas prácticas denominadas abuso de posición de dominio o restrictivas de la competencia que si son sancionadas. Vemos entonces que la definición del mercado relevante parte de las condiciones de competencia que prevalecen en el mercado independientemente de las estructuras de éste. Las barreras de entrada de una empresa concentrada o fusionada así como la posición de dominio pueden dar lugar a una estructura de mercado más concentrada o una posición de dominio distinta generando un “nuevo mercado”. Sin embargo es menester señalar que éstas barreras a la entrada no siempre constituyen prácticas anticompetitivas, puesto que éstas se pueden generar a través de una campaña publicitaria, por citar un ejemplo; así, aquel “nuevo mercado” generado por prácticas anticompetitivas es el determinante para evaluar los efectos predatorios sobre el mercado.

            Por otra parte, no faltará quien diga que resulta más beneficioso que dos empresas competidoras dentro de un mismo mercado relevante realicen una operación de concentración o fusión reduciendo de esta manera los costos de transacción generados por la competencia, incrementando sus economías de escala; claro está que tal operación sólo podría realizarse generalmente entre empresas que compiten sobre el mismo producto, es decir una concentración horizontal. Si bien tal operación incrementa la cuota de participación en el mercado de las empresas concentradas y genera una evidente posición de dominio, la misma no sería perjudicial para la competencia, es más se debe tener en cuenta que las concentraciones y las fusiones tienen por objeto incrementar el nivel de eficiencia de sus economías siendo beneficiosa para la competencia. Sin embargo, situémonos en el escenario que un tercer productor distinto a los ya fusionados opere en el mercado con un producto similar al de la competencia, éste tercero deberá en la mayoría de los casos asumir un fuerte riesgo financiero para lograr competir a igual nivel que la empresa dominante por lo que requerirá hacer una fuerte inversión inicial en estudios de mercado, publicidad y posiblemente muchos de estos costos serán irrecuperables o sunk cost , en éste caso la agencia de competencia deberá estar encargada de velar por la competencia haciendo un análisis de costo – beneficio y asegurarse que no existe ésta clase de barreras de entrada que impongan sunk cost para impedir la fusión de empresas. Sin embargo, también se debería analizar si tales barreras resultan anticompetitivas y si provienen del abuso de la posición de dominio de la empresa dominante.

            Ahora, ¿Cómo distinguir esas prácticas ilegales si las empresas buscan incrementar su posición de dominio en el mercado?. Lo que ocurre es que implícitamente estás tienden en el futuro a desaparecer a sus competidores, lo cual es natural en un mercado donde existe competencia, el problema está en determinar cuando dichas operaciones serán legales o ilegales. Si bien a través de una concentración o fusión, las empresas incrementan sus porcentajes de participación en los mercados no se puede considerar liminarmente que estas prácticas son per se ilegales.

            Así, se entiende, de conformidad con nuestra ley, que las empresas gozan de “posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico de los bienes y servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución”[15]. Tal definición nos lleva a la conclusión que es imposible prohibir una consecuencia natural de la actividad empresarial, sin embargo ese afán maximizador que caracteriza a las empresas puede afectar la competencia en forma ilegal mediante el abuso de su posición de dominio. Éste abuso, es una conducta anticompetitiva mediante la cual la empresa líder se aprovecha de la situación que ostenta en el mercado con el objeto de mantener o mejorar dichas situación, causando perjuicios a otros agentes y obteniendo beneficios que no hubieran sido posibles sin la posición de dominio.

            La concentración de un mercado se da en función del número de empresas y de la participación de estas empresas en el mismo. En mercados muy concentrados aumentan las posibilidades de que una o un pequeño grupo de empresas puedan ejercer su posición dominante en el mercado de manera efectiva, principalmente porque se reducen los costos de transacción para llegar a una concertación, para desarrollar prácticas paralelas o para que el abuso de cierta posición en el mercado sea efectivo. Cuanto menor sea el porcentaje de la oferta total que controla una empresa, deberá ser mayor la restricción de su producción para poder afectar el precio y es menos probable que esta restricción pueda serle beneficiosa. Cuando la acción colectiva de las empresas es necesaria para controlar el precio, se añade una limitación adicional. Si el número de empresas necesarias para controlar un porcentaje fijo de la oferta total es mayor, el costo (entendido como costo de transacción) de que éstas lleguen a un acuerdo y que puedan hacerlo efectivo se eleva, y la posibilidad de que se llegue a ejercer el poder económico de manera efectiva se complica[16].

            Una vez determinado cual es el mercado relevante, el siguiente paso es determinar de qué forma la empresa ha concentrado una parte considerable del mercado, si tiene o no posición de dominio. Para ello, no basta establecer el nivel de participación de la empresa en el mercado sino el nivel de concentración en el que dicha empresa actúa. Al respecto existen distintos métodos. Un método simple consiste en determinar si las empresas más grandes tienen una participación de mercado mayor que el 40%. Otra medida es la tasa de concentración. Para calcular la tasa de concentración de las cuatro principales firmas, una persona determina que porcentaje del mercado representan las cuatro empresas más grandes. Por ejemplo, una persona podría determinar que la tasa de concentración de las cuatro firmas en el merado es 80% si las cuatro más grandes firmas tienen una participación de 40%, 20%, 10% y 10%. Esto nos permitirá evaluar el peso de la fusión en el mercado[17]. Otra medida es el Herfindahl-Hischman (HHI) el cual es una medida de reconocimiento al tamaño relativo de las empresas en el mercado. El HHI es calculado sumando las participaciones de las empresas en un mercado elevadas al cuadrado. Por ejemplo si en el mercado existen cuatro firmas con participaciones de 30%. 30%, 20% y 20% tiene un HHI de 2,600. Un mercado se considerará concentrado si su HHI es mayor a 1,800. Cabe señalar que sería ideal tener información acerca de todas las empresas involucradas en el mercado, sin embargo la falta de información de pequeñas empresas resulta indispensable por cuanto no afecta el HHI considerablemente.

            Por ejemplo, en el caso mexicano el índice que se emplea para evaluar las concentraciones es el índice de Dominación (P) el cual conserva todas las características considerables del índice Herfindahl (H), y que supera algunos inconvenientes que este presenta, ya que su valor depende del tamaño relativo de las empresas fusionantes y de la estructura. A diferencia de H, P no siempre aumenta como resultado de concentraciones de empresas, H siempre aumenta con la fusión de empresas, a pesar que en ciertas circunstancias estas puedan resultar pro competitivas[18].

V. ¿CONTRADICTORIO? El control de las concentraciones y fusiones

            Una de las interrogantes que motivaron el presente trabajo fue por qué no existe de un control previo a las concentraciones y fusiones empresariales, cuando en otras legislaciones, han optado por requerir un pase o autorización previa para realizar dichas operaciones.

            Se dice que el control de concertaciones es ineficaz por cuanto éste ha demostrado pocos resultados efectivos, es decir, pocas concentraciones de las que se debe proteger al mercado, y sin embargo resulta un sistema sumamente costoso para el Estado, para las empresas y para la sociedad en su conjunto por las equivocaciones que ha tenido[19].

            Al respecto, el profesor Alfredo Bullard[20] nos dice que las razones por las cuales no se ha querido adoptar un control general de fusiones son:

a)       El tamaño de la economía peruana: Dada las dimensiones de la economía peruana se considera que la existencia de controles de fusiones podrían desincentivar el desarrollo de empresas que alcancen economías de escala necesarias para competir internacionalmente, Así empresas con participaciones del mercado nacionales significativas pueden no ser realmente grandes en comparación con estándares internacionales. Un control de fusiones haría difícil llegar a las economías de escala necesarias para ser realmente competitivas.

b)       La falta de experiencia e información en la autoridad peruana: El control de fusiones se ha desarrollado en países con economías distintas a la peruana. Los referentes internacionales como el sistema norteamericano o el de países europeos pueden no ser pertinentes para un país como el Perú. Ello hace que la posibilidad de error sea elevada y con ello se podría estar limitando un desarrollo efectivo de las empresas. Evitar estos errores pueden ayudar a un desarrollo de eficiencias en nuestra economía.

c)       La capacidad del mercado para corregir fusiones insuficientes: dado que el Perú tiene una economía relativamente abierta es de esperar que cualquier ganancia monopólica generada por una fusión en la que la reducción de rivalidad sea ineficiente, genere incentivos para la rápida entrada de competidores que corrijan la situación. En todo caso, en los mercados en los que no se pueda esperar que ello ocurra, se pueden establecer controles sectoriales, como viene ocurriendo en el caso de electricidad.

            En ese mismo sentido, Eduardo Quintana[21] afirma que los costos de implementar un sistema de control de concentraciones son altos y en una economía en desarrollo puede ser un dolor de cabeza conseguir la información actualizada y bien estructurada sobre los distintos mercados que se requiere, asimismo escasean especialistas que procesen y evalúen dicha información y puedan elaborar criterios objetivos y técnicos. Asimismo, en cuanto a la inseguridad de los inversionistas, resulta evidente que en la actualidad la mayoría de países desarrollados de los que podrían provenir los inversionistas disponen de normas de control de concentraciones empresariales en todos los sectores económicos; algunos más rigurosos que otros, pero siempre se sigue una práctica común. De ello se deduce que los inversionistas se encuentran acostumbrados a ese tipo de sistemas y su existencia resulta una variable más en la evaluación de riesgos de inversión.

            Con relación a éste último punto, se debe tomar en cuenta que la mayoría de países desarrollados si bien han adoptado un sistema de control de concentraciones en todos los sectores económicos, existe la tendencia a controlar estas operaciones con normas permisivas, no prohibitivas, incompatibles y sólo en caso que las concentraciones atenten contra las estructuras del mercado serán prohibidas, solamente se examinarán para garantizar que no impidan la creación de otras alternativas, puesto que al no constituir propiamente una barrera al mercado parece necesario abordar estas operaciones ex ante, es decir de forma permisiva, mientras que las operaciones anticoncurrenciales, como el cártel por ejemplo, son siempre ex post, es decir una vez que se han cometido.

            Los cuestionamientos citados no constituyen razones sólidas que justifiquen la inexistencia de un sistema de control de concentraciones o para dudar sobre su éxito en países desarrollados. En ese sentido se manifiesta Abanto[22] quien refiere que un control tiene que significar al mismo tiempo un impedimento para una fusión eficiente. Un sistema de control de concentraciones no frena el progreso ni desarrollo industrial sino por el contrario estimula la producción, las posibilidades de exportación, la protección y  el bienestar general mediante la protección del proceso interno de competencia. Aunado a ello, podemos decir, que uno de los factores que influye en la preocupación de los países que adoptan un sistema de control de concentraciones es la internacionalización de los mercados, es decir que la práctica de algunas medidas que no hubieran afectado a la competencia en años anteriores ahora son una constante preocupación para as agencias de competencia. La fusión de una empresa extranjera con una empresa nacional podría afectar considerablemente la competencia actual o potencial. Por citar unos ejemplos, son las controversias que rodean la propuesta de empresa conjunta de Brama con Miller y Antártica con Anheuser-Busch en Brasil en 1997-1998. Sin embargo, pese a estas preocupaciones, los países desarrollados ven desde una política económica como buenas a las concentraciones empresariales, de tal forma que éstas son permitidas mas no prohibidas, por ello para evaluar el impacto de las concentraciones en la estructura de los mercados es la regla de la razón o rule of reason, ello en virtud a que las concentraciones y fusiones por el sólo hecho de serlos, no han de constituir una infracción ilícita; mientras por el contrario los cárteles y abusos lo son siempre por ello estos se encuentran regidos por normas prohibitivas mediante las cuales son considerados per se ilegales.

            Las operaciones de concentración y fusión, cuando hayan sido evaluadas por la autoridad respectiva y se haya determinado que de concretarse afectan la competencia, no serán anuladas. Es inconcebible. El sistema de control debe atacar a la competencia no desde la nulidad de la operación pues sería un grave atentado a los principios de buena fe, libertad en la contratación y libertad contractual[23]. Al respecto Soriano García[24] nos dice que la nulidad es disuasoria de la realización de grandes operaciones beneficiosas para la economía nacional de un país, puesto que la sanción de nulidad lleva aparejada dudas, incertidumbres e inseguridades que atentan directamente a la seguridad jurídica, puesto que los agentes u operadores no sabrían si su operación es válida. Asimismo, la nulidad se muestra especialmente dañina para la economía, puesto que impide la realización de actuaciones y de operaciones normales y en principio bien vistas por el ordenamiento. Obsérvese la gran diferencia con los cárteles. Estos si son nulos de pleno derecho.

            Asimismo, la autoridad administrativa podrá optar por la desinversión o desconcentración cuando la operación de concentración o fusión afecten las estructuras del mercado, la competencia y los competidores. En cuanto a la primera, debemos señalar que es incompatible con la declaración de nulidad de la operación. O se desinvierte o se anula. No se puede desinvertir y anular, pues anular implicaría que se anule la orden de la autoridad administrativa, es decir que no se aplique la orden de desinversión. Por ejemplo, la técnica de desinversión, prevista normativamente por el reglamento de concentraciones español (Reglamento 4064/1989) es técnicamente una “novación forzosa” de carácter público establecida por la autoridad administrativa de competencia, lo que supone en realidad una consolidación y una confirmación de la operación de concentración[25]. Por otro lado, en el segundo caso, es decir la desconcentración, consiste en la división de empresas monopolísticas en dos o más empresas o bien tratar de impedir que llegue a formarse un monopolio si aún no se ha constituido. Sin embargo puede ocurrir que las empresas desmonopolizadas, cuyo nivel competitivo es similar y tienen una igual línea de producción, generen en un principio un oligopolio y posteriormente un cártel, es decir que fijen acuerdos para fijar precios lo cual como sabemos es un acto ilegal per se.

            Nótese, que resulta más beneficioso la desinversión que la nulidad y la desconcentración, pues es el poder público es quien reconoce la validez de la operación de concentración otorgándole la calidad de novación forzosa. 

            ¿Cómo determinar si el sistema de control de concentraciones debe realizarse previamente o con posterioridad? Si bien las concentraciones empresariales pueden generar efectos dañinos sobre el mercado, no es posible determinarlo a priori a través del control de concentraciones. En ese sentido, podemos observar que uno de los problemas aún en discusión acerca del control previo de las concentraciones es el momento de evaluación de la operación, es decir si se debe realizar ex ante o ex post facto. De esta manera, podemos decir que una evaluación ex ante podría considerarse, incluso, como una intromisión a la voluntad de las empresas fusionantes. Sin embargo, ésta clase de control se justificaría en mercados donde es imposible eliminar las barreras de acceso al mercado por cuanto ellas son parte inherente de la actividad que se realiza.

            Por citar dos ejemplo. La Ley de Defensa de la Competencia Argentina Nº 25.156, dispone que si la suma del volumen de empresas afectadas supera en el país la suma de $200.000.00 la operación deberá ser presentada para su examen. Sin embargo -y esto llama nuestra atención- esta ley establece cuatro excepciones; cuando la compradora ya cuente con más del 50% de las acciones; cuando compren bonos, debentures, acciones sin derecho a voto, títulos de deuda de empresas; cuando una empresa extranjera sin presencia en la Argentina compre una primera empresa nacional, o bien cuado se adquieran empresas liquidadas (que no hayan registrado actividades en dicho país en el último año); y cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen cada uno de ellos, respectivamente, los $20,000.00, salvo que en el plazo de doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe o el de $60,000.00 en los últimos treinta y seis meses siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado.

  Por otro lado, en Brasil la Ley de defensa de la competencia (ley 8884, de 1994) incluye un capítulo dedicado al control de actos y contratos, en el cual se sientan las bases del sistema de notificación de las concentraciones y fusiones a cargo del Consejo Administrativo de Defensa Económico (CADE). Dicha notificación es necesaria en operaciones en las cuales una de las partes tenga un nivel de ventas anual superior a los 400 millones de Reales o el grupo económico que se forma tenga una participación en el mercado superior al 20 %. La misma debe realizarse dentro de los 15 días de producida la adquisición o fusión empresarial, y representa por lo tanto un procedimiento de “control posterior” (en vez de control previo) de las operaciones, para la cual el CADE tiene 60 días para expedirse inicialmente sobre su procedencia. Al igual que en el sistema europeo, la autoridad administrativa de defensa de la competencia tiene en Brasil facultades para aplicar multas y para suspender, aprobar modificaciones o deshacer la operación.

Como podemos observar, el sistema de control de concentraciones requiere de una etapa de notificación previa, en la que los efectos de la concentración se suspenden. Sin embargo, creemos que tal notificación no debería estar a cargo de las empresas fusionantes, pues como hemos visto en párrafos anteriores, en primer lugar aumentarían los costos de transacción de las empresas aunque los riesgos de la operación se encuentran incursos dentro de dichas empresas. En segundo lugar, afectaría la libertad contractual y libertad en la contratación, libertades que son uno de los ejes sobre los cuales gira la estructura del mercado así la autoridad encargada presumiría en la mayoría de los casos que tal operación busca reforzar, adquirir o mantener su posición de dominio, es más tal apreciación se realizaría sobre la base de elementos subjetivos. En tercer lugar los inversionistas estarían sujetos a la dilación en los procesos de evaluación. Sus costos se incrementarían durante el plazo de evaluación de la operación haciendo irrecuperable esos costos.

Si las concentraciones son miradas con buenos ojos en países subdesarrollados y si tenemos en cuenta que el sistema de control de concentraciones es un mecanismo de defensa de las estructuras del mercado, la notificación previa debiera ser realizada por las empresas afectadas por la concentración, puesto que solamente en el caso de peligros graves podrían ponerse reparos, desde luego en ningún caso cabe la nulidad o la desconcentración (por los riesgos futuros que ésta podría generar) sino la desinversión que como ya hemos visto constituye una novación forzada. Entonces, podemos deducir que el sistema de control de concentraciones debe operar ex post y ha solicitud de las empresas que consideren la competencia estar siendo afectadas o cuando el Estado así lo demande.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

            Jorge Luis Borges decía que la duda era uno de los nombres de la inteligencia, y es que la duda hace que nos ubiquemos en distintos escenarios con la finalidad de tomar la decisión adecuada, estas decisiones pueden ser buenas o malas dependiendo con la información con la que se cuente. Creo que lo mismo ocurre en el presente caso. Es cierto que en otros países desarrollados y ni tan desarrollados se ha adoptado un sistema de control de fusiones pero no necesariamente debería ser adoptado por nuestro país pues la adopción de tal sistema responde a la realidad económica del mismo, tampoco quiero decir que el Perú estaría mejor sin un control de fusiones, por el contrario, creo que es necesario proteger la competencia para ello se requiere un sistema de tal envergadura sin embargo se debe contar con información que nos garantice que la decisión de la autoridad encargada de decidir el destino de una fusión sea eficiente, en ese sentido si los costos de información son altos entonces la resolución será ineficiente, los índices de error probablemente sean demasiado altos contrario sensu si los costos de información son bajos entonces la resolución disminuye los márgenes de error. No obstante, me atrevería a decir que si el sistema de control de fusiones -de adoptarse- debería operar ex post pues es mejor curar la enfermedad teniendo conocimiento de cuál es el mal que la ocasiona. No es ni ha sido mi intención agotar este tema, en un futuro no muy lejano me pronunciaré sobre la materia pues creo que para ese entonces habré cubierto las limitaciones de las que está investida éste trabajo, sin embargo quiero culminar disparando unas preguntas -sin temor a que el tiro me salga por la culata- un sistema de control de concentraciones implica ¿defender la competencia o limitar el crecimiento económico del sector privado? Asimismo, ¿las fusiones deben ser controladas ex ante o ex post? ¿Dudar? Quizás.

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