Derecho & Cambio Social

 
 

 

LA JUSTICIA INDÍGENA EN EL ECUADOR:
PAUTAS PARA UNA COMPATIBILIZACIÓN CON EL DERECHO ESTATAL
[1]

Oswaldo Rafael Ruiz Chiriboga (*)

 


   

“Nuestra producción se llama artesanía, y la de ustedes es industria.

 Nuestra música es folclore y la de ustedes es arte.

 Nuestras normas son costumbres y las de ustedes son derecho”.[2]

 

SUMARIO: Introducción. I. La Constitución de 1998. II.  El pluralismo jurídico.  III. La  universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural en los documentos internacionales. IV. La justicia y el Derecho Indígena. V.          El artículo 191 inciso 4to. de la Constitución. A) “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia…” B) “… aplicando normas y procedimientos propios…”       C) “…para la solución de conflictos internos…” a. Competencia en razón de la persona.  1. Indígenas de una misma comunidad. 2. Indígenas de distintas comunidades. 3. Conflictos entre dos colectividades distintas. 4. Conflictos entre un indígena y un no indígena. 5. No indígenas que voluntariamente se sometan al derecho indígena. b. Competencia en razón del territorio. 1. Faltas que comentan indígenas en el territorio de su comunidad. 2. Faltas que cometan indígenas fuera del territorio de su comunidad. 3. Faltas que cometan no indígenas dentro del territorio de una comunidad. c. Competencia en razón de la materia        . 1. faltas cometidas por indígenas no sancionadas por el derecho indígena pero sí por el derecho estatal. 2. faltas cometidas por no indígenas no sancionadas por el derecho estatal pero sí por el derecho indígena. D) “… de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario…” E) “… siempre que no sean contarios a la Constitución y las leyes…” a. El derecho a la vida. b. Prohibición de esclavitud. c. Prohibición de tortura. d. Otro tipo de penas. e. Respeto al debido proceso. F) “…La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional…”

 

 

INTRODUCCION

 

El presente trabajo investigativo es un esfuerzo por identificar las contradicciones reales y aparentes entre el derecho indígena y el derecho estatal, además de estudiar el Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena en el Ecuador y discutir el contenido de varios de sus artículos a la luz del derecho comparado y del derecho internacional de los derechos humanos. 

En un primer momento se intentará hacer una aproximación a los conceptos de Estado pluricultural y pluralismo jurídico, y dentro de esa definición encuadrar al derecho a administrar justicia como una arista más del complejo engranaje de la cultura de los pueblos.

En segunda instancia se abarcará la problemática de la diversidad cultural y la universalidad de los derechos humanos. Veremos las críticas en contra de la pretendida universalidad de los derechos humanos, las respuestas que se han dado, las impugnaciones a los fundamentalismos culturales, y al final trataremos de armonizar ambos conceptos en pro de la justicia y la equidad de los derechos individuales y los derechos colectivos.

Finalmente, entraremos a analizar al derecho consuetudinario indígena y las propuestas para delimitar la competencia de las autoridades comunales en el manejo y administración de justicia. Daremos una especial atención al procedimiento penal y a la aplicación de penas y sanciones, en vista de las múltiples críticas que se han dado en contra de las penas corporales propias de algunas culturas indígenas ecuatorianas.

No es intención del autor el agotar el tema, sino contribuir al debate actual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas y las nuevas atribuciones que el artículo 191 inciso 4to. de la Constitución ecuatoriana otorga a las autoridades indígenas.

 

I   LA CONSTITUCIÓN DE 1998

 

Tras el largo proceso de lucha del movimiento indígena ecuatoriano se logró la incorporación constitucional del valor inherente de la diversidad cultural: el Estado “pluricultural y multiétnico”.[3]

Así, la Constitución obliga al Estado a fomentar la interculturalidad y a inspirar sus políticas e integrar sus instituciones según los principios de equidad e igualdad de las culturas (Art. 62); otorga a la educación un carácter pluralista (Art. 66); establece como un deber ciudadano el propugnar la unidad en la diversidad y la relación intercultural (Art. 97.12); reconoce una serie de derechos a los pueblos indígenas, entre los que destaca, a efectos de esta investigación, el Art. 84.7, que consagra el derecho a “conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad”.

Este tipo de reconocimiento de derechos específicos es lo que algunos autores han calificado como “constitucionalismo multicultural” (Walsh, 2002). Que no es otra cosa que la afirmación de la coexistencia de varias culturas en un mismo Estado y el otorgamiento de derechos a unas culturas frente a la hegemónica.

II. EL PLURALISMO JURÍDICO

Esta pluralidad también se trasladó al derecho y a la administración de justicia. El Art. 191 inciso 4to. de la Constitución dispone que “las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La Ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema nacional”. A esto se le ha denominado ‘pluralismo jurídico’.

De igual forma, el movimiento indígena con el apoyo institucional de distintas organizaciones, entre las cuales cabe destacar a la Universidad Andina Simón Bolívar, elaboraron un Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena (en adelante “el Anteproyecto de Ley”), que actualmente aún se encuentra en debate.

Ahora bien, el hecho que la Constitución haya reconocido la existencia de distintas formas y sistemas de administrar justicia, no quiere decir que los pueblos indígenas no hayan ejercido funciones jurisdiccionales antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución. Lo que sucede es que dichas prácticas estaban vedadas por el ordenamiento jurídico estatal, único capaz y autorizado para administrar justicia (monismo jurídico). Incluso, se consideraba como delito si alguna autoridad indígena se “arrogaba” la calidad de empleado público y ejercía funciones “que no le competían”. Se criminalizó también prácticas culturales como uniones conyugales tempranas que el derecho estatal calificaba como estupro, o uniones entre parientes que eran juzgadas como incesto; usos y manejo de sustancias prohibidas por ley, así como también supuestos encubrimientos de delitos, lesiones, secuestros, etc. Es decir, existía un pluralismo informal de hecho, que era negado y reprimido por el derecho estatal.

Con el reconocimiento de la posibilidad de que las autoridades indígenas administren justicia, avanzamos hacia un pluralismo jurídico formal (Hoekema 1998, 270), que pasa “de la esfera de la lucha de las culturas excluidas a convertirse en política de Estado” (Walsh 2002, 25).

Claro está que en no pocos casos el reconocimiento del pluralismo jurídico ocasiona un “choque” entre derechos. Por ejemplo, Stavenhagen (1988) refiere el caso de una comunidad indígena de Oaxaca, México, en donde un hombre mató a su amigo en una borrachera. Siendo soltero, las autoridades de la comunidad lo sentenciaron a que se casara con la viuda de su amigo y se encargara del mantenimiento de la familia de éste. El problema del homicidio quedó resuelto y la estabilidad de la comunidad se mantuvo. Las autoridades de la administración mexicana trataron de llevarse al homicida para juzgarlo de acuerdo a la legislación penal, pero la comunidad se resistió y finalmente logró mantener su punto de vista.

Los hechos narrados, constituyen una vulneración al derecho a formar una familia y contraer matrimonio con pleno y libre conocimiento. Pero, si se niega a la comunidad indígena la posibilidad de conocer y juzgar este tipo de casos, se vulneraría sus derechos culturales y se aceptaría el monismo jurídico y la exclusión. ¿Cuál prima entonces, la universalidad de los derechos humanos o la diversidad cultural? ¿Cuál derecho debe prevalecer, el derecho del grupo o el derecho del individuo miembro del grupo? “La mejor alternativa frente a esta disyuntiva es la del balance, o como planteaba Aristóteles, la de encontrar el justo medio, un término medio.”[4]

III. LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIVERSIDAD CULTURAL EN LOS DOCUMENTOS INTERNACIONALES

 

La cuestión de la universalidad de los derechos humanos ante las diversidades culturales que existen en el mundo, ha sido calificada por Gros Espiell como

un tema que siempre ha estado presente, desde la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948 hasta hoy, en la política, en la doctrina y en la jurisprudencia internacional, que se encuentra en el centro de los problemas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se vincula directamente con el tema del universalismo y del regionalismo en materia de promoción y protección de los Derechos Humanos y que es y ha sido tema de nunca agotadas polémicas.[5]

 

En el ámbito internacional, en 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos "como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse", a fin de que se logre el respeto de los derechos y libertades consagrados por ésta y "su reconocimiento y aplicación universales y efectivos". No obstante, el artículo 29 hace hincapié en los "deberes respecto a la comunidad".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[6] fue adoptado con el fin de desarrollar los derechos contemplados en la Declaración Universal. Es decir, sigue la misma línea de universalidad de los derechos humanos. No obstante, reconoce en su Art. 27 el derecho de las personas pertenecientes a minorías a “tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

Por su parte, el párrafo primero de la Declaración de Viena de 1993[7] termina expresando de manera rotunda que "el carácter universal de esos derechos y libertades no admite dudas". Y el párrafo quinto, dedicado íntegramente a la cuestión, expresa:

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La Comunidad Internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueran sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

 

La Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y la Convención sobre los Derechos del Niño, ambas adoptadas en el seno de las Naciones Unidas, proclaman la universalidad de los derechos humanos de las mujeres y los niños, sin perjuicio de ciertas diversidades que no sean incompatibles con la esencia de los derechos ahí establecidos.

El Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) afirma la universalidad de los objetivos de la Organización, ya que la violación a los principios y objetivos declarados en el Preámbulo constituye "una amenaza para la paz y la armonía universales", porque "si cualquier nación no adopta un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituirá un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desean mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países". Más tarde, la propia OIT fue la primera en redactar y aprobar convenios específicos sobre pueblos indígenas, el Convenio 107 y el Convenio 169,[8] en donde se reconocieron una serie de derechos a las comunidades indígenas, sin perder el ánimo de universalidad que ha caracterizado a la OIT.

Entre los principales propósitos de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura (UNESCO, por sus siglas en inglés), está el "asegurar el respeto universal […] a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinción de raza, sexo, idioma o religión” (Art. I.1); al mismo tiempo que reconoce "la fecunda diversidad de [las] culturas" de los Estados miembros (Art. I.3).

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) no ha entrado a analizar con mayor detenimiento la cuestión de la universalidad de los derechos humanos en relación con las diversidades culturales. Pero en varios fallos, citando la Declaración Universal de Derechos Humanos, las Convenciones de Ginebra de 1949 y los principios generales del derecho humanitario, ha sustentado implícitamente el carácter universal de los derechos humanos.[9]

En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,[10] la Convención Americana sobre Derechos Humanos,[11] junto con sus Protocolos Adicionales, y los demás tratados interamericanos sobre derechos humanos, siguen esta línea de ideas y reconocen a los derechos humanos como ideales universales y obligaciones erga omnes.

Ninguno de los instrumentos internacionales referidos contiene disposiciones que desarrollen los derechos indígenas. Las únicas alusiones que indirectamente se hacen sobre a la materia son: el derecho a la igualdad, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, idioma, religión, condición social, etc.; y el derecho a participar de los beneficios de la cultura.

Pero la diversidad cultural no ha sido ajena para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la CIDH”). En efecto, en febrero de 1997 aprobó un proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,[12] que al momento se encuentra en proceso de discusión entre los Estados miembros de la OEA.

La carencia de normativa específica sobre diversidad cultural y sobre los derechos de los pueblos indígenas en el sistema interamericano no ha sido un obstáculo para que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana” o “la Corte IDH”) se pronuncien al respecto, pues existe una conciencia generalizada de que los pueblos indígenas

han estado subordinados y marginados tradicionalmente por estructuras económicas, políticas y sociales discriminatorias, que prácticamente los han mantenido en condición de ciudadanía de segunda clase, a pesar de que en las legislaciones, formalmente, los indígenas tienen los mismos derechos que tienen los no indígenas. Pero, en la realidad, esta ciudadanía es como imaginaria, porque siguen sufriendo de formas estructurales de discriminación, de exclusión social, de marginación.[13]

 

En lo que respecta a la Comisión Interamericana, ésta ha promovido la protección de los derechos de los pueblos indígenas a través de sus visitas in loco e informes generales sobre países, dedicando capítulos especiales a la situación de los pueblos indígenas (Colombia, Guatemala, Ecuador, Chile, Bolivia, Suriname, Brasil y México), o realizando informes especiales (situación de los derechos humanos de las personas de origen miskito en Nicaragua, 1984; y sobre las Comunidades de Pueblos en Resistencia en Guatemala, 1994). Asimismo, con el litigio de casos individuales la Comisión ha tenido la oportunidad de resolver peticiones de personas o comunidades indígenas, cuyos derechos han sido violados.[14]

Por su parte, la Corte IDH resolvió en 1993 el caso Aloeboetoe vs. Suriname,[15] en el cual frente a la masacre de miembros de una comunidad indígena reconoció la procedencia de las reparaciones con base en el derecho consuetudinario indígena.

Más recientemente, en el 2001, la Corte IDH resolvió el caso Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua[16] estableciendo que en tratándose de pueblos indígenas, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades que carezcan de un título real sobre la propiedad obtengan el reconocimiento oficial y el consiguiente registro.

Retomando el tema de la universalidad de los derechos humanos vs. la diversidad cultural, a veces se ha reprochado que los tratados internacionales recogen una lógica occidental.[17] Esto no es del todo cierto. Dichos documentos no expresan una ideología etnocentrista o imperialista, sino que por el contrario, legitiman la lucha contra todo tipo de discriminación sea cual fuere su causa, además que no sugieren “la unificación, sino más bien la armonización entre los sistemas de derecho, pues admite las diferencias (y por lo tanto cierto relativismo cultural) con la condición de que sean compatibles con los principios fundadores comunes”.[18]

De ello podemos concluir que la universalidad de los derechos humanos es hoy un extremo aceptado, que no puede ponerse en duda y respecto del cual no es posible volver atrás. La universalidad de los derechos humanos apareja la posibilidad de una concepción de estos derechos, común a toda la humanidad y, consiguientemente a la comunidad internacional en su conjunto. De igual modo el concepto de jus cogens, recogido convencionalmente en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, está unido a la idea de la existencia de principios o criterios aceptados por la comunidad internacional, cuya violación apareja la nulidad de los actos que los conculcan. Mientras que las diversidades culturales, reales e innegables, enriquecen la concepción universal de los derechos humanos.

[Las diversidades culturales no] constituyen expresiones de negación, sino por el contrario, aportes esenciales para que los derechos humanos puedan ser realmente universales y para que sean sentidos, comprendidos y respetados, no como la imposición de una idea ligada a una civilización particular, en un determinado momento de la historia, sino como una aspiración universal.[19]

 

Es justamente eso lo que la justicia indígena debe buscar: respetar la universalidad de los derechos humanos, mientras reafirma su propia cultura y prácticas tradicionales. El derecho estatal, por su parte, debe promover el respeto y la observancia de los derechos humanos, sin que ello signifique la adopción de prácticas asimilacionistas e igualizantes que desconozcan las diversidades.

Una nueva crítica que se ha lanzado contra los derechos humanos, es que en ellos “se contemplan derechos de los individuos pertenecientes a las minorías, pero no derechos de las minorías, lo que implica la negación de la identidad social y cultural, dado que […] la cultura no es un fenómeno individual sino social”.[20] En cierta forma, esto también es cierto,[21] pero el afán internacional en los últimos años ha sido justamente ampliar al sujeto de los derechos humanos desde el individuo hacia la comunidad. Un claro ejemplo de ello es el vigente Convenio 169 de la OIT y los proyectos de Declaraciones sobre pueblos indígenas que se están discutiendo en el seno de la ONU y la OEA. Recordemos también que por medio de los derechos individuales se ha llegado a proteger los derechos de las colectividades. Es decir, pese a que no han estado plenamente tipificados los derechos colectivos, los órganos de protección de los derechos humanos han usado variadas estrategias para exigir su cumplimiento y han conseguido notables avances en el tema. [22]

Por su parte, el colectivismo también ha sufrido innumerables críticas. Quizá la principal sea que en su nombre “se llegan a violar derechos humanos fundamentales de las personas, sobre todo de las mujeres, los niños y los jóvenes, y que las estructuras colectivas son en ocasiones patriarcales, jerárquicas y autoritarias”.[23] Lo cual también es cierto y representa el mayor reto de las comunidades indígenas. Pero hay visos que esto está cambiando positivamente. “Así como el derecho indígena corroe la visión monojurídica del derecho nacional, la crítica de las mujeres indígenas sacude una concepción armonística de los sistemas normativos indígenas”.[24]

IV.   LA JUSTICIA Y EL DERECHO INDÍGENA

El derecho indígena comprende “los sistemas de normas, procedimientos y autoridades, que regulan la vida social de las comunidades y pueblos indígenas, y les permiten resolver sus conflictos de acuerdo a sus valores, cosmovisión, necesidades e intereses.”[25]

La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), ha definido al derecho indígena como “el conjunto de normas y leyes de los pueblos y nacionalidades indígenas para defender y administrar nuestras tierras y territorios, para mantener la paz y el orden en nuestras comunidades y pueblos”.[26]

El derecho es parte integrante de la cultura de los pueblos y elemento central de la identidad étnica, a tal punto que autores como Sierra (1998, 25) llegan a afirmar que “un pueblo que ha perdido su derecho ha pedido parte importante de su identidad. Se entiende entonces el peso simbólico que adquiere la defensa del derecho indígena cuando está en juego no sólo la disputa por los derechos sino el reconocimiento mismo de los pueblos indígenas”.

Las prácticas culturales indígenas se entremezclan con su administración de justicia. Sólo así podemos entender cómo elementos religiosos y espirituales se encuentran presentes a la hora de imponer una sanción y cumplir una pena.

Ahora bien, el derecho indígena ha sido asociado en la gran mayoría de los casos con el derecho consuetudinario, o con los usos y costumbres tradicionales de cada pueblo. Por ejemplo, Frites señala que el derecho indígena es “el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con normas del derecho positivo de los Estados”.[27]

De la definición citada, cabe destacar que muy difícilmente el derecho indígena es un ‘derecho puro’, inalterado e impermeable a toda influencia. Aceptar esto significaría desconocer dos verdades históricas. La primera, que el derecho indígena ha tenido que renovarse continuamente en los espacios de significación en los que se ha visto inmerso (Colonia, República, Iglesia, etc.). Y la segunda, que la propia comunidad renueva continuamente sus prácticas de acuerdo a sus necesidades, experiencias y contacto con otras culturas.[28]

A pesar que el origen mismo del derecho consuetudinario viene del “sistema de parentesco, en las concepciones religiosas y en el vínculo social de la comunidad con la tierra”,[29] concebir y entender al derecho indígena exclusivamente como derecho consuetudinario, es un criterio reduccionista del mismo (Saltos, 2002), y resulta teóricamente limitado para referirse a un sistema normativo (Yrigoyen, 1999).

En efecto, autores como Andrade Dávila (2002) consideran que el derecho consuetudinario indígena, al ser meramente costumbre, debe someterse al ordenamiento positivo nacional y “para ser reconocida como fuente de derecho y merecer protección, podrá ser o interpretativa (secundum lege) o supletoria (proeter lege).”

Lo anterior desconoce el carácter mismo del derecho indígena y resta validez al Art. 191 inciso 4to. de la Constitución. En primer lugar, porque el derecho indígena no es solamente un derecho oral que se transmite de generación en generación. Basta observar los casos de las comunidades de La Compañía en la provincia de Imbabura y San Francisco de Chibuleo en la provincia de Tungurahua, para comprobar que existen fuentes escritas de información para conocer las normas que rigen a las comunidades, su forma de organización, de control social y de ejercicio de la autoridad.[30] Además, no se deben dejar de lado las actas que se levantan tras las reuniones de la asamblea comunal o de los directivos. En segundo lugar, el derecho indígena no está compuesto por prácticas asiladas y repetidas inmemorablemente, sino por prácticas que “tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema [de] normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven conflictos y organizan el orden interno”.[31] Es decir, abarcan la totalidad de los aspectos del desenvolvimiento de cada comunidad.[32] Finalmente, y en tercer lugar, el asunto no está en sobreponer al derecho positivo nacional por sobre el derecho indígena por el simple hecho de que su fundamento principal sea el derecho consuetudinario. La solución está en articularlos de manera tal que no se produzcan conflictos y no se perjudique la justicia.

V.     EL ARTICULO 191 INCISO 4to. DE LA CONSTITUCIÓN

 

Como vimos líneas arriba, el inciso 4to. del Art. 191 recoge el derecho de los pueblos indígenas para administrar justicia. Este escueto artículo presenta una serie de problemas que aún no han sido resueltos con la promulgación de una ley secundaria. Pese a esto, los derechos ahí reconocidos tienen plena validez y “son directa e inmediatamente aplicables”,[33] pues no puede “alegarse falta de ley para justificar la violación o el desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos”.[34]

A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional colombiana (CCC) cuando puntualizó que el “ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista”.[35]

No puede permitirse que por el incumplimiento del legislador del mandato constitucional de hacer compatibles los sistemas de justicia nacional e indígena, los principales perjudicados sean justamente a quienes se pretendió beneficiar. De lo contrario llegaríamos al absurdo de reconocer derechos que nunca serán ejercidos por negligencia del propio Estado. Sin embargo, la ley secundaria debe dictarse, “no solamente porque está mandado en la Constitución, sino porque reconoce una realidad que por siglos se ha dado entre los pueblos indígenas del país.”[36]

En los siguientes acápites trataremos de estudiar los retos que la aplicación del Art. 191 conlleva para todos los ecuatorianos, y las posibles soluciones que se han ido produciendo a nivel doctrinario y en las sentencias de la CCC. Igualmente, iremos desmenuzando los contenidos del Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena y haremos las respectivas críticas, con el afán de colaborar con el debate nacional.

A)         “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia…”

La primera pregunta que se desprende de este artículo es: ¿quiénes son los indígenas o qué significa pueblo indígena? Raúl Llasag (2002, 126) describe al pueblo indígena como “un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos”.[37] Por su parte, Galarza (2002, 80), señala que un pueblo indígena “es el resultado de relaciones duraderas y regulares, de una vida en común, de generación en generación”.

De estas y otras definiciones podemos concluir que un pueblo indígena es la agrupación estable y articulada que comparte un mismo idioma, vive en un territorio determinado, subsiste bajo un modo de producción general y tiene una conciencia de unidad y convivencia social. Se distingue de otros sectores de la colectividad nacional y están regidos por sus propias prácticas tradicionales y culturales. Descienden de las poblaciones que habitaban en el país o en la región antes de la Conquista y aún conservan sus propias prácticas, o parte de ellas.

El Art. 83 de la propia Constitución nos brinda una clave para saber cuáles pueden ser considerados pueblos indígenas: “Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales…”

Por su parte, el Art. 1.2 del Convenio 169, dispone: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

A su vez, el Art. 1.2 del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, agrega: “La autodeterminación como indígena deberá considerarse como fundamental para determinar los pueblos a los que se aplican las disposiciones de la presente Declaración”.

En este mismo sentido, el Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena, en su Art. 1 hace referencia a los pueblos “que se autodefinen como nacionalidades indígenas”.

En suma, el criterio primordial para calificar a un pueblo indígena como tal es la autodefinición. Ni el Estado, ni ninguna otra institución pública o privada puede arrogarse la facultad de determinar qué pueblo es indígena y cual no. No obstante, para considerar que exista una ‘etnia’ deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse como “la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo conciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente”.[38]

La segunda, se refiere a la cultura, que pude ser definida como “el conjunto de creaciones, instituciones y comportamiento colectivos de un grupo humano […] el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana”.[39]

Es decir, que para que un pueblo sea calificado como indígena se necesita, en primer lugar y en mayor escala, que se autodefina como tal, porque cuenta con un elemento objetivo y subjetivo que consolidan su decisión; y, en segundo lugar y en menor escala, que los demás así lo reconozcan.

Por su parte, la condición de indígena “se establecerá por el hecho de haber participado en la vida y actividades de la colectividad indígena, en calidad de miembro de ella, siempre que no hubiere sido expulsado de su seno”.[40] Pero ¿qué sucede si alguno de los involucrados niega su condición de indígena?

En la CCC se presentó un indígena que había sido acusado de homicidio y se le había impuesto una pena corporal y el destierro de la comunidad. En una de sus primeras versiones ante las autoridades estatales se reconoció a sí mismo como miembro de la comunidad. En un segundo momento, no se reconoció como indígena y no acató la jurisdicción indígena, pretendiendo que la justicia ordinaria se haga cargo de él. La Corte consideró que, si bien cualquier indígena, en tanto ciudadano libre, puede decidir su permanencia como miembro de una comunidad específica, “no es dable aceptar que éste pretenda renunciar a ella, en un determinado momento, para evadir responsabilidad frente a sus autoridades”.[41]

En conclusión, toda persona puede dejar de pertenecer a una comunidad indígena en cualquier momento, siempre que su decisión no busque evadir la justicia o perjudicar directamente a la comunidad.

La segunda pregunta que la lectura del Art. 191 genera es ¿cuáles son las autoridades de los pueblos indígenas? El Anteproyecto de Ley, en su Art. 2 señala que “la autoridad indígena competente [para administrar justicia] será la persona, grupo o asamblea que disponga para el caso el derecho indígena y a la que así le reconozca la colectividad”.

A las comunidades indígenas no sólo se les reconoce una autonomía administrativa, presupuestal y financiera, como a los municipios y demás autoridades seccionales (Título XI de la Constitución), sino también, y a diferencia de estas últimas, se les garantiza una independencia, una autonomía política y jurídica, “lo que se traduce en la elección de sus propias autoridades, las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial”.[42]

En consecuencia, la autoridad competente para administrar justicia será aquella a la que la propia comunidad le ha otorgado ese rol, de conformidad con su derecho consuetudinario, usos, valores y costumbres.

B)         “… aplicando normas y procedimientos propios…”

La aplicación de normas y procedimientos propios en la solución de conflictos internos cumple de forma más satisfactoria los fines que comúnmente se le asigna al Derecho estatal, incluso en materia penal.

En efecto, el sistema de justicia estatal ha sido en la gran mayoría de las veces inaccesible e inadecuado para los pueblos indígenas. No existe una cobertura nacional de las instituciones de justicia; hay un despliegue limitado de la policía; no hay o son pocos los defensores públicos en las zonas indígenas; hay una marcada urbanización de las oficinas de justicia; los jueces no hablan los idiomas indígenas ni comprenden su cultura. El sistema penal se centra en la persecución del infractor antes que en la atención a la víctima, “con lo cual la victimiza doblemente y probablemente también victimiza al infractor sin ningún provecho”.[43]

En cambio en la administración de justicia indígena hay una suerte de identificación con las autoridades locales y los administrados, además de la accesibilidad, inmediatez procesal y bajos costos. Por otro lado, a diferencia del derecho estatal, el derecho indígena privilegia a la víctima y prefiere llegar a acuerdos antes que sancionar al agresor con penas muchas veces inútiles.

El problema que para el derecho estatal presentan las normas del derecho indígena es que ellas demuestran “un orden social típico que se manifiesta –entre otras- en maneras más o menos constantes de concebir, tipificar y definir actos que deben ser reprimidos colectivamente (“delitos”) así como maneras más o menos constantes de procesar estos”[44]. Es decir, ninguna norma indígena surge del legislador nacional ni de ningún otro acto normativo o administrativo del poder público, sino de las reglas del propio derecho indígena. Lo que resulta en la “imposibilidad práctica de controlar la regularidad interna de las decisiones, por cualquier órgano distinto de la propia comunidad.”[45]

Con ello, el Art. 191 no solamente está devolviendo a las autoridades indígenas atribuciones judiciales sino también legislativas, puesto que el proceso de creación, modificación y derogación de normas compete a la propia autoridad indígena, siendo imposible que alguna otra autoridad del Estado esté en capacidad de hacerlo.

C)          “…para la solución de conflictos internos…”

Esta en una de las frases más controversiales del reconocimiento de la administración de justicia indígena, porque indudablemente se presentarán conflictos de competencia entre las autoridades estatales y las indígenas. De ahí la importancia de delimitar el alcance de cada una de ellas.

a.                          Competencia en razón de la persona

1.              indígenas de una misma comunidad

Cuando los sujetos involucrados pertenecen a la misma comunidad, “el principio de maximización de la autonomía adquiere una gran relevancia […] Los límites a las normas en la que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”.[46] En este caso las autoridades indígenas tienen competencia exclusiva para conocer del asunto y llevarlo bajo sus normas y procedimientos. La autoridad estatal sólo pudiera intervenir para precautelar un interés más alto que la autonomía.

2.              indígenas de distintas comunidades

El Art. 12 del Anteproyecto dispone que este tipo de casos serán conocidos “por lo que al respecto convengan las autoridades de las colectividades a las que pertenecen sus litigantes”, pudiendo el caso ser enviado a la organización de grado superior a la que pertenecen las comunidades involucradas, o a la justicia estatal.[47]

3.              conflictos entre dos colectividades distintas

En estos casos se procede de manera similar al caso anterior. Los conflictos los resuelve la suprema autoridad de la organización de grado inmediatamente superior a la que pertenecen las comunidades en conflicto, o también se puede acudir a la autoridad estatal (Art. 11 del Anteproyecto).

El caso más reciente de conflictos entre dos comunidades fue la matanza en el Tigüino en donde fallecieron al menos 20 personas.[48] Las comunidades involucradas (los huaorani, los taromenane y los tagari) pertenecen a los pueblos huao. Varios líderes indígenas han manifestado que si bien este es un hecho que conmocionó a la opinión pública, debe dejarse que la organización huao se encargue de investigar y sancionar a los responsables de conformidad con su derecho consuetudinario. Dicen también que no es dable admitir que el Estado se involucre, en exclusión de las autoridades indígenas, y literalmente extraiga a los responsables de la selva amazónica para que sean juzgados por jueces que por poco ignoran si quiera de su existencia como pueblos.

Es claro que casos como el citado afecta primordialmente a los indígenas, y son sus autoridades las que deben solucionarlo. Comparto plenamente esta idea. Sin embargo, ¿estarán las autoridades indígenas en capacidad de investigar y dar con todos los responsables? Es en estos casos cuando debe existir mayor colaboración del Estado. Las autoridades policiales deben proceder a la investigación y recolección de prueba, para luego remitir el expediente a las autoridades indígenas para que se proceda a la sanción de los responsables conforme al derecho consuetudinario. Esta articulación es difícil, pero no veo otra salida.

4.              conflictos entre un indígena y un no indígena

Sobre este punto el Art. 13.2 del Anteproyecto reza: “En los litigios que versen sobre actos o contratos en los que una de las partes sea uno o más indígenas será competente la autoridad indígena y aplicará el derecho más favorable a la parte indígena, sea la ley estatal o el derecho consuetudinario”.

Al respecto debo coincidir con Andrade Ubidia (2002, 152) en que el “inciso segundo debe suprimirse porque es una fragante violación de la garantía constitucional de igualdad de personas ante la ley. El no indígena puede que sea más pobre, menos culto, más dependiente que el indígena ¿porqué en tratándose de negocios jurídicos unilaterales (actos) o bilaterales (contratos) se va a aplicar el derecho más favorable a la parte indígena?”

Es cierto en que las comunidades indígenas requieren un trato diferenciado respecto del resto de la población, y necesitan condiciones suficientes que les permitan una verdadera igualdad en el ejercicio de todos derechos.

El artículo 24 de la Convención Americana,[49] al igual que el Art. 23.3 de la Constitución,[50] consagran el derecho a la igualdad, el cual, en el caso particular de los indígenas, importa la adopción de medidas positivas que, de acuerdo a la especial consideración y respeto de una persona o un grupo de personas, permitan hacer realmente efectiva la garantía de la igualdad entre sujetos que no se encuentran, en los hechos, en una situación de igualdad.

Esta obligación particular de los Estados ha sido fomentada y estimulada por la Comisión Interamericana al expresar que dentro del derecho internacional en general, y en el derecho interamericano específicamente, se requiere de protección especial para que los pueblos indígenas puedan ejercer sus derechos plena y equitativamente con el resto de la población. Además, quizá sea necesario establecer medidas especiales de protección para los pueblos indígenas a fin de garantizar su supervivencia física y cultural.[51]

No obstante, el Art. 13.2 del Anteproyecto, sobrepasa el ámbito especial de protección a los pueblos indígenas y los coloca en una posición preferente, sin hacer consideración alguna a otros factores determinantes que cada caso en particular podría presentar. Lo anterior puede fomentar abusos y desigualdades que generarían conflictos en la sociedad. Debemos tener cuidado de no trastocar el orden existente “para convertir a los postergados de ayer en los privilegiados del mañana”.[52]

Al respecto, el Relator Especial de la Organización de las Naciones Unidas sobre el concepto y la práctica de la acción afirmativa, Sr. Marc Bossuyt, concluyó:

la acción afirmativa, en su aspiración a lograr la igualdad, puede a veces recurrir a medidas extremas, violando de ese modo el principio de no discriminación. Por ello, es menester  fiscalizar cuidadosamente las medidas de acción afirmativa y no dejar que socaven el principio de no discriminación propiamente dicho.[53]

 

La solución más adecuada sería la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, en donde prevalezca el entendimiento y acuerdo entre las partes. De no llegarse a un acuerdo, la conformación de un tribunal mixto o el sometimiento del caso a un juez de paz, podría ser la salida, obviamente, teniendo en cuenta la interculturalidad y las especificidades de cada asunto.

5.              no indígenas que voluntariamente se sometan al derecho indígena

El Art. 7 del Anteproyecto permite que “los campesinos no indígenas podrán, de mutuo acuerdo, someter sus litigios a las autoridades indígenas”. Asimismo, el Art. 13.1, da la posibilidad a un enjuiciado no indígena de acogerse en todo al derecho consuetudinario. No obstante, el Anteproyecto no contiene ninguna disposición que permita a no indígenas, distintos de los campesinos, someter sus conflictos a las autoridades indígenas.

En suma, cierto tipo de personas pueden acogerse al derecho indígena de manera voluntaria, en ejercicio de su autonomía y afinidad con el régimen indígena.

b.                         Competencia en razón del territorio

Es claro que para los indígenas el territorio es una noción vinculada a la categoría de pueblo, “significa mucho más que la idea de propiedad de la tierra; tiene que ver con el ámbito necesario para la reproducción cultural y material del grupo, como un espacio ecológico, social y simbólico, no necesariamente continuo, que remite a referentes históricos e identitarios, partes centrales de la cosmovisión de pueblos”.[54]

Pero para la delimitación de la competencia en razón del territorio habría que determinar qué territorio pertenece a una comunidad y hasta dónde se extiende el poder del derecho de esa comunidad. Este es un asunto complejo que se agrava aún más por falta de la figura jurídica del territorio indígena. En principio, debería crearse esa jurisdicción en territorios donde sólo vivan indígenas. Pero la gran mayoría se asientan en espacios territoriales, rurales y urbanos, donde conviven con mestizos, con negros y con indígenas de otras étnias. ¿Bajo qué ley juzgar a unos y otros?

Las tierras indígenas en su mayor proporción están en manos privadas, son de propiedad particular y sujetas a la legislación común vigente en el país. Pero aún cuando las tierras comunales y privadas indígenas, sin base legal, se podrían considerar como territorios indígenas, todavía la mayoría de los espacios donde viven los indios no serían considerados tales. Las haciendas, las pequeñas y medianas propiedades de titulares blancomestizos, las tierras públicas, estatales y municipales no podrían formar parte de ‘territorios indígenas’ para efectos de que sus autoridades ejerzan la jurisdicción. Si no hay un concepto claro de territorio - y el proyecto habla todo el tiempo de territorio - ¿a qué estamos refiriéndonos? Si no se ha definido la territorialidad y no es posible definirla de acuerdo a nuestras normas constitucionales, porque territorio solo tiene el Estado como espacio de su soberanía ¿cómo vamos a plantear el problema de la jurisdicción territorial? Una cosa es que haya tierras en propiedad de comunas y en propiedad de indígenas privados y otra cosa es que eso pueda considerarse territorio. Ese salto no lo da nuestra Constitución ni ninguna ley y, que yo sepa, no hay visos de que así suceda. Pero, digámoslo categóricamente, éste es un problema serio para los pueblos indígenas en todo el mundo. La territorialidad es una cuestión fundamental que hay que desarrollarla. Este es un asunto que debemos seguir debatiendo. [55]

 

Además de este gran inconveniente, queda por determinar qué derecho se aplica en cada uno de los siguientes supuestos:

1.              faltas que comentan indígenas en el territorio de su comunidad

Si un indígena comete una acción reprochable dentro del territorio de su comunidad, es ella la llamada a juzgarlo, en virtud de las consideraciones personales y territoriales.

2.              faltas que cometan indígenas fuera del territorio de su comunidad

En América Latina, los indígenas cuando eran juzgados por la comisión de delitos, frecuentemente eran clasificados en una de dos categorías: o como salvajes y selváticos que no han tenido ningún contacto con la “civilización”, y eran inimputables de la sanción penal; o como indios incorporados o asimilados a la “civilización”, y como tal imputables.

En ciertos casos se buscaba asimilar a los indígenas a la categoría de sordomudos por su “incapacidad de entendimiento” o los colocaban en la misma categoría que los menores de edad.

La CCC se alejó de esta tendencia señalando que “abordar el juzgamiento de un indígena desde la perspectiva de la inimputabilidad no sólo es inadecuado, sino es incompatible con la filosofía de la Carta Política de 1991, que reconoce la existencia de rasgos diferenciadores y particulares de las personas, no de manera despectiva o discriminatoria, sino dentro del marco de una sociedad multiétnica y multicultural”. Añadió además que de determinarse que el indígena no conocía el contenido y alcance de una norma, “el juez debe concluir que esto se debe a una diferencia valorativa y no a una inferioridad de las capacidades intelecto-valorativas”.[56]

        Stavenhagen (1988, 83) ya había señalado que “si la comisión de un delito es un proceso psicosocial, entonces puede aducirse irresponsabilidad penal del indígena en cuanto desconoce los resultados de su acción delictiva, situación que viene condicionada por su diferencia cultural, el desconocimiento de la ley y el reconocimiento de su derecho consuetudinario”.

El Anteproyecto de Ley, al respecto, nos da dos soluciones. La primera está en el Art. 15, el cual dispone que todo conflicto individual de indígenas con no indígenas, fuera del territorio de la comunidad, serán resueltos por “tribunales mixtos de equidad” cuyos miembros serán designados en número de dos por la comunidad indígena y uno por la autoridad estatal competente. La segunda, se encuentra en el Art. 15 alternativo. Se reconoce que la autoridad estatal es la competente para conocer del caso, pero tendrá que hacerlo respetando una serie de consideraciones, entre las cuales destaca la consagrada en el numeral segundo del mencionado artículo: “En la sentencia el juez o tribunal tendrá en cuenta las diferencias culturales y buscará conciliar estas diferencias con la cultura a la que responde el derecho estatal […]”.

La primera propuesta me parece inviable e injusta, además que se está distrayendo al no indígena de su juez natural. En cambio la segunda propuesta está más cerca de una solución basada en la equidad, pues reconoce la competencia del juez estatal, y a la vez, le obliga a tener en cuenta la diferencia cultural. Tal y como nos dice Trujillo (2002, 104), se debe proceder a una interpretación intercultural de los hechos y del derecho. Esto quiere decir “que los hechos deben ser examinados desde la perspectiva de cada cultura, luego se debe examinar la valoración que de ellos hace cada una de ellas y, en fin, averiguar las causas por las que lo que es bueno o indiferente en la una, es malo o pernicioso para la otra”. En el derecho en cambio, se necesita que las normas en conflicto sean analizadas para entender la ratio y el propósito de cada una y “en vista de la conclusión inducida del análisis de los hechos, aplicar la norma según el principio de ponderación”.

3.              faltas que cometan no indígenas dentro del territorio de una comunidad indígena

El Anteproyecto en su Art. 13.1 señala que las infracciones cometidas por no indígenas dentro del territorio de una comunidad serán juzgadas por la autoridad indígena y el responsable será remitido a la Función Judicial para que se le imponga la sanción que corresponda según la ley estatal, salvo en el caso de indemnizaciones patrimoniales que serán las fijadas por la autoridad de la comunidad.

A diferencia de la anterior situación, el Anteproyecto olvida mencionar la interpretación intercultural de los hechos y del derecho. La autoridad indígena que juzga a un no indígena, debe hacer todo el análisis que la autoridad estatal debería hacer a la hora de juzgar a un indígena. Es decir, la interculturalidad debe aplicarse en ambas esferas legales: en el derecho estatal y en el indígena; en la legislación nacional y en el derecho consuetudinario. Sólo así llegaremos a una armonía justa y real.

c.         Competencia en razón de la materia

El derecho indígena, a diferencia del derecho estatal, no contempla una división por materias. Las autoridades indígenas son competentes para conocer transgresiones de orden público o privadas, según afecten a la comunidad como un todo o a miembros de ésta; sean de naturaleza penal, civil, administrativa, agraria, etc. Además, el Convenio 169 de la OIT, tampoco hace alguna limitación al respecto.

Varios autores, como Andrade Dávila (2002), se muestran renuentes al otorgamiento de competencia a las autoridades indígenas para el juzgamiento de infracciones y delitos. En especial, porque no puede considerarse “que la comisión de un delito penal afecta únicamente a los miembros de la comunidad indígena en la que se cometió, es un asunto de competencia del Estado, y por ello debe ser juzgado por sus jueces o tribunales competentes.”[57] Sostiene que de conformidad con el Art. 141.2 de la Constitución, se requiere ley para establecer sanciones por lo que “es exclusiva potestad del legislador el tipificar una conducta como penalmente punible y establecer una pena para el caso de que alguien incurra en ella”. Sustenta lo mismo en el Art. 24.1 de la Constitución y el Art. 2 del Código Penal.

Si la costumbre del respectivo pueblo indígena considera una conducta como penal y establece una sanción para ésta sin que haya sido tipificada y sancionada por una ley penal, está contradiciendo normas expresas de la Constitución y de la ley, por lo que no puede ser aplicada. Las normas consuetudinarias no tienen fuerza para modificar a la ley.[58]

 

El autor también sostiene que según el Art. 24.11 de la Constitución nadie puede ser distraído de su juez competente, y según el Art. 16 del Código de Procedimiento Penal sólo los jueces y tribunales penales son competentes para conocer causas penales. Además, el Art. 19 del mismo cuerpo de leyes señala que la competencia nace de la ley. “Sí así lo hacen, se están atribuyendo una potestad que no les ha sido concedida, por lo que están excediendo las atribuciones que la Constitución les otorga, irrogándose funciones que no les son propias”.[59]

Andrade reconoce que el Art. 9.1 del Convenio 169 de la OIT manda respetar los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, pero concluye que en el Ecuador esto es incompatible por el principio de reserva legal en materia penal, “por lo que tampoco es acertado invocar esta norma para pretender dar unas competencias en el juzgamiento de materias penales a las autoridades tradicionales indígenas”.

Por supuesto que la comisión de un delito afecta a la sociedad en su conjunto, mucho más si la sociedad es cohesionada y comparte valores tan estrechos como es una comunidad indígena. Por eso la sanción que se otorga a quien ha cometido un homicidio es ejemplarizadora, y busca reestablecer el orden social perdido. Si el Estado entrara a juzgar este hecho, como lo ha venido haciendo hasta ahora, no se consiguen los fines de reconciliación y se victimiza al agresor. Se lo arranca de su comunidad de origen para llevarlo a una celda inútil.

La CCC, en una de sus sentencias, recogió el testimonio de un indígena sobre las prisiones y sobre la necesidad de instaurar el derecho consuetudinario:

En la cárceles está bien, se come bien, se duerme bien; pero, no se ve a la familia y se fuma marihuana, basuco, se aprende de homosexual, se aprende de fechorías y los castigos son muy largos.  Cuando la persona sale no se ha rehabilitado, llega vicioso, llega homosexual, llega corrompido. Así, la pena de la cárcel no corrige, antes daña.[60]

 

Al fin de cuentas, los propósitos del sistema penal, que básicamente son los mismos que los del derecho indígena (sanción al responsable, re-socialización del agresor, reparación a la víctima, efecto ejemplificador, etc.) se cumplen. ¿Por qué entonces limitar la aplicación del derecho indígena en materias penales?

También es cierto que sólo el legislador es el llamado a tipificar las conductas punibles, pero la autonomía que se les ha otorgado a los pueblos indígenas en la actual Constitución “implica la existencia de un régimen nacional político-legal de devolución de los poderes legislativos, administrativos y jurisdiccionales en cuanto a un ámbito amplio de asuntos de vida”.[61] Lo que faculta a las autoridades indígenas a juzgar conforme a su derecho consuetudinario, que pasa a ser norma jurídica vigente y exigible.

El autor en mención vuelve a caer en el error de criminalizar la administración de justicia indígena, calificándola como arrogación de funciones. Justamente uno de los fines de la reforma constitucional fue legitimar el ejercicio de la justicia indígena, y al ser un derecho constitucional, “ya no configura usurpación de autoridad ni ninguna forma delictiva”[62] mucho menos contraria a las leyes.

Finalmente, desconocer el Convenio 169 de la OIT alegando el principio de reserva legal, es un error en la interpretación de los tratados internacionales y un desconocimiento de que la jerarquía de los mismos en el derecho interno es irrelevante en lo que a responsabilidad internacional se refiere.[63]

Para concluir, vale la pena citar a Ximena Ortiz Crespo en el