DERECHO & CAMBIO SOCIAL

SUMARIO: Introducción. I. La Constitución de 1998. II. El pluralismo jurídico. III. La universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural en los documentos internacionales. IV. La justicia y el Derecho Indígena. V. El artículo 191 inciso 4to. de la Constitución. A) “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia…” B) “… aplicando normas y procedimientos propios…” C) “…para la solución de conflictos internos…” a. Competencia en razón de la persona. 1. Indígenas de una misma comunidad. 2. Indígenas de distintas comunidades. 3. Conflictos entre dos colectividades distintas. 4. Conflictos entre un indígena y un no indígena. 5. No indígenas que voluntariamente se sometan al derecho indígena. b. Competencia en razón del territorio. 1. Faltas que comentan indígenas en el territorio de su comunidad. 2. Faltas que cometan indígenas fuera del territorio de su comunidad. 3. Faltas que cometan no indígenas dentro del territorio de una comunidad. c. Competencia en razón de la materia . 1. faltas cometidas por indígenas no sancionadas por el derecho indígena pero sí por el derecho estatal. 2. faltas cometidas por no indígenas no sancionadas por el derecho estatal pero sí por el derecho indígena. D) “… de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario…” E) “… siempre que no sean contarios a la Constitución y las leyes…” a. El derecho a la vida. b. Prohibición de esclavitud. c. Prohibición de tortura. d. Otro tipo de penas. e. Respeto al debido proceso. F) “…La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional…”

El presente trabajo investigativo es un esfuerzo por identificar las contradicciones reales y aparentes entre el derecho indígena y el derecho estatal, además de estudiar el Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena en el Ecuador y discutir el contenido de varios de sus artículos a la luz del derecho comparado y del derecho internacional de los derechos humanos.

En un primer momento se intentará hacer una aproximación a los conceptos de Estado pluricultural y pluralismo jurídico, y dentro de esa definición encuadrar al derecho a administrar justicia como una arista más del complejo engranaje de la cultura de los pueblos.

En segunda instancia se abarcará la problemática de la diversidad cultural y la universalidad de los derechos humanos. Veremos las críticas en contra de la pretendida universalidad de los derechos humanos, las respuestas que se han dado, las impugnaciones a los fundamentalismos culturales, y al final trataremos de armonizar ambos conceptos en pro de la justicia y la equidad de los derechos individuales y los derechos colectivos.

Finalmente, entraremos a analizar al derecho consuetudinario indígena y las propuestas para delimitar la competencia de las autoridades comunales en el manejo y administración de justicia. Daremos una especial atención al procedimiento penal y a la aplicación de penas y sanciones, en vista de las múltiples críticas que se han dado en contra de las penas corporales propias de algunas culturas indígenas ecuatorianas.

No es intención del autor el agotar el tema, sino contribuir al debate actual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas y las nuevas atribuciones que el artículo 191 inciso 4to. de la Constitución ecuatoriana otorga a las autoridades indígenas.

Tras el largo proceso de lucha del movimiento indígena ecuatoriano se logró la incorporación constitucional del valor inherente de la diversidad cultural: el Estado “pluricultural y multiétnico”.[3]

Así, la Constitución obliga al Estado a fomentar la interculturalidad y a inspirar sus políticas e integrar sus instituciones según los principios de equidad e igualdad de las culturas (Art. 62); otorga a la educación un carácter pluralista (Art. 66); establece como un deber ciudadano el propugnar la unidad en la diversidad y la relación intercultural (Art. 97.12); reconoce una serie de derechos a los pueblos indígenas, entre los que destaca, a efectos de esta investigación, el Art. 84.7, que consagra el derecho a “conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad”.

Este tipo de reconocimiento de derechos específicos es lo que algunos autores han calificado como “constitucionalismo multicultural” (Walsh, 2002). Que no es otra cosa que la afirmación de la coexistencia de varias culturas en un mismo Estado y el otorgamiento de derechos a unas culturas frente a la hegemónica.

Esta pluralidad también se trasladó al derecho y a la administración de justicia. El Art. 191 inciso 4to. de la Constitución dispone que “las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La Ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema nacional”. A esto se le ha denominado ‘pluralismo jurídico’.

De igual forma, el movimiento indígena con el apoyo institucional de distintas organizaciones, entre las cuales cabe destacar a la Universidad Andina Simón Bolívar, elaboraron un Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena (en adelante “el Anteproyecto de Ley”), que actualmente aún se encuentra en debate.

Ahora bien, el hecho que la Constitución haya reconocido la existencia de distintas formas y sistemas de administrar justicia, no quiere decir que los pueblos indígenas no hayan ejercido funciones jurisdiccionales antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución. Lo que sucede es que dichas prácticas estaban vedadas por el ordenamiento jurídico estatal, único capaz y autorizado para administrar justicia (monismo jurídico). Incluso, se consideraba como delito si alguna autoridad indígena se “arrogaba” la calidad de empleado público y ejercía funciones “que no le competían”. Se criminalizó también prácticas culturales como uniones conyugales tempranas que el derecho estatal calificaba como estupro, o uniones entre parientes que eran juzgadas como incesto; usos y manejo de sustancias prohibidas por ley, así como también supuestos encubrimientos de delitos, lesiones, secuestros, etc. Es decir, existía un pluralismo informal de hecho, que era negado y reprimido por el derecho estatal.

Con el reconocimiento de la posibilidad de que las autoridades indígenas administren justicia, avanzamos hacia un pluralismo jurídico formal (Hoekema 1998, 270), que pasa “de la esfera de la lucha de las culturas excluidas a convertirse en política de Estado” (Walsh 2002, 25).

Claro está que en no pocos casos el reconocimiento del pluralismo jurídico ocasiona un “choque” entre derechos. Por ejemplo, Stavenhagen (1988) refiere el caso de una comunidad indígena de Oaxaca, México, en donde un hombre mató a su amigo en una borrachera. Siendo soltero, las autoridades de la comunidad lo sentenciaron a que se casara con la viuda de su amigo y se encargara del mantenimiento de la familia de éste. El problema del homicidio quedó resuelto y la estabilidad de la comunidad se mantuvo. Las autoridades de la administración mexicana trataron de llevarse al homicida para juzgarlo de acuerdo a la legislación penal, pero la comunidad se resistió y finalmente logró mantener su punto de vista.

Los hechos narrados, constituyen una vulneración al derecho a formar una familia y contraer matrimonio con pleno y libre conocimiento. Pero, si se niega a la comunidad indígena la posibilidad de conocer y juzgar este tipo de casos, se vulneraría sus derechos culturales y se aceptaría el monismo jurídico y la exclusión. ¿Cuál prima entonces, la universalidad de los derechos humanos o la diversidad cultural? ¿Cuál derecho debe prevalecer, el derecho del grupo o el derecho del individuo miembro del grupo? “La mejor alternativa frente a esta disyuntiva es la del balance, o como planteaba Aristóteles, la de encontrar el justo medio, un término medio.”[4]

III. LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIVERSIDAD CULTURAL EN LOS DOCUMENTOS INTERNACIONALES

La cuestión de la universalidad de los derechos humanos ante las diversidades culturales que existen en el mundo, ha sido calificada por Gros Espiell como

un tema que siempre ha estado presente, desde la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948 hasta hoy, en la política, en la doctrina y en la jurisprudencia internacional, que se encuentra en el centro de los problemas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se vincula directamente con el tema del universalismo y del regionalismo en materia de promoción y protección de los Derechos Humanos y que es y ha sido tema de nunca agotadas polémicas.[5]

En el ámbito internacional, en 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos "como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse", a fin de que se logre el respeto de los derechos y libertades consagrados por ésta y "su reconocimiento y aplicación universales y efectivos". No obstante, el artículo 29 hace hincapié en los "deberes respecto a la comunidad".

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[6] fue adoptado con el fin de desarrollar los derechos contemplados en la Declaración Universal. Es decir, sigue la misma línea de universalidad de los derechos humanos. No obstante, reconoce en su Art. 27 el derecho de las personas pertenecientes a minorías a “tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

Por su parte, el párrafo primero de la Declaración de Viena de 1993[7] termina expresando de manera rotunda que "el carácter universal de esos derechos y libertades no admite dudas". Y el párrafo quinto, dedicado íntegramente a la cuestión, expresa:

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La Comunidad Internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueran sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

La Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y la Convención sobre los Derechos del Niño, ambas adoptadas en el seno de las Naciones Unidas, proclaman la universalidad de los derechos humanos de las mujeres y los niños, sin perjuicio de ciertas diversidades que no sean incompatibles con la esencia de los derechos ahí establecidos.

El Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) afirma la universalidad de los objetivos de la Organización, ya que la violación a los principios y objetivos declarados en el Preámbulo constituye "una amenaza para la paz y la armonía universales", porque "si cualquier nación no adopta un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituirá un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desean mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países". Más tarde, la propia OIT fue la primera en redactar y aprobar convenios específicos sobre pueblos indígenas, el Convenio 107 y el Convenio 169,[8] en donde se reconocieron una serie de derechos a las comunidades indígenas, sin perder el ánimo de universalidad que ha caracterizado a la OIT.

Entre los principales propósitos de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura (UNESCO, por sus siglas en inglés), está el "asegurar el respeto universal […] a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinción de raza, sexo, idioma o religión” (Art. I.1); al mismo tiempo que reconoce "la fecunda diversidad de [las] culturas" de los Estados miembros (Art. I.3).

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) no ha entrado a analizar con mayor detenimiento la cuestión de la universalidad de los derechos humanos en relación con las diversidades culturales. Pero en varios fallos, citando la Declaración Universal de Derechos Humanos, las Convenciones de Ginebra de 1949 y los principios generales del derecho humanitario, ha sustentado implícitamente el carácter universal de los derechos humanos.[9]

En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,[10] la Convención Americana sobre Derechos Humanos,[11] junto con sus Protocolos Adicionales, y los demás tratados interamericanos sobre derechos humanos, siguen esta línea de ideas y reconocen a los derechos humanos como ideales universales y obligaciones erga omnes.

Ninguno de los instrumentos internacionales referidos contiene disposiciones que desarrollen los derechos indígenas. Las únicas alusiones que indirectamente se hacen sobre a la materia son: el derecho a la igualdad, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, idioma, religión, condición social, etc.; y el derecho a participar de los beneficios de la cultura.

Pero la diversidad cultural no ha sido ajena para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la CIDH”). En efecto, en febrero de 1997 aprobó un proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,[12] que al momento se encuentra en proceso de discusión entre los Estados miembros de la OEA.

La carencia de normativa específica sobre diversidad cultural y sobre los derechos de los pueblos indígenas en el sistema interamericano no ha sido un obstáculo para que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana” o “la Corte IDH”) se pronuncien al respecto, pues existe una conciencia generalizada de que los pueblos indígenas

han estado subordinados y marginados tradicionalmente por estructuras económicas, políticas y sociales discriminatorias, que prácticamente los han mantenido en condición de ciudadanía de segunda clase, a pesar de que en las legislaciones, formalmente, los indígenas tienen los mismos derechos que tienen los no indígenas. Pero, en la realidad, esta ciudadanía es como imaginaria, porque siguen sufriendo de formas estructurales de discriminación, de exclusión social, de marginación.[13]

En lo que respecta a la Comisión Interamericana, ésta ha promovido la protección de los derechos de los pueblos indígenas a través de sus visitas in loco e informes generales sobre países, dedicando capítulos especiales a la situación de los pueblos indígenas (Colombia, Guatemala, Ecuador, Chile, Bolivia, Suriname, Brasil y México), o realizando informes especiales (situación de los derechos humanos de las personas de origen miskito en Nicaragua, 1984; y sobre las Comunidades de Pueblos en Resistencia en Guatemala, 1994). Asimismo, con el litigio de casos individuales la Comisión ha tenido la oportunidad de resolver peticiones de personas o comunidades indígenas, cuyos derechos han sido violados.[14]

Por su parte, la Corte IDH resolvió en 1993 el caso Aloeboetoe vs. Suriname,[15] en el cual frente a la masacre de miembros de una comunidad indígena reconoció la procedencia de las reparaciones con base en el derecho consuetudinario indígena.

Más recientemente, en el 2001, la Corte IDH resolvió el caso Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua[16] estableciendo que en tratándose de pueblos indígenas, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades que carezcan de un título real sobre la propiedad obtengan el reconocimiento oficial y el consiguiente registro.

Retomando el tema de la universalidad de los derechos humanos vs. la diversidad cultural, a veces se ha reprochado que los tratados internacionales recogen una lógica occidental.[17] Esto no es del todo cierto. Dichos documentos no expresan una ideología etnocentrista o imperialista, sino que por el contrario, legitiman la lucha contra todo tipo de discriminación sea cual fuere su causa, además que no sugieren “la unificación, sino más bien la armonización entre los sistemas de derecho, pues admite las diferencias (y por lo tanto cierto relativismo cultural) con la condición de que sean compatibles con los principios fundadores comunes”.[18]

De ello podemos concluir que la universalidad de los derechos humanos es hoy un extremo aceptado, que no puede ponerse en duda y respecto del cual no es posible volver atrás. La universalidad de los derechos humanos apareja la posibilidad de una concepción de estos derechos, común a toda la humanidad y, consiguientemente a la comunidad internacional en su conjunto. De igual modo el concepto de jus cogens, recogido convencionalmente en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, está unido a la idea de la existencia de principios o criterios aceptados por la comunidad internacional, cuya violación apareja la nulidad de los actos que los conculcan. Mientras que las diversidades culturales, reales e innegables, enriquecen la concepción universal de los derechos humanos.

[Las diversidades culturales no] constituyen expresiones de negación, sino por el contrario, aportes esenciales para que los derechos humanos puedan ser realmente universales y para que sean sentidos, comprendidos y respetados, no como la imposición de una idea ligada a una civilización particular, en un determinado momento de la historia, sino como una aspiración universal.[19]

Es justamente eso lo que la justicia indígena debe buscar: respetar la universalidad de los derechos humanos, mientras reafirma su propia cultura y prácticas tradicionales. El derecho estatal, por su parte, debe promover el respeto y la observancia de los derechos humanos, sin que ello signifique la adopción de prácticas asimilacionistas e igualizantes que desconozcan las diversidades.

Una nueva crítica que se ha lanzado contra los derechos humanos, es que en ellos “se contemplan derechos de los individuos pertenecientes a las minorías, pero no derechos de las minorías, lo que implica la negación de la identidad social y cultural, dado que […] la cultura no es un fenómeno individual sino social”.[20] En cierta forma, esto también es cierto,[21] pero el afán internacional en los últimos años ha sido justamente ampliar al sujeto de los derechos humanos desde el individuo hacia la comunidad. Un claro ejemplo de ello es el vigente Convenio 169 de la OIT y los proyectos de Declaraciones sobre pueblos indígenas que se están discutiendo en el seno de la ONU y la OEA. Recordemos también que por medio de los derechos individuales se ha llegado a proteger los derechos de las colectividades. Es decir, pese a que no han estado plenamente tipificados los derechos colectivos, los órganos de protección de los derechos humanos han usado variadas estrategias para exigir su cumplimiento y han conseguido notables avances en el tema. [22]

Por su parte, el colectivismo también ha sufrido innumerables críticas. Quizá la principal sea que en su nombre “se llegan a violar derechos humanos fundamentales de las personas, sobre todo de las mujeres, los niños y los jóvenes, y que las estructuras colectivas son en ocasiones patriarcales, jerárquicas y autoritarias”.[23] Lo cual también es cierto y representa el mayor reto de las comunidades indígenas. Pero hay visos que esto está cambiando positivamente. “Así como el derecho indígena corroe la visión monojurídica del derecho nacional, la crítica de las mujeres indígenas sacude una concepción armonística de los sistemas normativos indígenas”.[24]

El derecho indígena comprende “los sistemas de normas, procedimientos y autoridades, que regulan la vida social de las comunidades y pueblos indígenas, y les permiten resolver sus conflictos de acuerdo a sus valores, cosmovisión, necesidades e intereses.”[25]

La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), ha definido al derecho indígena como “el conjunto de normas y leyes de los pueblos y nacionalidades indígenas para defender y administrar nuestras tierras y territorios, para mantener la paz y el orden en nuestras comunidades y pueblos”.[26]

El derecho es parte integrante de la cultura de los pueblos y elemento central de la identidad étnica, a tal punto que autores como Sierra (1998, 25) llegan a afirmar que “un pueblo que ha perdido su derecho ha pedido parte importante de su identidad. Se entiende entonces el peso simbólico que adquiere la defensa del derecho indígena cuando está en juego no sólo la disputa por los derechos sino el reconocimiento mismo de los pueblos indígenas”.

Las prácticas culturales indígenas se entremezclan con su administración de justicia. Sólo así podemos entender cómo elementos religiosos y espirituales se encuentran presentes a la hora de imponer una sanción y cumplir una pena.

Ahora bien, el derecho indígena ha sido asociado en la gran mayoría de los casos con el derecho consuetudinario, o con los usos y costumbres tradicionales de cada pueblo. Por ejemplo, Frites señala que el derecho indígena es “el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con normas del derecho positivo de los Estados”.[27]

De la definición citada, cabe destacar que muy difícilmente el derecho indígena es un ‘derecho puro’, inalterado e impermeable a toda influencia. Aceptar esto significaría desconocer dos verdades históricas. La primera, que el derecho indígena ha tenido que renovarse continuamente en los espacios de significación en los que se ha visto inmerso (Colonia, República, Iglesia, etc.). Y la segunda, que la propia comunidad renueva continuamente sus prácticas de acuerdo a sus necesidades, experiencias y contacto con otras culturas.[28]

A pesar que el origen mismo del derecho consuetudinario viene del “sistema de parentesco, en las concepciones religiosas y en el vínculo social de la comunidad con la tierra”,[29] concebir y entender al derecho indígena exclusivamente como derecho consuetudinario, es un criterio reduccionista del mismo (Saltos, 2002), y resulta teóricamente limitado para referirse a un sistema normativo (Yrigoyen, 1999).

En efecto, autores como Andrade Dávila (2002) consideran que el derecho consuetudinario indígena, al ser meramente costumbre, debe someterse al ordenamiento positivo nacional y “para ser reconocida como fuente de derecho y merecer protección, podrá ser o interpretativa (secundum lege) o supletoria (proeter lege).”

Lo anterior desconoce el carácter mismo del derecho indígena y resta validez al Art. 191 inciso 4to. de la Constitución. En primer lugar, porque el derecho indígena no es solamente un derecho oral que se transmite de generación en generación. Basta observar los casos de las comunidades de La Compañía en la provincia de Imbabura y San Francisco de Chibuleo en la provincia de Tungurahua, para comprobar que existen fuentes escritas de información para conocer las normas que rigen a las comunidades, su forma de organización, de control social y de ejercicio de la autoridad.[30] Además, no se deben dejar de lado las actas que se levantan tras las reuniones de la asamblea comunal o de los directivos. En segundo lugar, el derecho indígena no está compuesto por prácticas asiladas y repetidas inmemorablemente, sino por prácticas que “tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema [de] normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven conflictos y organizan el orden interno”.[31] Es decir, abarcan la totalidad de los aspectos del desenvolvimiento de cada comunidad.[32] Finalmente, y en tercer lugar, el asunto no está en sobreponer al derecho positivo nacional por sobre el derecho indígena por el simple hecho de que su fundamento principal sea el derecho consuetudinario. La solución está en articularlos de manera tal que no se produzcan conflictos y no se perjudique la justicia.

Como vimos líneas arriba, el inciso 4to. del Art. 191 recoge el derecho de los pueblos indígenas para administrar justicia. Este escueto artículo presenta una serie de problemas que aún no han sido resueltos con la promulgación de una ley secundaria. Pese a esto, los derechos ahí reconocidos tienen plena validez y “son directa e inmediatamente aplicables”,[33] pues no puede “alegarse falta de ley para justificar la violación o el desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos”.[34]

A la misma conclusión llegó la Corte Constitucional colombiana (CCC) cuando puntualizó que el “ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista”.[35]

No puede permitirse que por el incumplimiento del legislador del mandato constitucional de hacer compatibles los sistemas de justicia nacional e indígena, los principales perjudicados sean justamente a quienes se pretendió beneficiar. De lo contrario llegaríamos al absurdo de reconocer derechos que nunca serán ejercidos por negligencia del propio Estado. Sin embargo, la ley secundaria debe dictarse, “no solamente porque está mandado en la Constitución, sino porque reconoce una realidad que por siglos se ha dado entre los pueblos indígenas del país.”[36]

En los siguientes acápites trataremos de estudiar los retos que la aplicación del Art. 191 conlleva para todos los ecuatorianos, y las posibles soluciones que se han ido produciendo a nivel doctrinario y en las sentencias de la CCC. Igualmente, iremos desmenuzando los contenidos del Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena y haremos las respectivas críticas, con el afán de colaborar con el debate nacional.

A) “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia…”

La primera pregunta que se desprende de este artículo es: ¿quiénes son los indígenas o qué significa pueblo indígena? Raúl Llasag (2002, 126) describe al pueblo indígena como “un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos”.[37] Por su parte, Galarza (2002, 80), señala que un pueblo indígena “es el resultado de relaciones duraderas y regulares, de una vida en común, de generación en generación”.

De estas y otras definiciones podemos concluir que un pueblo indígena es la agrupación estable y articulada que comparte un mismo idioma, vive en un territorio determinado, subsiste bajo un modo de producción general y tiene una conciencia de unidad y convivencia social. Se distingue de otros sectores de la colectividad nacional y están regidos por sus propias prácticas tradicionales y culturales. Descienden de las poblaciones que habitaban en el país o en la región antes de la Conquista y aún conservan sus propias prácticas, o parte de ellas.

El Art. 83 de la propia Constitución nos brinda una clave para saber cuáles pueden ser considerados pueblos indígenas: “Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales…”

Por su parte, el Art. 1.2 del Convenio 169, dispone: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

A su vez, el Art. 1.2 del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, agrega: “La autodeterminación como indígena deberá considerarse como fundamental para determinar los pueblos a los que se aplican las disposiciones de la presente Declaración”.

En este mismo sentido, el Anteproyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena, en su Art. 1 hace referencia a los pueblos “que se autodefinen como nacionalidades indígenas”.

En suma, el criterio primordial para calificar a un pueblo indígena como tal es la autodefinición. Ni el Estado, ni ninguna otra institución pública o privada puede arrogarse la facultad de determinar qué pueblo es indígena y cual no. No obstante, para considerar que exista una ‘etnia’ deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse como “la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo conciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente”.[38]

La segunda, se refiere a la cultura, que pude ser definida como “el conjunto de creaciones, instituciones y comportamiento colectivos de un grupo humano […] el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana”.[39]

Es decir, que para que un pueblo sea calificado como indígena se necesita, en primer lugar y en mayor escala, que se autodefina como tal, porque cuenta con un elemento objetivo y subjetivo que consolidan su decisión; y, en segundo lugar y en menor escala, que los demás así lo reconozcan.

Por su parte, la condición de indígena “se establecerá por el hecho de haber participado en la vida y actividades de la colectividad indígena, en calidad de miembro de ella, siempre que no hubiere sido expulsado de su seno”.[40] Pero ¿qué sucede si alguno de los involucrados niega su condición de indígena?

En la CCC se presentó un indígena que había sido acusado de homicidio y se le había impuesto una pena corporal y el destierro de la comunidad. En una de sus primeras versiones ante las autoridades estatales se reconoció a sí mismo como miembro de la comunidad. En un segundo momento, no se reconoció como indígena y no acató la jurisdicción indígena, pretendiendo que la justicia ordinaria se haga cargo de él. La Corte consideró que, si bien cualquier indígena, en tanto ciudadano libre, puede decidir su permanencia como miembro de una comunidad específica, “no es dable aceptar que éste pretenda renunciar a ella, en un determinado momento, para evadir responsabilidad frente a sus autoridades”.[41]

En conclusión, toda persona puede dejar de pertenecer a una comunidad indígena en cualquier momento, siempre que su decisión no busque evadir la justicia o perjudicar directamente a la comunidad.

La segunda pregunta que la lectura del Art. 191 genera es ¿cuáles son las autoridades de los pueblos indígenas? El Anteproyecto de Ley, en su Art. 2 señala que “la autoridad indígena competente [para administrar justicia] será la persona, grupo o asamblea que disponga para el caso el derecho indígena y a la que así le reconozca la colectividad”.

A las comunidades indígenas no sólo se les reconoce una autonomía administrativa, presupuestal y financiera, como a los municipios y demás autoridades seccionales (Título XI de la Constitución), sino también, y a diferencia de estas últimas, se les garantiza una independencia, una autonomía política y jurídica, “lo que se traduce en la elección de sus propias autoridades, las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial”.[42]

En consecuencia, la autoridad competente para administrar justicia será aquella a la que la propia comunidad le ha otorgado ese rol, de conformidad con su derecho consuetudinario, usos, valores y costumbres.

La aplicación de normas y procedimientos propios en la solución de conflictos internos cumple de forma más satisfactoria los fines que comúnmente se le asigna al Derecho estatal, incluso en materia penal.

En efecto, el sistema de justicia estatal ha sido en la gran mayoría de las veces inaccesible e inadecuado para los pueblos indígenas. No existe una cobertura nacional de las instituciones de justicia; hay un despliegue limitado de la policía; no hay o son pocos los defensores públicos en las zonas indígenas; hay una marcada urbanización de las oficinas de justicia; los jueces no hablan los idiomas indígenas ni comprenden su cultura. El sistema penal se centra en la persecución del infractor antes que en la atención a la víctima, “con lo cual la victimiza doblemente y probablemente también victimiza al infractor sin ningún provecho”.[43]

En cambio en la administración de justicia indígena hay una suerte de identificación con las autoridades locales y los administrados, además de la accesibilidad, inmediatez procesal y bajos costos. Por otro lado, a diferencia del derecho estatal, el derecho indígena privilegia a la víctima y prefiere llegar a acuerdos antes que sancionar al agresor con penas muchas veces inútiles.

El problema que para el derecho estatal presentan las normas del derecho indígena es que ellas demuestran “un orden social típico que se manifiesta –entre otras- en maneras más o menos constantes de concebir, tipificar y definir actos que deben ser reprimidos colectivamente (“delitos”) así como maneras más o menos constantes de procesar estos”[44]. Es decir, ninguna norma indígena surge del legislador nacional ni de ningún otro acto normativo o administrativo del poder público, sino de las reglas del propio derecho indígena. Lo que resulta en la “imposibilidad práctica de controlar la regularidad interna de las decisiones, por cualquier órgano distinto de la propia comunidad.”[45]

Con ello, el Art. 191 no solamente está devolviendo a las autoridades indígenas atribuciones judiciales sino también legislativas, puesto que el proceso de creación, modificación y derogación de normas compete a la propia autoridad indígena, siendo imposible que alguna otra autoridad del Estado esté en capacidad de hacerlo.

Esta en una de las frases más controversiales del reconocimiento de la administración de justicia indígena, porque indudablemente se presentarán conflictos de competencia entre las autoridades estatales y las indígenas. De ahí la importancia de delimitar el alcance de cada una de ellas.

Cuando los sujetos involucrados pertenecen a la misma comunidad, “el principio de maximización de la autonomía adquiere una gran relevancia […] Los límites a las normas en la que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”.[46] En este caso las autoridades indígenas tienen competencia exclusiva para conocer del asunto y llevarlo bajo sus normas y procedimientos. La autoridad estatal sólo pudiera intervenir para precautelar un interés más alto que la autonomía.

El Art. 12 del Anteproyecto dispone que este tipo de casos serán conocidos “por lo que al respecto convengan las autoridades de las colectividades a las que pertenecen sus litigantes”, pudiendo el caso ser enviado a la organización de grado superior a la que pertenecen las comunidades involucradas, o a la justicia estatal.[47]

En estos casos se procede de manera similar al caso anterior. Los conflictos los resuelve la suprema autoridad de la organización de grado inmediatamente superior a la que pertenecen las comunidades en conflicto, o también se puede acudir a la autoridad estatal (Art. 11 del Anteproyecto).

El caso más reciente de conflictos entre dos comunidades fue la matanza en el Tigüino en donde fallecieron al menos 20 personas.[48] Las comunidades involucradas (los huaorani, los taromenane y los tagari) pertenecen a los pueblos huao. Varios líderes indígenas han manifestado que si bien este es un hecho que conmocionó a la opinión pública, debe dejarse que la organización huao se encargue de investigar y sancionar a los responsables de conformidad con su derecho consuetudinario. Dicen también que no es dable admitir que el Estado se involucre, en exclusión de las autoridades indígenas, y literalmente extraiga a los responsables de la selva amazónica para que sean juzgados por jueces que por poco ignoran si quiera de su existencia como pueblos.

Es claro que casos como el citado afecta primordialmente a los indígenas, y son sus autoridades las que deben solucionarlo. Comparto plenamente esta idea. Sin embargo, ¿estarán las autoridades indígenas en capacidad de investigar y dar con todos los responsables? Es en estos casos cuando debe existir mayor colaboración del Estado. Las autoridades policiales deben proceder a la investigación y recolección de prueba, para luego remitir el expediente a las autoridades indígenas para que se proceda a la sanción de los responsables conforme al derecho consuetudinario. Esta articulación es difícil, pero no veo otra salida.

Sobre este punto el Art. 13.2 del Anteproyecto reza: “En los litigios que versen sobre actos o contratos en los que una de las partes sea uno o más indígenas será competente la autoridad indígena y aplicará el derecho más favorable a la parte indígena, sea la ley estatal o el derecho consuetudinario”.

Al respecto debo coincidir con Andrade Ubidia (2002, 152) en que el “inciso segundo debe suprimirse porque es una fragante violación de la garantía constitucional de igualdad de personas ante la ley. El no indígena puede que sea más pobre, menos culto, más dependiente que el indígena ¿porqué en tratándose de negocios jurídicos unilaterales (actos) o bilaterales (contratos) se va a aplicar el derecho más favorable a la parte indígena?”

Es cierto en que las comunidades indígenas requieren un trato diferenciado respecto del resto de la población, y necesitan condiciones suficientes que les permitan una verdadera igualdad en el ejercicio de todos derechos.

El artículo 24 de la Convención Americana,[49] al igual que el Art. 23.3 de la Constitución,[50] consagran el derecho a la igualdad, el cual, en el caso particular de los indígenas, importa la adopción de medidas positivas que, de acuerdo a la especial consideración y respeto de una persona o un grupo de personas, permitan hacer realmente efectiva la garantía de la igualdad entre sujetos que no se encuentran, en los hechos, en una situación de igualdad.

Esta obligación particular de los Estados ha sido fomentada y estimulada por la Comisión Interamericana al expresar que dentro del derecho internacional en general, y en el derecho interamericano específicamente, se requiere de protección especial para que los pueblos indígenas puedan ejercer sus derechos plena y equitativamente con el resto de la población. Además, quizá sea necesario establecer medidas especiales de protección para los pueblos indígenas a fin de garantizar su supervivencia física y cultural.[51]

No obstante, el Art. 13.2 del Anteproyecto, sobrepasa el ámbito especial de protección a los pueblos indígenas y los coloca en una posición preferente, sin hacer consideración alguna a otros factores determinantes que cada caso en particular podría presentar. Lo anterior puede fomentar abusos y desigualdades que generarían conflictos en la sociedad. Debemos tener cuidado de no trastocar el orden existente “para convertir a los postergados de ayer en los privilegiados del mañana”.[52]

Al respecto, el Relator Especial de la Organización de las Naciones Unidas sobre el concepto y la práctica de la acción afirmativa, Sr. Marc Bossuyt, concluyó:

la acción afirmativa, en su aspiración a lograr la igualdad, puede a veces recurrir a medidas extremas, violando de ese modo el principio de no discriminación. Por ello, es menester fiscalizar cuidadosamente las medidas de acción afirmativa y no dejar que socaven el principio de no discriminación propiamente dicho.[53]

La solución más adecuada sería la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, en donde prevalezca el entendimiento y acuerdo entre las partes. De no llegarse a un acuerdo, la conformación de un tribunal mixto o el sometimiento del caso a un juez de paz, podría ser la salida, obviamente, teniendo en cuenta la interculturalidad y las especificidades de cada asunto.

El Art. 7 del Anteproyecto permite que “los campesinos no indígenas podrán, de mutuo acuerdo, someter sus litigios a las autoridades indígenas”. Asimismo, el Art. 13.1, da la posibilidad a un enjuiciado no indígena de acogerse en todo al derecho consuetudinario. No obstante, el Anteproyecto no contiene ninguna disposición que permita a no indígenas, distintos de los campesinos, someter sus conflictos a las autoridades indígenas.

En suma, cierto tipo de personas pueden acogerse al derecho indígena de manera voluntaria, en ejercicio de su autonomía y afinidad con el régimen indígena.

Es claro que para los indígenas el territorio es una noción vinculada a la categoría de pueblo, “significa mucho más que la idea de propiedad de la tierra; tiene que ver con el ámbito necesario para la reproducción cultural y material del grupo, como un espacio ecológico, social y simbólico, no necesariamente continuo, que remite a referentes históricos e identitarios, partes centrales de la cosmovisión de pueblos”.[54]

Pero para la delimitación de la competencia en razón del territorio habría que determinar qué territorio pertenece a una comunidad y hasta dónde se extiende el poder del derecho de esa comunidad. Este es un asunto complejo que se agrava aún más por falta de la figura jurídica del territorio indígena. En principio, debería crearse esa jurisdicción en territorios donde sólo vivan indígenas. Pero la gran mayoría se asientan en espacios territoriales, rurales y urbanos, donde conviven con mestizos, con negros y con indígenas de otras étnias. ¿Bajo qué ley juzgar a unos y otros?

Las tierras indígenas en su mayor proporción están en manos privadas, son de propiedad particular y sujetas a la legislación común vigente en el país. Pero aún cuando las tierras comunales y privadas indígenas, sin base legal, se podrían considerar como territorios indígenas, todavía la mayoría de los espacios donde viven los indios no serían considerados tales. Las haciendas, las pequeñas y medianas propiedades de titulares blancomestizos, las tierras públicas, estatales y municipales no podrían formar parte de ‘territorios indígenas’ para efectos de que sus autoridades ejerzan la jurisdicción. Si no hay un concepto claro de territorio - y el proyecto habla todo el tiempo de territorio - ¿a qué estamos refiriéndonos? Si no se ha definido la territorialidad y no es posible definirla de acuerdo a nuestras normas constitucionales, porque territorio solo tiene el Estado como espacio de su soberanía ¿cómo vamos a plantear el problema de la jurisdicción territorial? Una cosa es que haya tierras en propiedad de comunas y en propiedad de indígenas privados y otra cosa es que eso pueda considerarse territorio. Ese salto no lo da nuestra Constitución ni ninguna ley y, que yo sepa, no hay visos de que así suceda. Pero, digámoslo categóricamente, éste es un problema serio para los pueblos indígenas en todo el mundo. La territorialidad es una cuestión fundamental que hay que desarrollarla. Este es un asunto que debemos seguir debatiendo. [55]

Además de este gran inconveniente, queda por determinar qué derecho se aplica en cada uno de los siguientes supuestos:

Si un indígena comete una acción reprochable dentro del territorio de su comunidad, es ella la llamada a juzgarlo, en virtud de las consideraciones personales y territoriales.

En América Latina, los indígenas cuando eran juzgados por la comisión de delitos, frecuentemente eran clasificados en una de dos categorías: o como salvajes y selváticos que no han tenido ningún contacto con la “civilización”, y eran inimputables de la sanción penal; o como indios incorporados o asimilados a la “civilización”, y como tal imputables.

En ciertos casos se buscaba asimilar a los indígenas a la categoría de sordomudos por su “incapacidad de entendimiento” o los colocaban en la misma categoría que los menores de edad.

La CCC se alejó de esta tendencia señalando que “abordar el juzgamiento de un indígena desde la perspectiva de la inimputabilidad no sólo es inadecuado, sino es incompatible con la filosofía de la Carta Política de 1991, que reconoce la existencia de rasgos diferenciadores y particulares de las personas, no de manera despectiva o discriminatoria, sino dentro del marco de una sociedad multiétnica y multicultural”. Añadió además que de determinarse que el indígena no conocía el contenido y alcance de una norma, “el juez debe concluir que esto se debe a una diferencia valorativa y no a una inferioridad de las capacidades intelecto-valorativas”.[56]

Stavenhagen (1988, 83) ya había señalado que “si la comisión de un delito es un proceso psicosocial, entonces puede aducirse irresponsabilidad penal del indígena en cuanto desconoce los resultados de su acción delictiva, situación que viene condicionada por su diferencia cultural, el desconocimiento de la ley y el reconocimiento de su derecho consuetudinario”.

El Anteproyecto de Ley, al respecto, nos da dos soluciones. La primera está en el Art. 15, el cual dispone que todo conflicto individual de indígenas con no indígenas, fuera del territorio de la comunidad, serán resueltos por “tribunales mixtos de equidad” cuyos miembros serán designados en número de dos por la comunidad indígena y uno por la autoridad estatal competente. La segunda, se encuentra en el Art. 15 alternativo. Se reconoce que la autoridad estatal es la competente para conocer del caso, pero tendrá que hacerlo respetando una serie de consideraciones, entre las cuales destaca la consagrada en el numeral segundo del mencionado artículo: “En la sentencia el juez o tribunal tendrá en cuenta las diferencias culturales y buscará conciliar estas diferencias con la cultura a la que responde el derecho estatal […]”.

La primera propuesta me parece inviable e injusta, además que se está distrayendo al no indígena de su juez natural. En cambio la segunda propuesta está más cerca de una solución basada en la equidad, pues reconoce la competencia del juez estatal, y a la vez, le obliga a tener en cuenta la diferencia cultural. Tal y como nos dice Trujillo (2002, 104), se debe proceder a una interpretación intercultural de los hechos y del derecho. Esto quiere decir “que los hechos deben ser examinados desde la perspectiva de cada cultura, luego se debe examinar la valoración que de ellos hace cada una de ellas y, en fin, averiguar las causas por las que lo que es bueno o indiferente en la una, es malo o pernicioso para la otra”. En el derecho en cambio, se necesita que las normas en conflicto sean analizadas para entender la ratio y el propósito de cada una y “en vista de la conclusión inducida del análisis de los hechos, aplicar la norma según el principio de ponderación”.

3. faltas que cometan no indígenas dentro del territorio de una comunidad indígena

El Anteproyecto en su Art. 13.1 señala que las infracciones cometidas por no indígenas dentro del territorio de una comunidad serán juzgadas por la autoridad indígena y el responsable será remitido a la Función Judicial para que se le imponga la sanción que corresponda según la ley estatal, salvo en el caso de indemnizaciones patrimoniales que serán las fijadas por la autoridad de la comunidad.

A diferencia de la anterior situación, el Anteproyecto olvida mencionar la interpretación intercultural de los hechos y del derecho. La autoridad indígena que juzga a un no indígena, debe hacer todo el análisis que la autoridad estatal debería hacer a la hora de juzgar a un indígena. Es decir, la interculturalidad debe aplicarse en ambas esferas legales: en el derecho estatal y en el indígena; en la legislación nacional y en el derecho consuetudinario. Sólo así llegaremos a una armonía justa y real.

El derecho indígena, a diferencia del derecho estatal, no contempla una división por materias. Las autoridades indígenas son competentes para conocer transgresiones de orden público o privadas, según afecten a la comunidad como un todo o a miembros de ésta; sean de naturaleza penal, civil, administrativa, agraria, etc. Además, el Convenio 169 de la OIT, tampoco hace alguna limitación al respecto.

Varios autores, como Andrade Dávila (2002), se muestran renuentes al otorgamiento de competencia a las autoridades indígenas para el juzgamiento de infracciones y delitos. En especial, porque no puede considerarse “que la comisión de un delito penal afecta únicamente a los miembros de la comunidad indígena en la que se cometió, es un asunto de competencia del Estado, y por ello debe ser juzgado por sus jueces o tribunales competentes.”[57] Sostiene que de conformidad con el Art. 141.2 de la Constitución, se requiere ley para establecer sanciones por lo que “es exclusiva potestad del legislador el tipificar una conducta como penalmente punible y establecer una pena para el caso de que alguien incurra en ella”. Sustenta lo mismo en el Art. 24.1 de la Constitución y el Art. 2 del Código Penal.

Si la costumbre del respectivo pueblo indígena considera una conducta como penal y establece una sanción para ésta sin que haya sido tipificada y sancionada por una ley penal, está contradiciendo normas expresas de la Constitución y de la ley, por lo que no puede ser aplicada. Las normas consuetudinarias no tienen fuerza para modificar a la ley.[58]

El autor también sostiene que según el Art. 24.11 de la Constitución nadie puede ser distraído de su juez competente, y según el Art. 16 del Código de Procedimiento Penal sólo los jueces y tribunales penales son competentes para conocer causas penales. Además, el Art. 19 del mismo cuerpo de leyes señala que la competencia nace de la ley. “Sí así lo hacen, se están atribuyendo una potestad que no les ha sido concedida, por lo que están excediendo las atribuciones que la Constitución les otorga, irrogándose funciones que no les son propias”.[59]

Andrade reconoce que el Art. 9.1 del Convenio 169 de la OIT manda respetar los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, pero concluye que en el Ecuador esto es incompatible por el principio de reserva legal en materia penal, “por lo que tampoco es acertado invocar esta norma para pretender dar unas competencias en el juzgamiento de materias penales a las autoridades tradicionales indígenas”.

Por supuesto que la comisión de un delito afecta a la sociedad en su conjunto, mucho más si la sociedad es cohesionada y comparte valores tan estrechos como es una comunidad indígena. Por eso la sanción que se otorga a quien ha cometido un homicidio es ejemplarizadora, y busca reestablecer el orden social perdido. Si el Estado entrara a juzgar este hecho, como lo ha venido haciendo hasta ahora, no se consiguen los fines de reconciliación y se victimiza al agresor. Se lo arranca de su comunidad de origen para llevarlo a una celda inútil.

La CCC, en una de sus sentencias, recogió el testimonio de un indígena sobre las prisiones y sobre la necesidad de instaurar el derecho consuetudinario:

En la cárceles está bien, se come bien, se duerme bien; pero, no se ve a la familia y se fuma marihuana, basuco, se aprende de homosexual, se aprende de fechorías y los castigos son muy largos. Cuando la persona sale no se ha rehabilitado, llega vicioso, llega homosexual, llega corrompido. Así, la pena de la cárcel no corrige, antes daña.[60]

Al fin de cuentas, los propósitos del sistema penal, que básicamente son los mismos que los del derecho indígena (sanción al responsable, re-socialización del agresor, reparación a la víctima, efecto ejemplificador, etc.) se cumplen. ¿Por qué entonces limitar la aplicación del derecho indígena en materias penales?

También es cierto que sólo el legislador es el llamado a tipificar las conductas punibles, pero la autonomía que se les ha otorgado a los pueblos indígenas en la actual Constitución “implica la existencia de un régimen nacional político-legal de devolución de los poderes legislativos, administrativos y jurisdiccionales en cuanto a un ámbito amplio de asuntos de vida”.[61] Lo que faculta a las autoridades indígenas a juzgar conforme a su derecho consuetudinario, que pasa a ser norma jurídica vigente y exigible.

El autor en mención vuelve a caer en el error de criminalizar la administración de justicia indígena, calificándola como arrogación de funciones. Justamente uno de los fines de la reforma constitucional fue legitimar el ejercicio de la justicia indígena, y al ser un derecho constitucional, “ya no configura usurpación de autoridad ni ninguna forma delictiva”[62] mucho menos contraria a las leyes.

Finalmente, desconocer el Convenio 169 de la OIT alegando el principio de reserva legal, es un error en la interpretación de los tratados internacionales y un desconocimiento de que la jerarquía de los mismos en el derecho interno es irrelevante en lo que a responsabilidad internacional se refiere.[63]

Para concluir, vale la pena citar a Ximena Ortiz Crespo en el discurso inaugural del Coloquio Administración de Justicia Indígena: “Esto es interculturalidad: la inclusión del otro y la tolerancia de lo que no nos es familiar o no podemos asimilar.”[64]

1. faltas cometidas por indígenas no sancionadas por el derecho indígena pero sí por el derecho estatal.

El Art. 15.3 del Anteproyecto dispone: “El indígena que por su cultura o costumbres cometa una falta que no sea tenida por tal en su Derecho consuetudinario, será eximido de responsabilidad, excepto de las indemnizaciones patrimoniales […]”.

De igual forma, la CCC consideró que si la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, primero los jueces nacionales son los competentes para conocer del caso; “pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero.” [65] Si no le era dable entender que su conducta era reprochable en el ordenamiento mayoritario, debería ser devuelto a su comunidad. Si por el contrario, conocía del carácter perjudicial del hecho, lo juzgará el sistema jurídico nacional. Esto se vuelve, entonces, en una cuestión de prueba.

El Anteproyecto en su Art. 14 hace una diferenciación entre no indígenas que tuvieren su domicilio, residencia o negocio en el territorio de la comunidad, y no indígenas que estuvieren ocasionalmente en la comunidad. Para los primeros se establece plena sujeción a las autoridades indígenas, mientras que para los segundos sólo se establecen sanciones indemnizatorias.

Es claro que un mestizo, negro o blanco que viva por cualquier motivo dentro de una comunidad y ya esté ligado a sus costumbres y tradiciones, conociendo por ende el derecho consuetudinario imperante, deberá ser juzgado por la autoridad de la comunidad y tendrá el derecho a defenderse en su propia lengua si así lo desea y a hacer uso de todas las prerrogativas que el derecho consuetudinario le concede. No obstante, los turistas, visitantes y demás personas de paso, no serán sancionados con las penas indígenas, aunque sí deberán saldar una indemnización. La dificultad en este caso es conocer de la norma indígena que por su naturaleza es oral. Por la dificultad que esto encierra, las autoridades indígenas deberán abstenerse de imponer sanciones indemnizatorias muy altas, sino la medida necesaria para reparar el agravio. Es más, puede ser que una disculpa pública del agresor reestablezca la armonía dentro de la comunidad. Todo dependerá de cada caso.

D) “… de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario…”

En el Acápite III de este trabajo ya analizamos las características de los usos y costumbres y del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. Bastaría señalar que “el derecho consuetudinario indígena –en América Latina– no es más que la forma en que las comunidades y pueblos indígenas reinterpretan, adaptan y usan el derecho nacional a su manera”.[66]

En no muy pocas ocasiones, se ha tildado a las normas y procedimientos propios de los pueblos indígenas, como ajusticiamientos, linchamientos o justicia por mano propia.[67] Sin querer justificar este hecho violatorio per se de los derechos humanos, cabe mencionar que suele ser común que hechos excepcionales como los descritos descalifiquen al derecho indígena por considerarlo bárbaro, “como si en la práctica del derecho estatal esto no sucediera”.[68] Pero la discusión no está orientada en ese sentido, sino en sostener que no es lo mismo justicia indígena que ajusticiamiento o linchamiento. Tal y como nos lo explica Pacari (2002, 84)

En el supuesto caso de que en el seno de la comunidad indígena, un miembro de esa comunidad sea sorprendido in fraganti en el cometimiento de un delito, ni los afectados, ni quienes lo sorprendieron, ni aun los comuneros pueden ejecutar sentencia. Su obligación es dar a conocer a la autoridad competente […] para que avoque conocimiento del caso y se inicie el proceso de juzgamiento tomando en cuenta normas y procedimientos que la costumbre establece, hasta llegar a dictar la resolución condenatoria o absolutoria.

La justicia indígena requiere de un proceso previo de comprobación de responsabilidad, antes de imponer cualquier sanción. No constituye una forma popular de administrar justicia aplicando la pena capital. Por el contrario, es un conjunto articulado de normas y procedimientos que derivan en un juzgamiento basado en evidencia y en una sentencia basada en la valoración de la prueba aportada. De ahí que, de ninguna manera pueden equipararse hechos aislados como los ajusticiamientos con el sistema de justicia indígena.

E) “… siempre que no sean contarios a la Constitución y las leyes…”

Para analizar esta frase del Art. 191, es necesario acudir al derecho comparado, puesto que en nuestro ordenamiento no han existido pronunciamientos oficiales sobre el significado real de esta disposición.

Así, la CCC puntualizó que “El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de algunos de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad”.[69]

A su vez, en una sentencia posterior la Corte añadió “no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional; para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta”.[70]

En consecuencia, sólo intereses superiores pueden limitar la autonomía de los pueblos indígenas. Los derechos humanos podrían considerarse como un interés superior, pero no cualquier derecho humano, ya que resultaría imposible evaluar una decisión local directamente a la luz de una lista de derechos humanos y otros principios básicos del orden legal nacional, sin contradecir a su vez el derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia.

La Corte colombiana instauró el principio de la “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”.[71] Igualmente, se preocupó de buscar los principios a través de los cuales se puede determinar cuales son los límites que la constitución impone al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas, y utilizó como método el escrutinio de la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. De este escrutinio, según la Corte, se deducen tres principios intangibles: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura.[72] También se incluyó el derecho al debido proceso, la legalidad en el procedimiento y la legalidad de los delitos y de las penas, pero según la Corte “dicha noción hay que interpretarla con amplitud, pues exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, se seguiría una completa distorsión de lo que se propuso el Constituyente al erigir el pluralismo en un principio básico de la Carta”.[73]

De esta forma, la lista de derechos humanos no puede aplicarse en contra del derecho, también considerado como humano, de administrar justicia como forma de mantenimiento de las prácticas, usos y tradiciones que significa la preservación cultural de una comunidad.

Veamos entonces las implicaciones que la aplicación del “núcelo duro” de los derechos humanos representa para los pueblos indígenas.

El derecho a la vida, consagrado en nuestra Constitución en el Art. 23.1, impide que las autoridades indígenas apliquen la pena de muerte. Este derecho no admite ningún tipo de interpretación que disminuya su alcance, no puede ser desconocido bajo ningún supuesto, y ningún delito, por grave que sea, puede ser sancionado con pena capital.

La prohibición de esclavitud está reconocida en el Art. 23.4 de la Constitución. Las autoridades indígenas tampoco pueden convertir a nadie en esclavo. Pero es necesario hacer una aclaración. Una de las sanciones más comunes dentro del derecho consuetudinario es la condena al infractor a trabajar a favor de la comunidad o de los afectados, lo que no puede considerarse como esclavitud en el sentido que le atribuye el mencionado artículo constitucional. Por el contrario, significa una pena indemnizatoria que busca resarcir los daños producidos. Purgar una condena con trabajo es una práctica tradicional, basada en el colectivismo y en la superioridad del trabajo por sobre del dinero. No una forma de esclavitud que denigra al ser humano y es contraria a su dignidad intrínseca.

El Art. 23.2 de la Constitución prohíbe todas las penas crueles, las torturas, los procedimientos inhumanos, degradantes o que impliquen violencia física, psicológica, sexual o coacción moral. No obstante, en ningún otro artículo de la Constitución o de la legislación secundaria se define qué es tortura.

En vista de aquello, debemos acudir a la definición que nos proporcionan los instrumentos internacionales. La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura[74] estipula en su Art. 2:

Para efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad física o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psíquica.

La delimitación de cuales actos constituyen tortura y cuales no, ha sido un debate constante en la comunidad internacional.[75] En lo que toca al derecho indígena, se ha contradicho la aplicación de penas como el cepo, los azotes y los baños de agua fría, calificándolos como tortura.

La CCC se ha referido en varias ocasiones a los castigos corporales indígenas. Respecto al cepo la Corte consideró que es una pena corporal que hace parte de la tradición de la comunidad y que la misma comunidad considera valiosa por su alto grado intimidatorio y su corta duración.[76] “Además, a pesar de los rigores físicos que implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningún daño en la integridad del condenado. Estas características de la sanción desvirtúan el que sea calificada de cruel e inhumana, ya que ni se trata de un castigo desproporcionado e inútil, ni se producen con él daños físicos o mentales de alguna gravedad”.[77]

El fuete o los azotes, según la Corte, tampoco constituye tortura ni pena cruel e inhumana porque el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para considerarse como tortura, “pues el daño corporal que produce es mínimo.” Tampoco podría considerársela como una pena degradante, porque esta es una práctica “cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento público”,[78] sino buscar que recupere su lugar en la comunidad y representar el elemento que servirá para purificar al individuo: el rayo.

Autores como Andrade Ubidia (2002, 148) critican la aplicación de este tipo de penas señalando:

Antes de la humanización del derecho penal en Occidente hasta el siglo XVIII, igualmente se aplicaban los castigos de azotes, cepos, exposiciones a la vergüenza pública y otros tratamientos inhumanos, degradantes, que implican violencia física, psicológica o moral, y los argumentos que se daban para justificar estas penas, con las naturales diferencias de época, tienen bastante parecido con los que actualmente se están invocando (purificación del infractor y restablecimiento de la armonía con la comunidad)

Los argumentos pueden ser los mismos, pero la gravedad de los sufrimientos y la intensidad del daño moral distan mucho de ser similares. Para citar un ejemplo, basta leer la escalofriante narración que Foucault (1976) hace sobre la condena de Damiens del 2 de marzo de 1757. El condenado debía ser sometido, entre otras cosas, al atenazamiento de múltiples partes del cuerpo, quemaduras con azufre, plomo, resina y aceite hirviendo y finalmente la desmembración.

Hay que reconocer que puede darse el caso que las autoridades indígenas se excedan en la imposición de una sanción, pero no por eso se va a negar de por sí la aplicación de penas tradicionales que en la gran mayoría de los casos sólo tienen efectos simbólicos. Lo más prudente y adecuado es someter a un control superior todos los casos en que el sentenciado se muestre inconforme con la pena que se le ha impuesto, por considerarla excesiva o injusta, o porque la sanción se muestre manifiestamente desproporcionada de la conducta reprimida.

La CCC consideró que las comunidades indígenas no tienen la facultad de imponer la pena de destierro porque “conlleva la pérdida de la identidad cultural” y la extinción de la “filiación antropológica”. De otro lado, “la forzosa inserción en un marco cultural diferente, supone la alteración radical de su modo de vida y la necesidad de interactuar en condiciones de inferioridad”.[79]

Tampoco permitió la confiscación de la totalidad de bienes de una persona porque la sanción se hace extensiva a los herederos y “el sujeto pasivo de la sanción y su familia se verían expuestos a una situación de indigencia y de absoluto despojo”.[80]

Finalmente, excluyó de la competencia indígena la imposición de la pena de prisión perpetua.

Las reglas del debido proceso no deben ser interpretadas en sentido estricto pues significaría juzgar a la cultura indígena desde la perspectiva de nuestra cultura. En general, hay que cerciorarse que el acusado y la víctima tuvieron la posibilidad de defenderse en igualdad de condiciones, que las sanciones eran razonablemente previsibles, que las investigaciones fueron eficientemente conducidas y que se respetó el principio de presunción de inocencia y de responsabilidad individual.

En un caso presentado ante la CCC, el reclamante alegó que el juzgamiento que se le realizó en su comunidad indígena no cumplió con el debido proceso porque no existió una investigación previa de los hechos que se le imputaban, sino que se basó en meros rumores. Agregó que las autoridades de la comunidad amenazaron a los integrantes de la misma para que votaran afirmativamente por su expulsión. Igualmente, señaló que no se le permitió oponerse a las acusaciones en su contra. La Corte colombiana no consideró probadas estas alegaciones, sin embargo dejó entrever que esas actitudes eran violatorias al debido proceso y no pueden ser aceptadas por la justicia indígena.

En otro caso, el reclamante sostuvo que se le privó del derecho al debido proceso porque no tuvo un abogado que le asesorara. El derecho a la defensa no existe para los indígenas tal como nosotros lo entendemos, pues para ellos “los intereses del sindicado están representados por su parientes y, de este modo, su intervención constituye un sucedáneo del derecho de defensa”.[81] Para la administración de justicia indígena es de vital importancia que las familias del agresor y del agredido estén en las deliberaciones de la comunidad, no solo para oír las versiones de cada familia, sino para evitar una guerra entre estas y que el fallo sea legítimo.[82]

El principio de legalidad dentro de la justicia indígena se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. En suma, debe existir una interiorización del procedimiento y de la pena.

Deben evitarse, no obstante dos conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamentos en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así el peso de la tradición sea muy fuerte.[83]

El derecho a recurrir del fallo de las autoridades indígenas es otro principio básico que no puede ser desconocido. En efecto, la doble instancia es un derecho cuyas bases están arraigadas en el reconocimiento de la posibilidad de contradecir las valoraciones, pruebas y procedimientos utilizados que, a criterio de alguna de las partes, perjudicaron sus intereses. Además, la justicia indígena no es infalible y puede cometer a errores u otro tipo de vicios.[84] No obstante, de la investigación que se realizó en el Ecuador con anterioridad a la presentación del Anteproyecto de Ley, se concluyó que no existían instancias dentro del derecho indígena. Por lo que, “tratar de que el consejo de gobierno de la CONAIE o la directiva nacional de la FENOCIN suplanten a las Corte Superiores o a la Corte Suprema en casos de apelación sería llevar el fundamentalismo indígena a un extremo”.[85]

El órgano que debería conocer de los reclamos y apelaciones es el Tribunal Constitucional. Y así lo propone el Anteproyecto de ley en su Art. 3.

En conclusión, las reglas básicas del debido proceso siguen exigiéndose en la aplicación de la justicia indígena, con sus diferencias y contrapesos, pero manteniéndose al fin y al cabo el justo equilibrio entre el derecho individual y el derecho colectivo.

F) “…La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional…”

Parece que el texto constitucional demanda una conciliación imposible, pero si tenemos en cuenta la interculturalidad y la especial protección que tienen los pueblos indígenas por su situación de vulnerabilidad, podremos dar más pasos hacia la conciliación y hacia el entendimiento.

Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas y se deje el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de amparo.[86]

Los procesos de diálogo deben ser aquellos que guíen a esa compatibilidad. Evitemos los fundamentalismos indígenas, las críticas racistas y sesgadas, las posiciones cerradas, los análisis exclusivistas, las interpretaciones a ‘raja tabla’. Solo así conseguiremos que la Ley que concilia los dos tipos de derechos sea una verdadera fuente de unidad ente los ecuatorianos y no una mata de discordia que nos ponga en bandos contrarios y antagónicos.

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NOTAS:

[1] Este artículo corresponde a una investigación a ser publicada por el Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar.

[2] Observaciones recogidas por Oscar Correas, “La Teoría General del derecho frente al derecho indígena” en Crítica Jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 14, (1994).

[3] Artículo 1 de la Constitución Política de la República del Ecuador (en adelante “la Constitución”).

[4] Raúl Llasag Fernández, “Derechos colectivos y administración de justicia indígena”, en Justicia indígena. Aportes para un debate, Judith Salgado comp., Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2002, pp. 128.

[5] Héctor Gros Espiell, Universalidad de los derechos humanos y diversidades culturales, www.unesco.org

[6] Adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966. Entrada en vigor: 1976.

[7] Adoptada el mismo año en la Conferencia Internacional de Viena de derechos humanos de la ONU.

[8] Convenio 169, Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su septuagésima sexta reunión (en adelante “el Convenio 169”). El Ecuador lo aprobó el 14 de abril de 1998.

[9] Lo hizo ya en 1949 al referirse a las "condiciones elementales de humanidad" (CIJ, Recueil, 1949, Párr. 22), en el caso del Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán (CIJ, Recueil, 1980, Párr. 91), en 1986 en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella (CIJ, Recueil, 1986, Párr. 222) y en su opinión consultiva de 1996 sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares (CIJ, Recueil, 1996, Párr. 79). En la declaración del Presidente Bedjaoui anexa a la opinión consultiva de la Corte de 1996, que acabamos de citar, se hace referencia al fenómeno de la mundialización, a la emergencia del concepto de comunidad, a las obligaciones erga omnes, a las reglas de jus cogen y a la idea de patrimonio común de la humanidad (CIJ, Recueil, 1996, Párr. 13, Declaración del Presidente Bedjaoui). Todas estas ideas se proyectan necesariamente en la fundamentación actual de la universalidad de los derechos humanos. Cfr. Héctor Gros Espiell, supra. nota 5.

[10] Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948.

[11] Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Ecuador ratificó la Convención el 28 de diciembre de 1977.

[12] Aprobado por la CIDH el 26 de febrero de 1997.

[13] Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna Awas Tingni c. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, peritaje de Rodolfo Stevenhagen, pp. 23.

[14] Para una visión más amplia de la jurisprudencia del sistema interamericano en materia de pueblos indígenas ver Ariel Dulitzky, “Los pueblos indígenas: jurisprudencia del sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, (San José), No. 26 (julio a diciembre de 1997).

[15] Corte IDH, Caso Aloeboetoe c. Suriname, Sentencia de Reparaciones del 10 de septiembre de 1993

[16] Corte IDH, Caso Mayagna Awas Tingni c. Nicaragua, Sentencia del 31 de agosto del 2001. Actualmente se encuentran en discusión ante la Corte Interamericana el Caso YATAMA c. Nicaragua, referente a los derechos de participación política de los pueblos indígenas; y el Caso Alfredo López c. Honduras, sobre el hostigamiento a defensores de los derechos de los pueblos indígenas.

[17] Por ejemplo Sierra (1998, 29) pregunta “hasta qué punto es válido considerar que una concepción que surge históricamente de una sociedad, se convierta en el modelo para valorar cualquier otro referente de legalidad”; Saltos (2002, 26) señala que los derechos humanos corresponden al “mundo occidental y nada recogen de los pueblos indígenas puesto que no entienden el espíritu o criterios de fondo con que funciona cada sistema”. Aunque después reconoce que “hasta ahora en los hechos, lo universal ha contribuido a defender también lo específico de los pueblos indígenas más que a frenarlo.”

[18] Mireille Delmas-Marty, Derechos Humanos: un ideal de universalidad, www.france.diplomatie.fr

[19] Héctor Gros Espiell, supra. nota 5.

[20] Luis Heredia, “La administración de justicia en los pueblos originarios: el caso de Argentina”, en América Indígena, Instituto Indigenista Interamericano, (México), volumen LVIII, No. 1-2, (1998): 241- 257, pp. 244.

[21] La Corte Constitucional colombiana (en adelante “la CCC”) se mostró consciente de esta problemática cuando apuntó: “Existe una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales. Mientras que éstos filosóficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que permitirían afianzar una base firme para la convivencia y paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética universal”. Sentencia T-496/96. Stavenhagen (1997, 84) también recogió estas preocupaciones en uno de sus múltiples artículos publicados en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH): “Se afirma, por ejemplo [que los derechos humanos consideran] a la persona –sujeto de derecho– como un individuo atomizado, aislado, desvinculado de su contexto cultural y social específico, lo cual no correspondería a la realidad que se vive en numerosos países, sobre todo no occidentales. Se ha dicho que la [Declaración Universal] refleja una idea ‘burguesa’ de los derechos humanos, vinculadas al surgimiento del capitalismo”

[22] Por ejemplo, la Corte IDH interpretó el artículo 21 de la Convención, que protege el derecho a la propiedad, en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, es decir, aceptó el derecho colectivo sobre las tierras. (Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 148).

[23] Rodolfo Stavenhagen, “Los derechos indígenas en el sistema internacional: un sujeto en construcción”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, (San José), No. 26 (julio a diciembre de 1997): 81-103, pp. 89.

[24] María Teresa Sierra, “Derecho indígena y mujeres: viejas y nuevas costumbres, nuevos derechos”, a publicarse en Pérez-Gil, Sara Elena y Ravelo Patricia (coords.), Debates actuales en los estudios de género, CIESAS-INN, pp. 23.

[25] Raquel Yrigoyen Fajardo, “El debate sobre el reconocimiento constitucional del derecho indígena en Guatemala”, en América Indígena, Instituto Indigenista Interamericano, (México), volumen LVIII, No. 1-2 (1998): 81-114, nota No. 5.

[26] CONAIE, Proyecto de Constitución del Estado Plurinacional del Ecuador, Quito, 1997, pp. 51.

[27] Eulogio Fites, El Derecho Indígena Consuetudinario y Positivo Argentino, www.observatorio.bioetica.org

[28] Al respecto Gaviria Díaz (1999, 491) manifiesta: “aunque la identidad del individuo dependa primordialmente en la cultura en que se desenvuelve, cuando entra en contacto directo con los parámetros culturales de la sociedad externa, necesariamente se presentará una modificación en su cosmovisión determinada por el aprendizaje de otras visiones del mundo y otras formas de vida.” Igualmente, Espinosa (2002, 52) sostiene que “la cultura en la vida cotidiana, como los indios en la vida diaria, conviven con otros; su práctica, como su experiencia, decurre no solo entre indios […] sino con ‘otros’ sujetos que por oposición […] se denominan ‘mestizos’, ‘blancos’, etc. Esta experiencia con blancos mestizos, a nivel local, nacional, internacional, tiene fronteras a través de las que se pernean y rebotan -desde todos los puntos del tejido- las ‘influencias’ de las otras culturas, locales, subnacionales, nacionales, mundiales.” (comillas internas pertenecen al original, notas eliminadas).

[29] Rodolfo Stavenhagen, Derecho indígena y derechos humanos en América Latina, México, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, pp. 99.

[30] Dichas comunidades tienen reglamentos internos propios con los que norman sus funciones.

[31] Raquel Yrigoyen Fajardo, Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, Ciudad de Guatemala, Fundación Myrna Mack, 1999, pp. 17.

[32] Los campos que las prácticas culturales indígenas abarcan son muy variados. Para citar algunos: 1º) Normas de comportamiento público; 2º) Mantenimiento del orden interno; 3º) Definición de derechos y obligaciones de los miembros; 4º) Reglamentación sobre transmisión o intercambio de bienes y servicios; (ej. herencia, trabajo, productos comunitarios, etc.); 5º) Reglamentación sobre el acceso a la distribución de recursos (agua, tierras, productos de bosque, ganado, agricultura); 6º) Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público; 7º) Sanción a la conducta delictiva; 8º) Manejo, control y solución de conflictos y disputas; y 9º) Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública. (Eulogio Fites, supra. nota 26.)

[33] Art. 18 inciso 1ro. de la Constitución.

[34] Art. 18 inciso 3ro. de la Constitución.

[35] CCC, Sentencia T-254/94. Ver también, Sentencia T-496/96.

[36] Enrique Ayala Mora, “El Derecho ecuatoriano y el aporte indígena”, en Justicia indígena. Aportes para un debate, Judith Salgado (comp.), Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2002, pp. 105

[37] La CCC se encargó de reafirmar que “Las comunidades indígenas no se equiparan jurídicamente a una simple asociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizada por elementos objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles […] La pertenencia a una comunidad indígena no surge de un acto espontáneo de la voluntad de dos o más personas. […] La comunidad es una forma anterior a la sociedad que se desarrolla a partir de la familia y, ordinariamente, en pequeñas poblaciones”. Sentencia C-139/96

[38] José A. De Obienta, El Derecho Humano de la Autodeterminación de los pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, pp. 43.

[39] José A. De Obienta, supra. nota 38, pp. 43.

[40] Art. 8 inciso primero del Anteproyecto de Ley.

[41] CCC, Sentencia T-523/97

[42] CCC. Sentencia C-139/96

[43] Raquel Yrigoyen Fajardo, supra. nota 25, pp. 86.

[44] André Hoekema, “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”, en América Indígena, Instituto Indigenista Interamericano, (México), volumen LVIII, No. 1-2, (1998): 263-300, pp. 282.

[45] Alberto Wray Espinosa, “Justicia indígena: sus límites constitucionales”, Iuris Dictio, (Quito), Año III, No. 6, (2002): 49-56, pp. 51. Ver también Hoekema, (1998, 283) “No siempre es fácil identificar qué prácticas sociales conforman el derecho indígena […] Faltando procedimientos formales de emitir normas etcétera, tenemos que dejar la respuesta a la comunidad misma.”

[46] CCC, Sentencia T-349/96.

[47] Lo que se busca en estos casos es la conciliación y la armonía entre las comunidades. Por ejemplo, en el cantón Otavalo, provincia de Imbabura, se llevó a cabo un juicio popular contra dos indígenas de la comunidad Topo que agredieron físicamente a un miembro de la comunidad Ugsha. En las deliberaciones participaron dirigentes de diez cabildos de San Pablo del Lago, quienes sentenciaron a los acusados a pagar los gastos médicos, medicinas y rehabilitación del agredido. Al ser entrevistado uno de los dirigentes que participó en las deliberaciones dijo que “se buscó una sentencia justa y equitativa que satisfaga a todos, para mantener la armonía y el equilibrio entre las comunidades vecinas de Topo y Ugsha” (Diario El Comercio, La armonía de 2 comunas primó en una sentencia, martes 20 de mayo de 2003).

[48] Diario El Comercio, La matanza en el Tigüino no pudo ser descifrada por la TV, domingo 8 de junio de 2003.

[49] Art. 24.- Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

[50] Art. 23.-Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: […]

3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole.

[51] CIDH. Informe sobre la situación de Derechos Humanos en Ecuador. Capítulo IX, pp. 122.

[52] Francisco Díaz Garaycoa, “Indígenas: Convenios internacionales y legislación nacional”, Iuris Dictio, (Quito), Año III, No. 6, (2002): 33-40, pp. 40.

[53] Informe preliminar presentado por el Relator Especial, Sr. Marc Bossuyt, Examen amplio de cuestiones temáticas relativas a la eliminación de la discriminación racial, E7CN.4/Sub.2/2000/11 de 19 de junio de 2000, párr. 44.

[54] María Teresa Sierra, “Autonomía y pluralismo jurídico: el debate mexicano”, en América Indígena, Instituto Indigenista Interamericano, (México), volumen LVIII, No. 1-2, (1998): 21-48, pp. 32.

[55] Enrique Ayala Mora, supra. nota 35, pp. 116 (las comillas internas pertenecen al original).

[56] CCC, Sentencia T-254/94.

[57] Juan Carlos Andrade Dávila, “La competencia de las autoridades indígenas tradicionales en el juzgamiento de delitos penales”, Iuris Dictio, (Quito), Año III, No. 6, (2002): 29-32, pp. 31.

[58] Juan Carlos Andrade Dávila, supra. nota 57, pp. 30.

[59] Juan Carlos Andrade Dávila, supra. nota 57, pp. 32.

[60] CCC, Sentencia T-349/96. No es intención del autor calificar negativamente a los grupos de diversidad sexual.

[61] André Hoekema, supra. nota 43, pp. 272.

[62] Raquel Yrigoyen Fajardo, supra. nota 31, pp. 93.

[63] No es mi intención en este trabajo entrar a discutir estos temas, pero para citar un ejemplo, Rodríguez Rescia (1998, 463) señala que la Corte Interamericana dentro de sus facultades tiene “la de juzgar la ‘convencionalidad’ de una norma constitucional de un Estado parte, dando así prevalencia al Derecho Convencional sobre el Derecho Constitucional”. Para más información ver Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Politica de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.

[64] Ximena Ortiz Crespo, Por la compatibilidad de la justicia indígena con el sistema de justicia ordinario en Ecuador, Discurso inaugural del Coloquio Administración de Justicia Indígena, realizado en la Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, en febrero 20 de 2002.

[65] CCC, Sentencia T-254/94

[66] Diego Iturralde, Movimiento indio, costumbre jurídica y usos de la ley, México, 1990.

[67] El Servicio Informativo Iberoamericano estima que en 1996 hubo 12 muertos ajusticiados por mano propia, 14 en 1997, 17 en 1998 y 16 en 1999. De estas cifras, un buen número corresponde a muertes ocurridas en manos de comuneros indígenas. http://www.oei.org.co/nuevo%20sii/nentrega8/art07.htm

[68] María Teresa Sierra, supra. nota 54, pp. 28.

[69] CCC, Sentencia T-254/94.

[70] CCC, Sentencia T-496/96.

[71] CCC, Sentencia T-349/96.

[72] CCC, Sentencia T-349/96. Wray (2002, pp. 54) manifiesta la necesidad de una adaptación sustantiva, y se logra “distinguiendo en los derechos humanos una esencia o núcleo con valor universal por un lado y un margen de apreciación que abre la posibilidad a excepciones de forma y a variaciones de grado, por otro.” Estos derechos humanos tienen la categoría de ius cogens.

[73] CCC, Sentencia T-349/96.

[74] Suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985. Entró en vigor el 28 de febrero de 1987. Ecuador ratificó la Convención el 9 de noviembre de 1999.

[75] La Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso Tyrer consideró que castigar a un joven por haber agredido a un compañero de escuela, a tres golpes con una vara, no constituía una práctica de tortura ni de pena inhumana, porque los sufrimientos que ella provocaba no alcanzaban los niveles que contemplan estas nociones. Sin embrago, la Corte Europea consideró que se trataba de una pena degradante que humillaba al joven groseramente delante de otros individuos y ante sus propios ojos. En el caso de Irlanda contra el Reino Unido, la misma Corte reiteró que mientras las penas no produzcan sufrimientos de una intensidad y crueldad particular, no podrán considerarse como tortura.

[76] “en el cepo, cuando el cepo se aplica solo, el castigo es muy corto -12-24 horas-, pero es efectivo. La persona no quiere volver a él. Cuando se trata de penas graves, que llevan tiempo, estos tiempos son mucho más cortos que los de la cárcel porque llevan el cepo –nocturno- que sí es de verdad un castigo, pero durante el día, aunque no se trabaja en lo propio, se está viendo a la familia, a los hijos, se sabe qué les falta, si están enfermos, disponiendo vender alguna cosa, para llevar al hospital, atendiendo.” CCC, Sentencia T-349/96.

[77] CCC, Sentencia T-349/96.

[78] CCC, Sentencia T-523/97.

[79] CCC, Sentencia C-139/96. No obstante, la propia Corte en una sentencia posterior (T-523/97) adujo que si bien el Art. 38 de la Constitución colombiana, el Art. 12 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prohíben el destierro, entendido a este como la expulsión del territorio nacional, “las comunidades indígenas, por el hecho de administrar justicia dentro de su propia jurisdicción, sólo destierran al sancionado del resguardo y no del territorio nacional y, en consecuencia, la sanción no encuadra dentro de los artículos señalados”.

[80] CCC, Sentencia C-139/96.

[81] CCC, Sentencia T-349/96.

[82] La Corte consideró que “los medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades indígenas, no tienen que ser aquellos contemplados por las normas nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normativo de la comunidad […] el acusado puede ser defendido por un miembro que conozca la lengua y las costumbres y además, tiene la oportunidad de hablar personalmente durante la Asamblea, para contradecir a los testigos que declararon en su contra”. Sentencia T-523/97

[83] CCC, Sentencia T-349/96

[84] Por ejemplo, Serrano (2002, pp. 18) nos cuenta el caso de un religioso indígena que atropelló por accidente a una anciana. El religioso fue sometido a malos tratos por la noche, tanto él como su esposa y sobrino, obligado a negociar su libertad en cuatro mil dólares, que quedaron en dos mil por la negociaciones, por lo que “parecería que el cabildo se manejaba ya corruptamente, siendo ese el riesgo […] de una sola autoridad para la aplicación de la ley”.

[85] Enrique Ayala Mora, supra, nota 35, pp. 117.

[86] CCC, Sentencia T-496/96.

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		LA JUSTICIA INDÍGENA EN EL ECUADOR: PAUTAS PARA UNA COMPATIBILIZACIÓN CON EL DERECHO ESTATAL[1] Oswaldo Rafael Ruiz Chiriboga (*)

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