Derecho & Cambio Social

Desde la promulgación de la Ley de Conciliación Nº 26872, un aspecto relevante siempre ha sido el relacionado con la puesta en vigencia de la obligatoriedad -para el futuro litigante- de acudir a un Centro de Conciliación Extrajudicial de manera previa a la interposición de una demanda.

En este sentido, la Ley de Conciliación –aprobada en noviembre de 1997- en un primer momento pretendía que la aludida obligatoriedad fuera a nivel nacional a partir del 14 de enero del año 2000[1], ampliando luego el período de vacatio legis  por Ley No. 27218 hasta el 14 de enero del año 2001, facultándose al Poder Ejecutivo a disponer la conciliación extrajudicial obligatoria antes de esa fecha, en determinadas ciudades, algo que sucedió con la expedición del Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS por el cual se implementó desde el 02 de noviembre del 2000 un Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial para los distritos conciliatorios de las provincias de Trujillo y Arequipa, así como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, con excepción de la provincia de Canta, mediante el cual se implementa a la conciliación extrajudicial como requisito de admisibilidad previo a la interposición de una demanda únicamente en casos de derechos disponibles, excluyendo las materias sobre derechos de familia y laborales.

Finalmente, el ámbito de aplicación territorial de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial quedó ampliado mediante Ley Nº 27398 de fecha 13 de enero del 2001, por la cual se implementa la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en el distrito conciliatorio de Lima y Callao a partir del 01 de marzo del 2001, mientras que la obligatoriedad en los demás distritos conciliatorios así como la implementación de las materias conciliables excluidas deberá ser dispuesta progresivamente mediante Resolución Ministerial del Sector Justicia, considerando, entre otros, el numero de Centros de Conciliación y de conciliadores acreditados en cada distrito conciliatorio que pretenda la implementación de la aludida obligatoriedad, a lo que debería añadirse además –aunque no lo menciona expresamente la norma- el estimado de la carga procesal que soporta cada distrito judicial y que debe encontrar su símil en la capacidad instalada de los Centros de Conciliación que deben satisfacer en buena forma el paso de determinadas materias de manera previa por el procedimiento de conciliación al ser requisito de admisibilidad de eventuales demandas.

Si bien es cierto que inicialmente nuestros legisladores pensaron que en un período de dos años podrían capacitarse suficientes conciliadores extrajudiciales y constituirse una cantidad adecuada de Centros de Conciliación que se dieran abasto para atender la demanda de servicios conciliatorios a nivel nacional, lo cierto es que en la realidad no se produjo mas que un desarrollo significativo de la conciliación únicamente en las ciudades “importantes” de Lima y Callao, Trujillo y Arequipa, razón por la cual se explica el cambio de un criterio de una conciliación nacional por otra que propugna la implementación de la conciliación vía “Plan Piloto” atendiendo a un criterio territorial (o más bien de densidad de conciliadores acreditados y centros de conciliación reconocidos) y de materias conciliables.

Durante todo este tiempo transcurrido hemos podido apreciar el interés de cierto sector de la población en capacitarse en cursos de formación de conciliadores autorizados por el Ministerio de Justicia, motivados algunos por la expectativa que ofrece la apertura de una nueva especialidad dentro del mercado laboral, otros por adquirir conocimientos de técnicas de conciliación a aplicarse en otras facetas de su actividad laboral, y otros simplemente por acreditar estudios de especialización para fines diversos. Pero independientemente de la motivación que haya operado en los participantes, los cursos de formación y capacitación de conciliadores tienen como objetivo fundamental proveer a los participantes el conocimiento y aplicación de técnicas de conciliación, las que utilizará en su eventual desempeño funcional en las audiencias que dirija al interior de un centro de conciliación, pero que también les resultarán útiles para aplicarlas dentro del campo profesional donde se desempeñan.

A la luz de las cifras proporcionadas por el Ministerio de Justicia al mes de junio de 2004, podemos hablar de un superávit de conciliadores extrajudiciales acreditados de manera oficial a nivel nacional, los que hasta mediados del mes de diciembre del 2000 eran más de 4,000, en junio del 2001 superaban los 8,300, a noviembre del 2002 ascendían a 13,700, a marzo del 2004 ya superaba los 14,000, para llegar a 18,118 en el mes de junio de 2004, siendo que la gran mayoría radica en la ciudad de Lima, aunque es poco probable que la totalidad de conciliadores acreditados se encuentren prestando servicios al interior de un Centro de Conciliación[2]. 

Pero no debemos confundir a esta cantidad de conciliadores acreditados, esto es, que se encuentran inscritos y reconocidos de manera oficial por el Ministerio de Justicia, con el número de personas que han recibido formación y capacitación y que no han cumplido con el trámite de acreditación y que es una cifra mucho mayor.

De igual manera, debemos contrastar la cantidad de conciliadores acreditados a nivel nacional con la de los Centros de Conciliación extrajudicial privados existentes a nivel nacional, y que también han experimentado un incremento en su número; así, al mes de diciembre del 2000 sobrepasaban los 85 a nivel nacional, 45 de los cuales funcionaban en el distrito conciliatorio de Lima, y a noviembre del 2002 eran 560 Centros de Conciliación privados, de los cuales 435 se ubican en Lima y Callao y 125 centros restantes a nivel nacional, para ser 444 centros en Lima y 136 en provincias al mes de junio de 2004, con lo que se observa un fuerte centralismo en esta actividad.

Así pues, nos encontramos frente a una especie de círculo privilegiado compuesto por una cantidad considerable de personas que vía la formación y capacitación en cursos de formación y capacitación de conciliadores conoce con detalle todo tema relacionado con la conciliación extrajudicial. Asimismo, existe un  número importante de Centros de Conciliación reconocidos y debidamente autorizados.

Si bien es cierto que no todos los conciliadores extrajudiciales que se encuentran acreditados por el Ministerio de Justicia ejercen función conciliadora es una realidad incuestionable el hecho de que en los distritos conciliatorios donde viene operando la “obligatoriedad” vía el denominado “Plan Piloto” existe una oferta de servicios de conciliación extrajudicial que no es utilizada en su totalidad por la población en la medida que esta desconoce de la posibilidad de intentar solucionar su controversia por medios dialogados, siendo una constante la utilización del poder jurisdiccional como expresión de la muy arraigada Cultura de Litigio en nuestra sociedad[3]. Este es un aspecto subjetivo que va más allá de la cuestionada eficiencia del sistema de administración de justicia a cargo del Estado y que tiene que ver exclusivamente con la percepción que tienen los usuarios de este sistema acerca de la verdadera función del órgano jurisdiccional, y que se encuentra estrechamente vinculado con la Cultura de Litigio fuertemente arraigada en nuestra sociedad y que difícilmente puede ser desplazada por una ley que propugna el establecimiento de una Cultura de Paz[4].

Para Hilmer Zegarra, el hecho que las partes opten por resolver pacíficamente su conflicto de intereses para así evitar un futuro proceso que podría entablarse, contando para ello con la ayuda de un tercero, implica necesariamente el "cambio de paradigmas" establecidos e internalizados en el común de la gente -como es el caso de optar en primera instancia por la resolución judicial de los conflictos-  para dar cabida a un reconocimiento y empleo de formas más civilizadas y directas de resolución de conflictos, las que tienen como premisa la búsqueda de una solución dialogada y mutuamente satisfactoria que provenga de las mismas partes inmersas en el conflicto específico y que de su "uso constante" se logre desplazar paulatinamente del sentimiento colectivo a la opción adversarial de resolución de disputas para convertir a la opción no adversarial en la forma más utilizada al momento de resolver controversias[5]. Este cambio de paradigmas es como "dejar de pensar que la tierra es plana para afirmar que la tierra es redonda", y es innegable que esto no se hace de la noche a la mañana sino que es un proceso lento que requiere de mucho esfuerzo.

Ya en el siglo XIX, el ilustre jurisconsulto nacional  doctor Toribio Pacheco era de la opinión de que “se borre de los Códigos ese requisito superfluo y embarazoso de la conciliación”, agregando: “Téngase presente que si un individuo está animado del deseo de evitar un pleito, no aguardará para ello la conciliación, y por mucho que se diga a favor de ésta, nos parece que han de ser muy pocos, acaso ninguno, los litigios que haya precavido”.

Por el contrario, podemos afirmar, junto con De La Lama, que la conciliación tiene por objeto, precisamente, inocular ese deseo, en lo cual se esfuerza el Juez que tiene a su cargo la conciliación; y es bien sabido que las diferencias entre los hombres terminan con frecuencia, cuando hay quien los ponga en contacto y haga que se entiendan; si la conciliación no precave muchos litigios, culpa es de los Legisladores y de los Conciliadores, y no un defecto de la institución: lo que siendo bueno en sí adolece de imperfecciones, se reforma y no se destruye[6].

Los detractores de la conciliación se apoyan, entre otros argumentos, en las  conocidas opiniones contrarias para con la conciliación que tuvo Jeremías Bentham, quien sostenía que la "renuncia bilateral debe ser desalentada porque al Estado le interesa que la justicia se cumpla en toda su extensión y la conciliación esconde, en realidad, un mercado en donde gana quien más regatea"; pero los números se han encargado de desacreditarlo, ya que según cifras mencionadas por Garsonnet[7], solo en el año 1879 en Francia, terminaron por conciliación el 39% de las cuestiones sometidas a esas diligencias, y aunque el mismo autor anota un decaimiento posterior en el resultado, esto no es bastante para eliminar un acto, que si bien no puede ser conforme con la justicia absoluta, en cambio está destinado muchas veces a suplir las deficiencias de la justicia humana, evitando esos litigios que siempre fueron reconocidos como un mal social, por fomentar discordias, rencores y enemistades en las familias y por imponer graves desembolsos y ocasionar perjuicios que casi siempre pueden conducir a la miseria.

El tema de la obligatoriedad admite varios matices, pero si deseamos una mejora sustancial en el número de audiencias de conciliación efectivas -esto es, con presencia de todas las partes- lo ideal sería plasmar en nuestra actual ley de conciliación  lo señalado por el Código de Procedimientos Civiles de 1836, conocido también como Código de Santa Cruz, que prescribía que si la parte citada no asistía se le citaba para una segunda oportunidad bajo apercibimiento de multa, y si persistía la inasistencia entonces se daba por concluido el procedimiento, otorgando al demandante la certificación de haberse intentado el acto conciliatorio y como no hubo resultado por culpa del demandado se le aplicaba a éste una multa, y si la inasistencia era del demandante, entonces a éste se le aplicaba la multa; pero si la inasistencia era de ambas, se tenía por no intentada la conciliación y no se imponía multa y podría citarse de nuevo si se volvía a solicitar la conciliación.

Los argumentos que pretenden volver a la conciliación en una institución facultativa se parecen mucho a los expuestos para aprobar el Código de Procedimientos Civiles de 1912 que suprimió la conciliación extrajudicial como diligencia preparatoria, y que señalaba en su exposición de motivos que "la experiencia ha comprobado la ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda. El Comité no la suprime absolutamente: en el Proyecto de Ley Orgánica la establece con carácter de facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por la naturaleza de la causa y las circunstancias del proceso, crean factible un avenimiento entre los interesados (...) difícilmente apreciará el Juez la conveniencia de una tentativa de conciliación antes que la demanda haya sido contestada y de que el desarrollo del pleito le haya dado a conocer la calidad de los litigantes, los antecedentes de la causa y las probabilidades de obtener el arreglo. Por eso, el derecho de convocar la conciliación, que debe ser exclusiva del Juez de la causa, no de los Jueces de Paz, puede ejercitarse en cualquier estado del juicio y no precisamente antes de proveer la demanda, y en tal concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de diligencias preparatorias".[8] Pero recordemos que durante todo el tiempo de vigencia de este cuerpo normativo, lo facultativo originó en realidad un desuso de la institución conciliatoria, siendo su empleo muy reducido y triunfando la cultura de litigio.

Pero basta con observar la situación actual de la conciliación en los distritos conciliatorios que no se encuentran dentro del "Plan Piloto".  En ellos opera en la práctica una conciliación "facultativa" -que es la que se pretende establecer a nivel nacional- que se traduce en un número no muy significativo de Conciliadores y Centros de Conciliación, y también podemos advertir que el empleo de los servicios de conciliación ofrecidos por estos centros -donde funcionan- en realidad no cubre siquiera los costos operativos porque es casi nulo ya que la población desconoce de sus ventajas, optando directamente por acudir al Poder Judicial.

Por ello, se hace imperativo abogar por el mantenimiento de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial e intensificar entre el resto de la población la divulgación de las bondades y ventajas de la conciliación extrajudicial como medio alternativo de resolución de conflictos así como los casos en los que se hace necesario su empleo, ya que siempre existirá el riesgo de formar a más conciliadores y constituir más Centros de Conciliación de los que los usuarios del sistema conciliatorio necesitan de manera efectiva, con lo cual es inevitable que se presente una distorsión en el mercado, como ocurre actualmente en la ciudad de Lima.

La distorsión aludida se puede apreciar en un hecho específico como la paulatina reducción de las tarifas de los Centros de Conciliación. En un primer momento el Reglamento Tipo de los Centros de Conciliación, aprobado por Resolución Ministerial Nº 081-98-JUS de abril de 1998, señalaba de manera referencial un modelo de cálculo de las tarifas de los Centros de Conciliación basado en el cálculo del monto de la cuantía en base a las Unidades de Referencia Procesal (URP)[9].

Esa forma fue desplazada progresivamente por formas menos técnicas de establecer los cuadros tarifarios de los Centros de Conciliación, para presenciar actualmente costos que son en verdad muy económicos para el usuario –como “tarifas planas” de Cuarenta Nuevos Soles (poco más de doce Dólares) y hasta menos- pero que difícilmente cubren los costos en los que se incurre al interior de un procedimiento conciliatorio tales como honorarios del conciliador, notificaciones, expedición de copias certificadas y otros. La única explicación de esta aparente situación de “dumping” (práctica desleal en el plano comercial que consiste en vender a precios inferiores al costo, para adueñarse del mercado, con grave perjuicio de este) radica en la excesiva oferta de servicios ofrecidos por los Centros de Conciliación lo que conlleva a que los centros establezcan tarifas que implican trabajar por debajo de sus costos mínimos con tal de asegurar recursos mínimos que les permitan subsistir. Si bien es cierto las tarifas deberían ser establecidas teniendo en consideración la conocida “ley de la oferta y la demanda” también lo es el hecho que  estas tarifas deben establecerse considerando cubrir los costos mínimos, sino estamos recurriendo a prácticas desleales reprobables dentro de una economía de mercado y que hacen mella en el servicio de los centros exponiéndolos a brindar servicios de poca calidad.

En definitiva, el problema de la implementación de la conciliación extrajudicial en el Perú no radica en la falta de conciliadores y Centros de Conciliación ya que está por demás decir que este argumento queda desvirtuado si tomamos en consideración el numero de conciliadores acreditados y Centros de Conciliación existentes en los diversos distritos conciliatorios del país que perfectamente podría justificar la ampliación del ámbito territorial o las materias conciliables del plan piloto, sino que tenemos dos problemas que si no son afrontados de manera directa van a seguir perjudicando la debida implementación de la conciliación extrajudicial:

El primero tiene que ver con la difusión de la institución de la conciliación extrajudicial, ya que poco se ha hecho por divulgar el real potencial de la conciliación entre los sectores más amplios de la sociedad y que se constituyen en potenciales usuarios del sistema conciliatorio; el segundo tiene que ver con el mantenimiento de la obligatoriedad de la conciliación y la ampliación de la obligatoriedad a aquellos distritos conciliatorios en los que ya existen conciliadores acreditados que se ven imposibilitados de ofrecer sus servicios al no existir las condiciones necesarias para constituir más Centros de Conciliación.

En lo que respecta a la divulgación, ésta es labor que compete principalmente al Ministerio de Justicia como órgano encargado de la difusión de la conciliación, rol asignado específicamente a la Secretaria Técnica de Conciliación, ente que en determinado momento llegó a contar con recursos provenientes de convenios de cooperación internacionales suficientes para implementar una campaña adecuada de promoción, pero que principalmente debería comenzar por eliminar las barreras burocráticas que impiden el adecuado funcionamiento de los centros dentro de una economía de mercado. Nadie niega el rol supervisor que se hace muy necesario y que debe cumplirse en aras de velar por el respeto a los usuarios, pero más importante que la excesiva fiscalización y nula promoción debería ser una mayor labor de promoción de la conciliación.

La labor de promoción puede ser coadyuvada por los propios centros de formación y Centros de Conciliación privados; y en cuanto a la constitución de Centros de Conciliación, es tarea que tendrá que ser asumida en principio por los conciliadores acreditados o por inversores que arriesguen sus capitales en  la implementación de toda una infraestructura orientada a reclutar a los conciliadores acreditados a fin que con sus servicios busquen satisfacer la demanda por servicios, demanda que deberá producirse como consecuencia de la divulgación antes aludida.

Por otro lado, el tema de la obligatoriedad siempre será un tema medular que generará antagonismo. Debemos recordar que la mediación fue establecida en Argentina en un primer momento como Plan Piloto que comenzó a funcionar con diez juzgados civiles de la Capital Federal de Buenos Aires en febrero de 1994, ampliado a veinte en febrero de 1995, para tener luego carácter obligatorio previo a todo juicio, según lo regulado por Ley 24.573, sancionada el 04 de octubre de 1995 y promulgada el 25 de ese mismo mes. Esta obligatoriedad fue prevista inicialmente para un período de 5 años, y debido a los alentadores resultados obtenidos, el plazo fue prorrogado por otros 5 años más según lo establecido por el Decreto 91/98 que modificó la ley 24.573.  El empleo constante de la conciliación deberá ser fomentado por la obligatoriedad, ya sea de solicitar el inicio del procedimiento o, en una forma más radical, obligar a la concurrencia de las partes –o al menos del solicitante-. Y esto no debe llevarnos a rasgarnos las vestiduras por pensar que la conciliación limita el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva ya que resulta una paradoja pensar que la conciliación es una traba burocrática cuando existe la posibilidad de culminar adecuadamente el conflicto con una inversión mínima de recursos sin tener que poner en movimiento toda la maquinaria jurisdiccional.

Tal vez si recordáramos lo ocurrido con los cinturones de seguridad podríamos ver que la obligatoriedad es un punto de apoyo muy importante para generar ese empleo constante. Por nuestra propia idiosincrasia cuando nos recomendaban el uso del cinturón de seguridad porque “podría” salvarnos la vida, muchos conductores y pasajeros lo veían como un adorno dentro del vehículo y se excusaban de mil maneras para no usarlo. Cuando se ordenó por ley su uso obligatorio bajo pena de multa, se generó –aunque con mucha dificultad inicial- su empleo constante, pero el móvil no era salvar la vida sino el temor a que sea sancionada nuestra infracción con una multa, hasta convertirse actualmente en un comportamiento casi automático en los conductores y pasajeros, ya que el uso constante generó costumbre. Regular de mejor manera la obligatoriedad de la conciliación nos podría aportar una buena base para comenzar una verdadera mejora en su implementación.

Lima, Enero de 2005.

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