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“Las primeras normas sociales han tenido verosímilmente por
fin imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia. El incesto
y el homicidio en el interior del grupo son, sin duda, los crímenes más
antiguos y la vendetta la primera sanción establecida por el orden
social.”
Hans
Kelsen
I.- Concepto de Pena:
La palabra pena proviene del
latín poena, que significa castigo, tormento físico, padecimiento,
sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de pena
se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es
la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva.
Es un “mal” que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de
un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma
escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad”[1],
donde toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley
como delito con anterioridad a la comisión del mismo. Este principio, es
el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: nullum
crime, nulla poena sine lege.[2]
En tal sentido, la pena “es un
castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad
legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como
responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción”[3]
El Código Penal vigente desde
1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como consecuencias
personales del delito, las penas y medidas de seguridad, aplicándolas
alternativamente[4].
Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto adolece de
algún trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de
seguridad.
Sin embargo, sobre cuál es la
naturaleza de la pena o por qué o para qué se impone, es cuestión de
amplios debates que se han dato a través de la historia del derecho penal,
desbordando incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema de
interés general para otras ciencias.
Así, la sanción nace debido a
que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son
pacíficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre
los individuos que no pueden ser controladas con medios de control
natural. Entonces, es necesario la intervención de un orden jurídico
“violento” como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber señalado como
delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor
con la imposición de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que
un medio de “control social”[5]
que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurídicas y
constitucionales.
Todo sistema social, incluso toda
relación humana, necesita de instrumentos de control para evitar que los
abusos de unos afecten o frustren las expectativas o los derechos de
otros. Esto resulta lógico, ya que todo grupo social aspira a una mínima
homogeneización que haga posible la connivencia y se logre una paz social.
En este contexto aparece la sanción como medio de control, que es aplicado
a los que atentan los intereses establecidos por la sociedad o el orden
social.
“El derecho penal moderno ha
humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectación de la
integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena
infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha
reemplazando este tipo de penas, por la de privación de la libertad
personal, para delitos graves y fórmulas alternativas de punición a la
privación de la libertad, como multas u otras privativas de variados
derechos, para delitos menores o faltas”.[6]
En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso
legítimo de la violencia en los poderes públicos, ya que el Estado es el
único que utiliza las penas como un medio de control social legítimo. Es
un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la persona
en forma proporcional y legal.
La pena, entonces, es el medio
tradicional y más importante, dada su gravedad, de los que utiliza el
derecho. La pena existe para mantener el orden jurídico que ha establecido
la sociedad como indispensable para desarrollarse armónicamente en un
ambiente de paz social. “Aplicar una pena implica disminuir la capacidad
de actuación dentro de la sociedad e incluso pueden darse casos que se
anula totalmente. La pena es la disminución o anulación del bien jurídico
libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el
bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad- pero, esto sólo se
puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el
comportamiento del individuo.”[7]
Para entender con claridad este
asunto, es necesario distinguir tres aspectos importantes de la pena: su
justificación, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a
continuación.
La pena se justifica por su
necesidad como medio de represión indispensable para mantener las
condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una
comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería
imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión
religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad. Más discutidos son los
problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el
objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha sido
el punto de quiebre de discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho
Penal. Aquí expondré sucintamente los tres puntos de vista principalmente
mantenidos, distinguiéndose tradicionalmente, las teorías absolutas,
teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.
Las teorías absolutas o también
reconocidas como retributibas, tienen como sus máximos representantes a
Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en la
mera retribución. Es la imposición de un mal, por
el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A
través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. Detrás
de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del
talión –ojo por ojo, diente por diente-.
Kant, en su ejemplo
consistente en que, “si todos los miembros de una comunidad acordaran por
unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debería ejecutarse
al último asesino que estuviera en prisión, para que todo el mundo supiera
el trato que merece sus hechos”[8].
Encuentra que la pena sólo tiene sentido si es retribución de la
culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio
para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es
decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido
por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una
afrenta a la dignidad de la persona.
Posteriormente Hegel[9],
basándose en la dialéctica, concibe al delito como la “negación del
derecho”, y a la pena, como la “negación de la
negación”. Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico representa
la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del
delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines
distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: “…la teoría de
la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se
mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria
de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no
puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho
de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni
legitimiado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que
puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el
sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el
Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder
de Dios sino del pueblo.”
[10]
Sin embargo, la idea
retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad,
que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus
culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que
ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También
las ideas de “venganza” y de "castigo" se basan en una concepción
retributiva de la pena.
Para concluir con el análisis de
estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Raúl Zaffaroni,
respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitación al
poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional
reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este
mundo de los conceptos morales nunca perdió del todo “un cierto olor a
sangre y tortura”.[11]
Estas teorías atienden al fin que
se persigue con la pena. Se opone completamente a las teorías absolutas.
Para ellas la pena no tiene
que realizar la justicia en la tierra, sino
proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en sí misma sino un
medio de prevención.
La concepción de las teorías de
prevención, se remonta a los inicios de la historia del derecho, Platón
decía: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr;
ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se
peque. Entonces a diferencia de la concepción de la pena retributiva, la
teoría de la prevención, es teoría
“relativa”. Pues, encuentra su fundamento y fin en
la disuasión futura de una infracción penal.
Las teorías de la prevención se
pueden dividir en teorías de la prevención general y teorías de la
prevención especial.
Las teorías de la prevención
general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los
ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su principal
representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX,
Feuerbach. Para él, la finalidad de la imposición de una pena reside en la
fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta
amenaza quedaría inefectiva.
Dado que la ley debe intimidar a todos los
ciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena
es como una “coacción psicológica” que se ejercía en todos los ciudadanos
para que omitieran la comisión de delitos.
Las teorías de la prevención
especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha delinquido de la
comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o
intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida
social en libertad. Su principal representante fue el penalista alemán,
Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del
Derecho Penal, y a la pena como una institución que se dirige a su
corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe volver a
delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la
pena: intimidación, resocialización e inocuización. Fundamenta la primera
en el sentido que esta dirigida al delincuente como un aviso de la sanción
que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito. Luego,
fundamenta la resocialización, en que el delincuente es susceptible de
corrección mediante la educación durante el tiempo que cumple la sanción y
por último precisa que la inocuización esta dirigida a la anulación del
delincuente habitual,
con una sanción penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de
muerte.
Al respecto, Luis Miguel
Bramont-Arias[12],
dice: “…las penas buscan la prevención del delito respecto del autor que
cometió el ilícito penal, es decir la prevención de la pena consiste en
hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito
resocializando o rehabilitando al delincuente -Artículo IX del Título
Preliminar del Código Penal-”.
En tal sentido cabe mencionar que,
“lo incorrecto y peligroso para la seguridad jurídica es pensar que el
fundamento de la pena es uno de los dos criterios indicados. No se impone
una pena por que es necesario intimidar a delincuentes en potencia o
porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le
castiga por que culpablemente ha cometido una infracción. El “para que” se
castiga, puede
determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no sobrepasar
en intensidad los límites de la culpabilidad”[13].
Las teorías mixtas, eclécticas o
de la unión tratan de mediar entre las teorías absolutas y relativas como
una solución en la lucha de Escuelas. Pero como toda solución de
compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando posturas medias; es
decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a satisfacer totalmente
a nadie. Esto se debe a que las teorías de retribución y prevención
resultan antípodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al otro,
sino coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito
cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Las teorías de la unión, en sus
distintas variantes tienen, sin embargo el mérito de haber superado la
parcialidad, tanto de las teorías absolutas como de las relativas. Ninguna
de estas dos teorías, puede comprender el fenómeno de la pena en su
totalidad, ya que, sólo fijan su atención en partes de ese fenómeno.
Precisamente en esto fracasan
también las teorías de la unión. Para éstas lo fundamental sigue siendo la
pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de ese
marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se
busquen fines preventivos. Roxin[14]
manifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno
más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino
que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad
del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que más
que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza
social en el Derecho.
En tal sentido, no se puede
afirmar que existe función única en la pena, ni mucho menos asignar a la
pena un fin exclusivo. La pena es un fenómeno pluridimensional que cumple
diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es decir,
cuando el legislador prohibe una conducta amenazándola con una pena, es
decisiva la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los
miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta
prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se
llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele
la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena
la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se
excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecución de
la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de
libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el
delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y
socialización suficiente
para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad
no vuelva a delinquir.
Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la
pena, nos referimos a la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos
que el Código Penal de 1991[15],
en su artículo IX del Titulo Preliminar señala que la pena tiene fines de
prevención, protección y resocialización.
Esto se debe a la humanización de
las penas, que a lo largo de los años ha evolucionado, desde la
perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable
y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa.
Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran
como una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurídico, debe
tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en
cuanto esto suceda, alcanzar una resocialización que le permita una vez
cumplida su sanción integrarse a la sociedad como un elemento de bien.
Aquí hay que distinguir que, el
sistema de penas preponderante, durante la vigencia del abrogado Código
Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la
más privilegiada era la privación de la libertad (prisión, relegación,
internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance contemporáneo de la
ciencia penal, influido con criterios garantistas, democráticos y
humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que,
privilegia las penas alternativas a la privación de la libertad. Estos
sustitutos constituyen un acierto útil, desde una perspectiva
previsionista y resocializadora, donde existe –en teoría- un total
respecto a los derechos fundamentales de la persona.
El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la
pena, deben de cumplirse en diferentes esferas (Policía Nacional,
Ministerio Público, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de
presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no
se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevención no debe quedar en un
aspecto romantico, sino que debe existir una buena política criminal que
incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen
programas preventivo sostenido en el tiempo.
En conclusión la finalidad de la pena en el sistema penal
peruano, específicamente lo plasmado en el Código sustantivo de 1991,
resulta la prevención, ya sea de manera general o especial conforme se ha
mencionado.
NOTAS:
[1]
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal. Parte
General. Edit. Santa Rosa. Perú, 2000, p.70; y VILLA STEIN, Javier:
Derecho Penal. Parte General. Edit. San Marcos. Lima, 1998, p. 101.
[2]
Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 2.24.D de la
Constitución (1993), que indica que: “nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
[3]
COBO DEL ROSAL, M. Y VIVES ANTON, T.: Derecho Penal. Parte General. 3º
Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1990, p.616.
[4]
Se llama sistema vicarial, cuando la sanción penal constituye una pena
privativa de libertad, impuesta por tiempo determinado y después se
cumple una medida de seguridad, o a la inversa.
[5]
Debemos entender como control social al conjunto de medios sociales o
con repercusiones sociales que sirven para ordenar y regular el
comportamiento humano externo en muy diversos aspectos. El control
social no solo establece los límites de la libertad sino que es un
instrumento que tiene como fin, que sus miembros puedan vivir en
sociedad.
[6]
VILLA STEIN, Javier. Ob.cit., p. 449.
[7]
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob.cit., p. 71.
[8]
Metafísica de las Costumbres, Madrid, 1989, p.165.
[9]
Filosofía del Derecho; Edit. Claridad, Buenos Aires, 1937, p 202.
[10]
Fin y Justificación de la Pena y Medidas de Seguridad. –Determinación
Judicial de la Pena-. Compilador J.B. Maier. Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 1993. p. 19.
[11]
ZAFARONI, Raúl E.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar.
Buenos Aires, 1987, T.1. p. 84.
[12]
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob.cit. p. 76.
[13]
HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte General. EDDILI,
Lima, 1987. p. 50.
[14]
ROXIN, Claus: Sentido y Límites de la Pena Estatal. En problemas
básicos de Derecho Penal, traducido por Luzón Peña. Ed. Reus, Madrid,
1976, p 19 y ss.
[15]
Decreto Legislativo Nº 635, Promulgado 03 de abril de 1991.
(*) Fiscal Adjunto Provincial destacado a la Primera Fiscalía Suprema Penal.
Maestrista en Derecho Penal de la Universidad Nacional "Federico Villarreal"
Diplomado en Derceho Penal y Procesal Penal
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