Derecho & Cambio Social

El Fraude a los acreedores

Guillermo Andrés Chang Hernández (*)

1-      Nociones Generales.

En propiedad no hay fraude de los actos jurídicos sino, más bien, fraude a través de los actos jurídicos (C.C. argentino, lo denomina Fraude en los actos jurídicos). Sobre el tema el Código Civil peruano vigente, regula también otros casos que no son fraudulentos sensu stricto, o sea, derivados de conducta dolosa.

El Fraude en el Derecho privado se presenta con dos vertientes: a) Fraude a la Ley, y; b) Fraude a terceros, fundamentalmente a acreedores. Es conveniente señalar las nociones básicas de fraude a la Ley, sobre lo cual el código no ha dictado disciplina particular.

a) Negocio en fraude a la Ley.- Se caracteriza por la utilización negocial indebida de una norma, para evitar otra; un artilugio o artimaña para evadir la ley, por y con la propia ley.

El fraude a la Ley no guarda identidad respecto del propósito final querido con el fraude a los acreedores: en primer término por que el destinatario es distinto, la sanción legal no solo es diferente, sino que los actos en fraude de acreedores pueden quedar sin sanción y, en todo caso, la sanción por el fraude a los acreedores se pronuncia judicialmente a solicitud de parte, pero si lo fuera a la Ley el negocio es nulo, salvo que hubiera sanción legal diversa, y la nulidad puede ser declarada de oficio.

No obstante estas diferencias, hay que reconocer que el fraude de acreedores viene a constituir, si no exactamente fraude de una norma, sí un fraude al ordenamiento, porque en uso de un medio negocial admitido pretende evadirse un deber jurídico, una regla legal que ordena al deudor un determinado cumplimiento ante el acreedor.[1] 

Asimismo, es importante diferenciar el fraude a la ley y su directa vulneración, diferencia que radica, no en los efectos pretendidos,  que son esencialmente similares, sino en el medio empleado para conseguirlo. El fraude a la ley, en consecuencia, es una indebida aplicación de la misma, como también lo es el abuso del Derecho. Lo que pasa es que el fraude es desviación del derecho objetivo y el abuso lo es del derecho subjetivo.[2]

b- Negocio en Fraude de Acreedores.- Este tipo de fraude, podría considerarse como una modalidad del fraude a la Ley, en la medida que a la postre y por acto formal y estructuralmente valido, se elude voluntariamente la observancia de un mandato legal que ordena el cumplimiento del deudor.

El deudor debe responder ante el acreedor por el cumplimiento de sus obligaciones, en el sentido más ancho de la palabra. Este principio vértebra sobre el derecho obligacional y a la protección de los derechos del acreedor.

El fraude en los actos jurídicos, tiene su remedio que es la acción pauliana, que procede cuanto un deudor se libera de su patrimonio, hasta el punto que pone en riesgo el cumplimiento de la obligación, al disminuir de mala fe la garantía, prenda, en general que sobre sus bienes pesan. Cabe precisar, que si de esta disposición de los bienes, la garantía del cumplimiento de la obligación, no se pone en riesgo la acción pauliana no procede.

2-      Concepto de Fraude.

Nuestro código, no define lo que es fraude; pero, doctrinariamente, podemos abordar a una definición.

El fraude civil, se presenta, así, cuando una persona enajena sus bienes a fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, pero con una voluntad real, lo que distingue el acto fraudulento del acto simulado.

Así, el fraude de acreedores en sentido estricto, señala el maestro Guillermo Lohmann, es concisamente, un problema de comportamiento impropio o imperfecto del deudor ante una legitima aspiración del acreedor.

En sentido ortodoxo el fraude es siempre genuinamente doloso; ausencia consiente de buena fe y voluntad maliciosa de impedir el cobro del acreedor.

No hay que negar, que se puede cometer fraude a los acreedores mediante diversas formas, una de ellas es la simulación; se puede simular más acreedores, enajenar bienes ficticiamente, etc. Empero, todas estas modalidades de conductas dolosas – que suelen calificarse como delito civil- ofrecen un común denominador constituido por dos elementos que han de presentarse de consuno: a- un perjuicio a los acreedores; b- una deliberada intención del obligado de eludir sus compromisos o, si no hay tal intención, una conciencia que su conducta puede ser perjudicial. [3]

Finalizamos, esta parte, señalando que no toda conducta y acto fraudulentos posibilitan la acción paulina; a su vez la acción paulina posibilita la ineficacia de actos que, causando perjuicio a los acreedores, no son fraudulentos como sinónimos de dolosos.

3-      El Fraude y sus remedios.

Teniendo en cuenta que en el tráfico jurídico, existen conductas impropias que perjudican a acreedores, lo que MOSSET ITURRASPE, llama falta de “civismo negocial”. Cabe mencionar, también, que existen mecanismos destinados a tutelar los derechos de los acreedores ante conductas impropias de deudores, los cuales pueden ejercerse de diversas maneras, que varían en función de las situaciones concurrentes, de los derechos afectados y de la naturaleza de la prestación. En el derecho de crédito, sin embargo son dos  las medidas fundamentales  que asisten al acreedor[4] : a- la acción pauliana, que pretende la impugnación de ciertos actos del deudor; y b- la acción oblicua o subrogatoria, por la cual el acreedor ejerce los derechos correspondiente al deudor y en su nombre.

De las cuales estudiaremos la acción pauliana; sin embargo, es necesario señalar algunas diferencias entre la acción pauliana y la acción sobrogatoria u oblicua:

-         La subrogación, es acción de integración patrimonial, haciendo  que el fondo económico del deudor se aumente con bienes que nunca estuvieron en él pero que debieron estar.

-         Por vía subrogatoria u oblicua, el acreedor está facultado para invocar, en nombre de su deudor, distintos derechos, se trata de una autorización de carácter general. La acción por el contrario persigue un único objetivo: la ineficacia de un acto de disposición

-         En la acción subrogatoria queda el acreedor expuesto a que los terceros invoquen frente al deudor, por quien el acreedor actúa y demanda las excepciones del caso.

4-      Definición de la Acción Pauliana.

Entendemos por Acción pauliana la facultad que la ley otorga al acreedor para pedir la declaración de inoponibilidad o ineficacia respecto de él, de ciertos actos de disposición -no necesariamente fraudulentos, insistimos- que el deudor efectúe de su patrimonio  y que causen perjuicio a sus derechos. Hasta el límite de ellos. Vista de otro modo: es el modo de pedir protección contra la violación dañosa de un derecho, cometido libremente, tanto dolosa como culposamente y, por tanto, por una razón que no debe prevalecer sobre el derecho perjudicado y que debe removerse.[5]

La denominación de acción revocatoria conceptualmente es incorrecta aunque consagrada por el uso. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, la acción de ineficacia es una pretensión de inoponibilidad, ante el acreedor accionante, de los efectos de un acto jurídico. Pues, si prospera la pretensión el acto no es revocado, porque subsiste con plenitud de valor efecto entre las parte del mismo y ante otros terceros distintos al acreedor.

Este poder que se le asigna al acreedor para inmiscuirse en las relaciones entre el deudor y terceros deriva, según la doctrina, de diversas razones: el enriquecimiento injusto del deudor y de terceros, para Leon Baranderan; el derecho de prenda general de los bienes del deudor a favor del acreedor, para Colin y Capitant, entre otras razones.

Sobre la impugnación de este acto de disposición del deudor en perjuicio del acreedor, se puede señalar que el acto como tal no nace ineficaz: la ley dice que puede declararse ineficaz (Art. 195° del Código Civli) y es efecto de una pretensión, lo que en sede de acción pauliana cabe decir que se le puede privar de virtualidad (pero que no surge privado de ella ante el perjuicio. La ineficacia sobreviene  cuando se la declara y retroactivamente a la fecha del perjuicio, hasta la cuantía del mismo, no cuando se celebra el acto. En suma no es ineficaz, sino    que deja de ser eficaz, con cierta virtualidad retroactiva. Aceptar que el acto es ineficaz desde su nacimiento seria incorrecto, pues, si el deudor dispone de un bien “A” pero presenta otro bien “B” que garantice el derecho del acreedor, el acto de disposición del bien “A”, seria perfectamente valido y eficaz desde su nacimiento; mientras que la ineficacia pauliana declara la ineficacia no desde el nacimiento del acto, sino desde que se sabe que no existe más garantía para el  acreedor y opera retroactivamente y hasta el monto del crédito.

5-      Fundamentos del Control Pauliana.

El acto cuya ineficacia se pretende es objetivamente válido y por tanto la justificación de la pauliana no puede encontrase solamente en el acto mismo, sino en la conducta del sujeto  o sujetos que participan del acto y en los efectos que este motiva.

Si bien es cierto, existe un derecho subjetivo como poder (lícito) de obrar respecto de un interés jurídicamente tutelado y que encuentra su limitación bien en la ley o en un acuerdo entre partes. Este poder jurídico viene acompañado de un deber de actuación es decir de un actuar de buena fe como criterio de probidad en sus relaciones obligacionales o no y por el no uso abusivo o antisocial de sus derechos. Dice el Art. II del Título preliminar del Código Civil, que el ordenamiento no ampara el ejercicio abusivo de derecho. Para el Dr. Guillermo Lohmann, son en estos principios de derecho privado que se afincan las raíces de la acción pauliana. De aquí que, señala el mismo autor, en principio, la acción pauliana sea irrenunciable de antemano.

6-      Naturaleza Jurídica de la Acción Revocatoria o Pauliana.

Considerar la naturaleza de la acción revocatoria abarca el aspecto relativo a si es de carácter personal o real. Podemos adelantar que la doctrina dominantemente le reconoce un carácter personal.[6]

Por otro lado la doctrina, teniendo en cuenta la incorrecta conducta, establece dos características de la acción pauliana:

a-      Su función conservativa o cautelar, pero no ejecutiva.- La paulina, coloca bienes en garantía, pero no los expropia ni del deudor ni del adquiriente, aunque otorga  título para hacerlo.

b-     Su connotación de  acción personal y no real.- Se trata de una acción personal de suerte que no persigue un bien sustrayéndolo de la posesión del primero o ulteriores adquirientes prescindiendo de su buena o mala fe, sino que se pretende remediar las consecuencias objetivas de una conducta ílicta.

Una cuestión adicional, a tener en cuenta, es el hecho que la acción paulina no busca remediar la reducción de la garantía, pero no produce automáticamente el deber de resarcir los daños causados al acreedor si, aunque demostrara la acción fraudulenta, los bienes no pudieran ser restituidos. Si la revocación no es posible, entonces el daño, recién, se ha producido y el acreedor tendrá que buscar el modo de que se le indemnice; pero tal modo no va ha ser la acción pauliana.

Al respecto, podemos señalar que, el Art. 1219 Inc. 3, del CC faculta al deudor a reclamar del acreedor la indemnización que corresponda. Pero esto nada tiene que ver con la acción pauliana, porque el sujeto pasivo de la acción y el petitum son distinto.

7-      Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción revocatoria.

La doctrina admite dos requisitos para la procedencia de la revocación pauliana; El eventos damni y el consilum fraudes.

El código del 84, ha adoptado los dos requisitos citados  y condiciona el ejercicio de la acción revocatoria  tanto al eventos damni como  el consilium fraudes. Así resulta del Art. 195: “El acreedor, aún cuando el crédito esté sujeto  a condición o plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él  los actos de disposición  del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio  a su derecho, cuando concurran los condiciones siguientes:

1- Que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto origine  a los derechos del acreedor  o, tratándose  de actos anteriores  al nacimiento del crédito, que el acto este dolosamente preordenado   a fin de perjudicar la satisfacción del futuro crédito.

2- Que, además, tratándose de actos a titulo oneroso el tercero tenga conocimiento del perjuicio  causado a los derechos del acreedor, y, en el caso del acto anterior al nacimiento del crédito, que haya conocido la preordenación dolosa. Como puede apreciarse, pues, se considera el eventos damni y el consilium fraudis, y además, el conscius fraudis[7].

Manuel de la Puente y Susana Zusman, en cuanto a los requisitos de origen Romano, eventos damni y el consilium fraudes y el conscius fraudis, señalan lo siguiente:

-         El eventos damni.- Es el “Perjuicio a los acreedores” entendidos como aquellos actos que realmente producen tal efecto por razón del empobrecimiento del patrimonio del deudor.

-         Consilium fraudis.- Se requiere a la conciencia que tiene el deudor de causar perjuicio

-         Conscius fraudis.- Este requisito esta presente en el Art. 195 Inc. 2 del Código, y se refiere, actos a titulo oneroso, al conocimiento que tiene el tercero del perjuicio  que se cauce al acreedor.

Además, el Dr. Vidal Ramírez señala que son requisitos para el ejercicio de la acción pauliana:

a-      La Preexistencia del Crédito.- Es considerado, porque el perjuicio al acreedor sólo puede producirse cuando éste tiene un crédito existente  a la fecha en que se realiza el acto de disposición del deudor y,  con él, la disminución de su patrimonio.

Este requisito plantea la importancia de determinar en que momento se produce el acto fraudulento y por ende nos plantea el problema de determinar lo que se conoce como “Fecha cierta”. Lo que se constituye en un elemento probatorio de la procedencia de la acción pauliana. Al respecto, se puede tomar en cuenta el Art. 245° del Código Procesal Civil. 

b-     La exigibilidad del Crédito.- Es obvio que para que un acreedor pueda incoar la acción revocatoria, su crédito tiene que ser exigible.

El actual código franquea  el ejercicio de la acción revocatoria tanto a los acreedores a plazo como a los condicionales, según es de verse del primer párrafo del Art. 195° del CC.

Adicionalmente, el Dr. Guillermo Lohmann Luca de Tena, señala que es necesario:

- Que el acto de disposición sea efectivo, no necesariamente ejecutado, de contenido patrimonial, y no una mera expectativa.           En cuanto a los contratos preparatorios, el autor sostiene que debe ser procedente la acción pauliana, incluso lo mismo señala para el fraude procesal de quien, adrede, se deja vencer en juicio.

Ahora bien, el mero acto de disposición no es suficiente para invocar la pauliana. La Ley dice que, además, debe causar perjuicio a los acreedores, de los que se desprende:

a-      Materialización del perjuicio.- El perjuicio no debe ser conceptuado solamente como un detrimento  puramente económico ya acaecido, sino también el futuro  o potencial. Por ello, se justifica que la acción pueda ejercerse antes del incumplimiento, al término, o de aquellos bajo condición. 

b-     No es preciso acreditar la insolvencia.- Puede pedirse la declaración de ineficacia del acto cuando cauce un perjuicio, y no necesariamente cuando el acto produce insolvencia. La insolvencia se apoya, como dice Puig Brutau, en la carencia de bienes, la acción pauliana procede en la carencia de bienes conocidos, en la posible dificultad  de cobrar de otro modo y en un comportamiento antijurídico doloso  o culposo del  deudor (aunque el deudor no sea insolvente)

c-      Relación de causalidad.- Tiene que haber relación de causalidad entre el acto dispositivo y el perjuicio existente al iniciar la acción. Si para cuando se quiere demandar  el deudor ya ha construido su patrimonio conocido a límites aceptables –no necesariamente iguales al estado anterior- que hacen suponer  que el crédito quede respaldado, la pretensión de ineficacia debe ser desestimada.

El mismo autor, sostiene que además de los requisitos objetivos: la existencia de un crédito, la existencia de un acto de disposición que cauce un perjuicio.

Son necesarios, sin embargo, otros presupuestos o condiciones subjetivas.

1-     Respecto del deudor,

a- Tratándose de actos de disposición anterior al crédito.- Se presume el conocimiento del deudor del perjuicio que produce. El deudor tiene, respecto de su acreedor, un deber de diligencia y de su patrimonio para permitir el cumplimiento – aunque sea forzosamente-. Por ende, está obligado a saber que su conducta reducirá la garantía patrimonial. Y que ello puede traducirse en un perjuicio. No basta el simple conocimiento del acto. Pues, quien tiene doscientos, debe cincuenta y dona treinta, puede conocer la disminución de su patrimonio, pero no causa perjuicio.

b- Tratándose de acto de disposición anterior al nacimiento del crédito.- que haya sido celebrado con la intención de perjudicar la satisfacción del futuro acreedor, presumiéndose la intencionalidad  cuando el deudor ha dispuesto de bienes cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Cuando se trate de otros bienes o no exista evidencia de información escrita será preciso que el acreedor pruebe la intencionalidad.

2-     Respecto a terceros.

Nos referiremos a los estados subjetivos de los terceros adquirientes, distinguiendo:

a- Tratándose  de acto de disposición posterior al crédito, a diferencia del deudor quien debe conocer mejor que nadie su propia situación económica. Solo son impugnables los actos a título oneroso cuando el tercero tiene efectivamente conocimiento del perjuicio al derecho del acreedor o haya estado  en razonable situación de conocer y no ignorarlo. La idea es que el tercer participe sea consciente, que esté al tanto, enterado bien por el deudor o por propio conocimiento, que con el acto dispositivo se causa o se puede causar un perjuicio. No tiene el adquiriente, como sí el deudor, una carga o deber de conocimiento, de no ignorancia. Pero percatado del daño potencial que se cierne sobre el acreedor, tiene el deber de no contribuir con él.

b- La segunda hipótesis que se ofrece, siempre en relación a terceros adquiriente, es la del acto de disposición anterior al nacimiento del crédito, cuando el crédito surge con posterioridad al acto dispositivo. En este supuesto, es menester que el tercero tenga que haber participado en la maquinación dolosa que se ha perpetrado en detrimento del futuro acreedor.

Los terceros  a que nos venimos refiriendo son todos aquellos que se prestan a colaborar en el acto fraudulento.

Situación especial merece quienes vendrían a ser los segundos adquirientes, o los subadquirientes, quines adquieren un bien de quien adquiere del deudor, o sea del primer adquiriente.

Castán Tobeñas, citado por Vidal Ramírez[8], resume que para que pueda actuar la acción pauliana contra los subadquirientes, ósea contra los adquirientes sucesivos, se requiere: 1°  Que concurran los supuestos generales  que son necesarios para que la acción pauliana sea puesta en marcha. 2- Que el subadquiriente lo sea a título gratuito o si lo es a Título oneroso, haya procedido de mala fe, pues quedan inmunes a los efectos rescisorios  de la acción pauliana los subadquirientes a título oneroso y de buena fe. La regla expuesta se encuentra recogida en la legislación civil (Art. 195 CC)

El código civil vigente, a diferencia del CC del 36, simplifica la regla y señala: Art. 197.-“La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe.” Regla que admite una interpretación a contrario sensu.

8-      Prescripción de la Acción.

El nuevo Código, para el que la acción revocatoria es una acción declarativa de ineficacia, en el Inc. 4) del Art. 2001, le fija un plazo prescriptorio de dos años, al señalar que en este el plazo prescribe la acción revocatoria.

9-      Cuestiones Procesales.

El Art. 2002 del código vigente, señala, que: “La ineficacia de los actos gratuitos se tramita como proceso sumarísimo; la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable.

Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra.”

La última parte de este artículo hace referencia a la quiebra, pues esta tiene connotaciones penales y además que el fraude puede ser un supuesto de quiebra.

Ica, 29 de Diciembre del 2003

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