DERECHO & CAMBIO SOCIAL

CONTENIDO: 1. Introducción. 2. Consideraciones Generales Sobre la Seguridad Social. 3. El Decreto Ley 20530 como Expresión de la Seguridad Social. 4. El Texto de la Reforma Constitucional. (i) Centralizar la Administración de los Regímenes Pensionarios, (ii) Establecer Constitucionalmente la Teoría de los Hechos Cumplidos en la Aplicación de Normas en el Tiempo, (iii) Cerrar el Régimen de la 20530, (iv) Eliminar la Nivelación de las Pensiones y (v) Depurar las Pensiones Obtenidas Ilegalmente. 5. Apéndice. Bibliografía.

1. INTRODUCCION

La reforma constitucional propuesta por el Gobierno, a propósito del régimen pensionario del Decreto Ley 20530 – “cédula viva”, o simplemente llamado “20530”, está recobrando creciente interés en el debate nacional, generando diversas opiniones y controversias que obedecen al inicio de la primera legislatura de 2004, en la que se votaría en segunda legislatura ordinaria sucesiva, dicha propuesta de reforma.

Las reflexiones que sobre tan importante tema pretendemos formular, modestamente intenta aportar elementos de connotación fundamentalmente jurídica, sin olvidar aquellos de cuya vinculación es indisoluble por su propio origen. Nos referimos a la perspectiva jurídico-social y jurídico-política.

El régimen de la 20530, es una expresión legislativa del desarrollo constitucional del derecho a la seguridad social, que toda persona tiene y que el Estado reconoce como derecho universal o derecho humano con carácter inalienable, cuyo propósito es protegerlo frente a futuras contingencias elevando su calidad de vida. Dicha concepción ha sido recogida por el artículo 10° de nuestra Constitución Política, sin embargo resulta insuficiente y hasta lacónica frente a la real connotación que tiene la seguridad social, como el conjunto de verdaderos derechos garantizados inclusive, cuando la prestación corresponde al Estado, pues como lo señala Miguel Ángel Cordini (1966 : p. 40-41), en este supuesto, el Estado no hace sino cumplir con uno de sus fines.

Para la doctrina, el derecho a la seguridad social integra y regula todas las estructuras creadas con el propósito de conferir a los individuos y a sus familias una protección jurídicamente garantizada en los supuestos de necesidad bio-económica; así como el ámbito de las relaciones entre sus estructuras. Así lo afirma con pequeños matices Gustavo Bacacorzo (1969 : p. 10 y ss. ) y Miguel Ángel Cordini (1966 : p. 7).

La Constitución Política de 1979 en su artículo 13° recoge a nuestro juicio un mejor concepto de seguridad social, atribuyéndole como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a Ley. Estos componentes de la seguridad social, a excepción del desempleo, fueron implementados y administrados por el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS), para luego excluir del ámbito de su competencia el aspecto previsional.

Para el tratadista Cabanellas (1960 : p. 15-18) el derecho social nace a partir de las transformaciones económicas producidas desde la segunda mitad del siglo XIX, respecto del derecho privado asentado en sus principales instituciones como son la propiedad, las obligaciones, autonomía de la voluntad y otros. Su formación, obedece entre otros factores, a la concepción de la función social que el Derecho debía tener en la regulación de las relaciones humanas, teniendo como esencia la protección de los débiles, respetando en el trabajador al hombre.

En estos tiempos resulta plenamente aceptada la función y fin social que cumple el derecho, cuya expresión es el Derecho Social y su principal axioma la protección del débil; en este sentido, De la Cueva (1977 : p. 116 - 117) señala a la Alemania de Bismarck como la precursora de los seguros sociales, dentro de la que allá denominaron la era de la política social: “al trabajador le importa la seguridad de su futuro, tanto o más que su presente, porque en la vida diaria su ingenio y su energía de trabajo, pueden encontrar la forma de hacerle subsistir; por lo tanto, declaro el Canciller, debe tener el derecho de que su actividad en el presente y en el mañana inmediato le aseguren su existencia en el futuro, cuando los años y la adversidad no le permitan trabajar”. La Seguridad Social que Bismarck concebía estaba destinada a cubrir los riesgos no sólo de accidentes y enfermedades que tenían origen en el trabajo, sino también los riesgos naturales como la maternidad, vejez, invalidez y muerte, que arrojaba a la familia a la miseria.

En esta línea de ideas, consideramos que desde el punto de vista económico y por qué no, iusnaturalista, la vida del hombre tiene dos espacios, uno de productividad y otro desprovisto de actividad económico-productiva; éste segundo espacio, se evidencia en dos momentos distintos y opuestos, cuando se prepara para ser productivo y en la vejez. Mientras se prepara para ser productivo, el amparo de los padres y de la familia es el sustento que garantiza su subsistencia, pero durante la vejez, resulta indispensable un sistema de seguridad social que garantice la subsistencia digna del hombre; toda vez que con su fuerza de trabajo aportó a la sociedad y cumplió su función social dentro de ésta.

Entonces, podemos aseverar que el conjunto de elementos que contiene el derecho a la seguridad social, cuyo presupuesto fundamental es la contingencia futura, pueden resumirse desde el punto de vista de su estrecha relación con el Derecho del Trabajo, en autónomos y en aquellos derivados de una relación laboral. Los primeros definidos así, porque sólo encuentran como fuente su esencia misma de derecho humano, siendo obligación del Estado proveerla; y los segundos, definidos en la medida que la causa de su prestación se encuentra establecida o consolidada durante la vigencia del contrato de trabajo, es decir, se dan teniendo como presupuesto no sólo el derecho humano que los informa; sino además la prestación económica que durante la vigencia del contrato de trabajo el individuo efectúan a una administradora que puede ser el Estado o un particular; tal es el caso del seguro de accidentes, enfermedad, previsional y otros.

En efecto, desde este punto de vista, el derecho a una pensión no puede ser sino una segunda expresión del derecho laboral que por razones de origen son indesligables en la rama del derecho social, desarrollados al amparo de principios comunes y con la connotación particular de hemos anotado.

Creemos que la concepción del derecho previsional ha sufrido cierta variación en su carácter solidario y en su esencia puramente obligacional del Estado; pues, con la creación del sistema privado de pensiones, cuanto menos se ha desterrado el principio de solidaridad para convertirlo en un contrato más próximo a las características de un típico contrato de seguro y a su vez ha variado el sujeto de la administración del seguro previsional, del Estado a un particular; en ambos casos, este particular no tiene la connotación social que sí se establece en un Estado Social moderno.

El Decreto Ley 20530, tiene su antecedente en la denominada Ley General de Goces de 1850 promulgada por el Gobierno del Presidente Ramón Castilla, en sustitución a la Real Cédula del 8 de noviembre de 1803; que establecía un régimen de jubilación exclusivo para los servidores públicos, que en aquel entonces era reducido debido a la conformación del Estado; el mismo que estaba establecido bajo el esquema del sistema cerrado del empleo público de raíz europea continental, en oposición al sistema abierto de raíz anglosajona; en cuya regulación, ahora encontramos rasgos de “laboralización”, pues algunos de los derechos no permitidos en el sistema rígido, se reconocen ahora en nuestro sistema de regulación del empleo público.

Lo cierto es que el régimen de la cédula viva, hasta la promulgación del Decreto Ley 20530, era otorgado por el mismo Presidente de la República, en un documento denominado precisamente “cédula” por cuanto, era otorgado a este reducido grupo de servidores cuya función era de servicio público y su remuneración dependía del tesoro público como costos fijos para su funcionamiento y no a partir de réditos o ganancias que se producían, como consecuencia de una actividad económico productiva, a cuya ampliación, se debe la “masificación” de la cobertura de la “cédula viva”, pese a que el propio D. Ley 20530 tenía por objeto cerrar dicho régimen, luego de la promulgación del Decreto Supremo del 11 de julio de 1962; fecha hasta la cual el régimen contaba con aproximadamente unos 30 mil beneficiarios. Ahora se estima, según el Informe Especial del Boletín de Transparencia Fiscal emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, que existen 295 mil pensionistas y 22 mil trabajadores activos.

Antes de entrar en materia, respecto a los alcances de la reforma constitucional, creemos necesario efectuar un breve ensayo de lo que el derecho previsional es en nuestro País.

Actualmente el Perú, cuenta principalmente con tres regímenes previsionales, además de los regímenes del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales y la Caja de Beneficios del Pescador que son: (a) El Sistema Nacional de Pensiones – SNP, cuya expresión legislativa es el Decreto Ley 19990, (b) El Régimen de la Cédula Viva, expresado en el Decreto Ley 20530 y (c) el Sistema Privado de Pensiones – SPP, expresado en el D. Ley 25897. Como lo reconoce el Informe Trimestral sobre los sistemas pensionarios en el Perú emitido por la Dirección de Asuntos Económicos y Sociales del Ministerio de Economía y Finanzas en mayo de 2004, los dos primeros regímenes son administrados por el Estado y forman parte del sistema público de pensiones, mientras que el tercero es administrado por entidades privadas, denominadas AFP.

En este panorama, podemos distinguir en el derecho previsional, dos regímenes generales diferenciados por el sujeto que se encarga de su administración, y dentro del primero, dos regulaciones específicas (20530 y SNP). Ahora bien, ¿cuál es el supuesto que origina la necesidad de la seguridad previsional?, sin duda, como lo expresamos precedentemente, la seguridad previsional busca prevenir la contingencia inminente de la vejez, garantizando que el trabajador durante su ciclo de vida productiva, además de asegurar su subsistencia inmediata, asegure a futuro, la subsistencia en su vejez; y es en este sentido que el derecho previsional, con la fuerza de las normas de orden público, que son por excelencia las del derecho social, regula este sistema previsional, integrado desde el punto de vista del sujeto que los administra en un sub sistema público y un sub sistema privado.

Este seguro previsional, cuya expresión en el sub sistema público es únicamente la Ley, en el sub sistema privado se basa además del marco legal, en el contrato de afiliación que tiene como común denominador, guardado las características propias de origen y forma de establecimiento, la regulación de una relación recíproca de prestación por contraprestación, similar al seguro de vida, de accidente de trabajo, de maternidad y otros que son parte del derecho de la seguridad social. Por consiguiente, por el contrato de seguro previsional, el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo o incluso fuera de éste, se obliga a efectuar aportes previsionales a favor de su administrador de seguro previsional por un periodo mínimo establecido y el administrador del seguro previsional, una vez que el trabajador haya cumplido con efectuar los aportes por el periodo mínimo y cumplida la edad establecida[1], debe efectuar el pago de la pensión (contraprestación) la misma que desde luego, es establecida de acuerdo a los aportes efectuados; todo ello buscando garantizar la sostenibilidad económica del sistema de seguros que debe ser objeto de preocupación fundamental del derecho de la seguridad social.

En el régimen de la 20530, a diferencia de los otros regímenes, no se consideró el elemento de la edad mínima para acceder a la pensión y por lo demás se fijo en sólo 15 años para los hombres y 12.5 años para las mujeres el periodo de aportes para el seguro previsional; fijando el monto de la pensión, no en un cálculo económico real, sino en una mera voluntad que establecía su valor en equivalencia a la remuneración de un trabajador en actividad; sin duda éstas falencias, sumadas a las nuevas incorporaciones, colapsaron el régimen de la 20530 que se hace necesario corregir y sobre el cual existe consenso en el País, aunque también existe recelos y temores por los alcances que ésta contenga; toda vez que la reforma del régimen de la 20530, debe hacerse cuidando aquellos aspectos jurídicos que envuelve su entorno aplicativo y más aún la naturaleza de seguro previsional, cuya administración es del Estado y por tanto éste juega un doble papel: (a) de regulador y a la vez de (b) sujeto administrador del seguro previsional, debiendo moverse sin afectar el principio protector que informa al derecho de la seguridad social y el rol de Estado Social cuyo fin supremo es la persona humana.

La propuesta de reforma aprobada en su primera etapa en la segunda legislatura ordinaria de 2003, está compuesta por la modificación de tres artículos de la Constitución Política del Estado; de cuya lectura, en relación al régimen de la 20530, hemos identificado para nuestro comentario cinco puntos: (i) centralizar la administración de los regímenes pensionarios, (ii) establecer constitucionalmente la teoría de los hechos cumplidos en la aplicación de normas en el tiempo, (iii) Cerrar el régimen de la 20530, (iv) eliminar la nivelación de las pensiones y (v) depurar las pensiones obtenidas ilegalmente; sobre cada uno de estos temas, centraremos a continuación nuestra reflexión.

Luego de la promulgación del Decreto Ley. Nº 25967 por la que se creó la Oficina de Normalización Previsional - ONP para administrar el régimen pensionario del Decreto Ley 19990; mediante el Decreto Legislativo Nº 817 se concedió a dicha institución, la exclusividad de las facultades de reconocimiento y calificación de los derechos pensionarios del régimen 20530 y se dispuso la creación del “Registro 20530” a cargo de dicha institución, en donde se inscribió a todos los trabajadores activos y pensionistas del régimen 20530. A mérito de dicho dispositivo, las diferentes reparticiones del Estado remitieron a la ONP todos los expedientes relativos a la incorporación y calificación de derechos de los cesantes o activos del régimen 20530, con el objeto de revisarlos y en ciertos casos declararlos nulos o iniciar procesos judiciales en busca de dicho pronunciamiento.

Posteriormente, mediante Sentencia del Tribunal Constitucional - STC, recaída en el expediente N° 008-96-I-TC se declaró la inconstitucionalidad de diversos artículos del Decreto Legislativo 817, trayendo consigo varias consecuencias; entre ellas, que todos los expedientes relativos a la calificación de los derechos pensionarios que fueron remitidos a la ONP retornaran a las reparticiones de origen, en muchos casos sin haber concluido su trámite y en aquellos en los que concluyó, se observaron serias deficiencias, como es el caso de que sin mayor investigación, se negó la pensión de orfandad a la hija mayor de edad que se encuentra registrada en EsSalud, argumentando que incurría en el supuesto de estar amparada por un sistema de seguridad social; confundiendo el amparo de un sistema previsional con el amparo de un sistema de seguridad de salud o seguridad social en general, que si bien es cierto es mas amplio que el provisional, no menos cierto es que el espíritu de la norma no puede ser otro, que el referirse a la seguridad previsional; toda vez que la contingencia cubierta sigue siendo la vejez en su forma de orfandad, y que por lo demás, el registro (autogenerado) en EsSalud pudo ser temporal o incluso facultativo. Igualmente, las declaraciones de nulidad de incorporaciones efectuadas quedaron sin efecto y aquellas que se encontraban en trámite en su mayoría han sido archivadas por desistimiento del Estado; punto sobre el cual volveremos más adelante.

Creemos que en general, la experiencia no es satisfactoria en cuanto a la centralización de la administración del régimen de la 20530, pues la ONP se constituyó en una entidad burocrática sin experiencia en el manejo de éste régimen que desde siempre, fue manejado por las propias reparticiones del Estado, originando más gasto y menos eficiencia. Por otro lado, la posibilidad de control, que fue argumento de sus defensores, para verificar la prohibición de la doble percepción de remuneración del Estado o pensión se concretó con la creación del “registro 20530”, que adicionalmente ha constituido una fuente de datos que ahora son manejados como argumentos que justifican la reforma desde el punto de vista económico y en esa línea, puede continuar su objetivo, toda vez que éste no fue considerado inconstitucional por el máximo Tribunal.

Por lo demás, la centralización de la administración de los regímenes pensionarios en la ONP u otra entidad, sólo alcanzaría importancia si tuviera como objetivo evitar las ilegales incorporaciones al régimen de la cédula viva en las reparticiones del Estado, hecho que a la fecha carece de objeto, toda vez que el régimen de la 20530 se encuentra “cerrado” por varios dispositivos sucesivos que prohibieron nuevas incorporaciones al régimen, tema sobre el que nos referiremos en el apartado (iii).

(ii) Establecer Constitucionalmente la Teoría de los Hechos Cumplidos en la aplicación de normas en el tiempo

En este aspecto, la reforma del artículo 103° de la Constitución Política del Estado, pretende recoger en su texto el precepto del artículo III del Titulo Preliminar del vigente Código Civil, que a juicio de autores como Marcial Rubio (2001: p. 62-63) y Javier Neves (2003 : apartado 3.2); así como del Tribunal Constitucional, recoge la teoría de los hechos cumplidos; concluyendo éste último, que es ese el sistema imperante en nuestro ordenamiento legal.

Antes de analizar los alcances de la reforma, particularmente en el ámbito del Decreto Ley 20530 que es materia del presente ensayo, creemos importante hacer una breve descripción y análisis de las teorías que la doctrina ha establecido para resolver el problema de la aplicación de las normas en el tiempo, que son: (a) la Teoría de los Derechos Adquiridos, y (b) la Teoría de los Hechos Cumplidos.

El autor Marcial Rubio (2001 : p. 49 y ss.) busca resolver el problema de la aplicación de las normas en el tiempo, recurriendo a los conceptos de retroactividad, irretroactividad y ultractividad, ubicándolos en su connotación de aplicación temporal: aplicación inmediata, retroactiva y ultractiva. En esta línea, recoge la cita efectuada por Juan Areco (1948 : p. 56), definiendo a los derechos adquiridos como aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos; mientras que para los hechos cumplidos, recoge la definición de Mario Alzamora; por la que se afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua norma se rige por ésta; los cumplidos después de su vigencia por la nueva.

Por su lado a partir de los conceptos de Marcial Rubio, Javier Neves (2003 : apartado 3.2) define el escenario en el que se mueve cada una de las teorías, a partir de los conceptos de retroactividad e irretroactividad; así, para los derechos adquiridos, si las relaciones existentes a la fecha en la que se produce la sucesión normativa se rigen por la nueva norma, habrá retroactividad de ésta y si se rige por la antigua, entonces habrá irretroactividad. En cambio por la teoría de los hechos cumplidos, si la nueva norma recae sobre los hechos no cumplidos de las relaciones existentes habrá irretroactividad de ésta y si recae sobre los hechos ya cumplidos, entonces habrá retroactividad.

Como se puede apreciar, ambas teorías han sido tratadas por los autores en forma conjunta, relacionándolas a través de los conceptos de irretroactividad, retroactividad y ultractividad, en correlato con los hechos, situaciones y relaciones jurídicas, a partir de los cuales se distingue la aplicación de las normas.

Creemos que para efectuar un análisis adecuado de la irretroactividad de la norma, en cuya orbita se encuentran las teorías mencionadas, conviene definir e identificar si los hechos, situaciones y relaciones jurídicas tiene un momento único de configuración o si por el contrario su configuración es progresiva, a fin de justificar la aplicación retroactiva o ultractiva de la nueva norma. En este sentido, adoptaremos el desarrollo que sobre el particular efectúa Marcial Rubio (2001 : p. 55 y ss), para quien el hecho jurídico, es un suceso de la realidad que produce efectos para el derecho en su forma de hechos involuntarios (hechos jurídicos) y voluntarios (actos jurídicos). Por situación jurídica, se entiende el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al derecho, y por relación jurídica las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas interrelacionadas.

Como se puede apreciar, el hecho jurídico tienen un solo momento de configuración; así, cuando se produce por hecho voluntario o no, el supuesto de hecho normativo que origina un derecho, éste se configura y es ahí, cuando se produce la aplicación de la norma vigente (aplicación inmediata); distinto es, que una vez producida la sucesión normativa se requiera su reconocimiento formal en los términos de aplicación inmediata de la norma vigente a la fecha de configurado el supuesto normativo; lo que no es aplicación ultractiva. Mientras no se cumpla el supuesto de hecho normativo, esos derechos serán meras expectativas; concepto que en forma similar explica Juan Areco (1948 : p. 53 y ss), cuando cita a Merlin Duvergier y otros. Ejemplo de esto sería el caso de un heredero al que se le aplica la proporción de los derechos hereditarios, en la forma prevista por la norma vigente a la fecha en la que se produjo el fallecimiento del causante y no la proporción establecida por la nueva norma; o el caso de un cónyuge, que para el divorcio invoca la causal de separación de hecho ocurrida[2] durante su vigencia, aunque la nueva norma ya no la prevea, o cuando a un trabajador se le aplica las normas previsionales bajo las cuales cumplió los requisitos exigidos por el supuesto normativo para la pensión, con la precisión que la formula de cálculo a aplicar, será la vigente a la fecha del cese.

Sin embargo, las cosas no resultan tan nítidas, cuando hablamos de las relaciones y situaciones jurídicas; para la primera, debe distinguirse en su configuración, que las relaciones jurídicas están sujetas a un acto por el cual se constituyen, pero una vez constituidas, están sujetas a nuevos hechos o situaciones que son derivadas. Esto es lo que en doctrina se llama consecuencias de las situaciones jurídicas.

En la línea del razonamiento planteado, las vinculaciones jurídicas pueden tener dos fuentes: normativas y convencionales; si es la segunda, el artículo 62º de la Constitución Política del Estado, privilegiando la autonomía de la voluntad, les concede prevalencia frente a la nueva norma; lo que no necesariamente significa ultractividad de la norma anterior; sino simplemente respeto a la autonomía de la voluntad, cuya protección, al igual que el principio de irretroactividad, es de rango constitucional.

Si la fuente es normativa, entonces cabe efectuar la distinción que para su configuración realizamos precedentemente; tal es el caso de las consecuencias que se generan de la relación entre padres e hijos o entre marido y mujer; en cuyo caso, será aplicable la norma vigente en el momento en que se constituyó; no obstante, las consecuencias futuras de ésta, en la medida que no se configuren en particular en cada caso, no podrá aplicarse la norma vigente a esa fecha, sino aquella que sea exigible al momento en el que se configure. Por ejemplo, la relación jurídica entre el marido y la mujer se constituye por el acto de matrimonio; empero el derecho del cónyuge a concurrir como heredero legítimo de primer orden, es sólo una expectativa,[3] la misma que puede ser modificada por una nueva norma y es entonces que se aplicará la norma vigente a la fecha del fallecimiento del cónyuge y no la vigente a la fecha de la celebración del matrimonio.

En todo caso, se sigue buscando y aplicando dentro de la relación jurídica el momento específico en el cual se cumplió del supuesto de hecho en particular para su configuración (progresiva) y aplicación inmediata de la ley vigente. Este sería el caso de la pensión de orfandad, pues para acceder a ella se requiere el fallecimiento del causante, sea que ésta ya haya cesado o no, en cuyo último caso se entiende que éste es otro supuesto normativo.

Para el caso de las situaciones jurídicas, también se distingue un momento en particular, en el cual se adoptó el estatus jurídico y a partir del cual se generan un conjunto de atribuciones, aplicándose la norma vigente al momento en el que se atribuye el estatus; pero las atribuciones son meras facultades expectaticias de cuyo origen está en la situación jurídica y que pueden ser modificadas sin que esto signifique retroactividad de la nueva norma; pues, mientras no fueron ejercidas, no se encuentran regidas por la norma que las preveía en el sentido de aplicación inmediata de la misma.

Ahora bien, cabe señalar que aquellos atributos ejercidos al amparo de una norma, producto de su aplicación inmediata, deben ser conservados en su contenido, efecto y consecuencias, al amparo del principio de seguridad jurídica y por respeto al mismo individuo y posiblemente terceros, quienes obraron de acuerdo a Ley; tal es el caso de una mayoría de edad adquirida a los 18 años, que luego fue variada a los 21 años y que antes de la nueva norma estableció relaciones jurídicas; aunque claro está, que a partir de la nueva norma, el individuo perdería los atributos que le concede la mayoría de edad, hasta alcanzar la nueva edad.

El análisis efectuado ha partido del presupuesto de que en toda situación y relación jurídica; así como de sus consecuencias, existe siempre un momento estático, en el que se configura el supuesto de hecho normativo y en cuyo momento se aplica la ley vigente; la configuración progresiva, se va dando sucesivamente en supuestos de hecho diferentes; esto es, sin considerar las nociones de ambas teorías, simplemente buscando aplicar la norma de manera inmediata. Sin embargo, debemos reconocer que nuestra posición es muy cercana a la teoría de los hechos cumplidos desarrollada por la doctrina, pero que modestamente creemos hemos la ha definido en estricto, a partir de los hechos, situaciones y relaciones jurídicas.

Entonces, una vez desarrollados los conceptos que buscan resolver el problema de la aplicación de la norma en el tiempo, podemos concluir que el texto del proyecto de la reforma, tiene por objeto establecer a nivel constitucional los límites en la aplicación de la retroactividad, irretroactividad y ultractividad, reconocida a partir de la aplicación inmediata de las normas, cuya única excepción es para materia penal; y a su vez, elevar a nivel constitucional el principio del no amparo del abuso del derecho, que sin duda, tiene correlato con la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución y la interpretación que sobre ésta realizó el Tribunal Constitucional.

Lo que en términos prácticos busca la reforma, es que la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, en relación a la citada Disposición Final y Transitoria de la Constitución, en el orden de la consagración constitucional de los derechos adquiridos como excepción de la teoría de los hechos cumplidos, sea desterrada del ordenamiento constitucional; incluyendo una garantía adicional, constituida por la prohibición de que derechos constitucionales amparen el abuso del derecho. Esto es, en relación a las posibles interpretaciones que se puedan efectuar respecto del texto reformado de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución; sobre cuyo motivo gira toda la reforma. En relación a esto volveremos más adelante.

Muchos han sido los intentos que desde el siglo XIX tuvieron por objeto cerrar el régimen de cesantía del Estado; en efecto, como lo mencionamos precedentemente, el propio Decreto Ley 20530, luego de la promulgación del Decreto Supremo del 11 de julio de 1962, tuvo por objeto cerrar el régimen de cesantía regulado por la Ley de Goces de 1850, cuyo antecedente fue la Real Cédula del 8 de noviembre de 1803.

Lamentablemente, el carácter cerrado del régimen no fue óbice para que el Poder Legislativo emita nuevos dispositivos que ampliaban su ámbito de aplicación e incorporaban a ciertos sectores en los alcances del régimen de la 20530; entre ellos, recordemos la Ley 23329 por la que se incorporó a los servidores que al 11 de julio de 1962 tenían reclamaciones pendientes de resolución sobre su reincorporación, la Ley 24366 que incorporó a los trabadores que ingresaron antes del 27 de febrero de 1967, la Ley 25066 que amplió el universo de beneficiarios al personal contratado o nombrado que ingresó al sector público antes del 27 de febrero de 1974 y que continúan laborando al 23 de junio de 1989, la Ley 25146 que incorporó a los trabajadores del Banco de la Nación, la Ley 25212 que incorporó a los profesores que ingresaron al 31 de diciembre de 1980, la Ley 25219, que incorporó a un grupo de trabajadores de Petroperú y otras cuya motivación no respetó el principio básico de generalidad de las leyes; es decir que las leyes se emiten por razón de las cosas y no de las personas.

Pero una de las mayores puertas de incorporación al régimen de la 20530, fue aquella que se estableció mediante Ley 24156 del 6 de junio de 1985, que permitía agregar al tiempo de servicios cuatro años de formación profesional y que por interpretación de la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil, dicha acumulación se efectuó al inicio del vinculo de trabajo.

Así, la necesidad de cerrar el régimen de la 20530 con rango Constitucional, es sin duda indispensable; pues los intentos a nivel de Ley, han sido fácilmente quebrados.

Ahora bien, el primer párrafo de la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, además de declarar cerrado el régimen, busca concretar la misma para dos sectores, detallados en los numerales 1 y 2.

EL numeral 1, establece la prohibición - a nivel constitucional - de que por norma con rango de Ley u otra, se establezca nuevas puertas de entrada al régimen; esto además en relación directa con la primera parte del Artículo 103 de la Constitución.

Por otro lado, el numeral 2, regula el supuesto de aquellos trabajadores activos que incorporados el régimen del Decreto Ley 20530, no han cumplido con los requisitos previstos para obtener la pensión correspondiente; es decir, aquellos trabajadores que en el caso de ser varones no hayan cumplido 15 años de servicios y 12.5 en el caso de ser mujeres, conforme establece el artículo 4º del Decreto Ley. Actualmente, sólo un pequeño grupo de trabajadores del Ministerio Público y Poder Judicial se encuentran en el supuesto de la norma.

Entendemos que el texto del citado numeral, pese a toda la propaganda que sobre el particular se ha hecho, no destierra del todo la aplicación de la Teoría de los Derechos Adquiridos; pues, queda claro que respeta los derechos generados al amparo de la norma con la cual se produjo el supuesto de hecho; es decir el trascurso de los años exigidos según sea varón o mujer, por el Artículo 4º del Decreto Ley 20530 (para nosotros no es más que la aplicación inmediata de la ley en el momento en el que se produjo el supuesto de hecho normativo). En todo caso, se reduce el ámbito de aplicación de ésta teoría el supuesto de hecho descrito.

En estrecha relación con la modificación introducida en el artículo 103 del texto de reforma, en la línea de establecer la Teoría de los Hechos Cumplidos; el segundo párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria –siempre del texto de reforma- justifica la exclusión de la teoría de los derechos adquiridos del ámbito previsional, en razón de interés social, hecho que halla origen en el primitivo principio de solidaridad de la seguridad social.

La característica de nivelación de las pensiones, nace por primera vez en la vida Republicana, con la promulgación de la Ley N° 12506, cuyo único articulo disponía que las pensiones de los cesantes o jubilados con 60 o más años de edad y con 40 o más años de servicios, serían renovadas otorgándoles el haber que corresponda a los puestos en los que cesaron o jubilaron. Luego, con la promulgación de la Ley N° 14991 se incorporó en el beneficio de renovación previsto en la Ley 12506, las cédulas de jubilación de quienes cesen o se jubilen con 35 o más años de servicios y con 60 o más años de edad y además, a los cesantes que tengan pensión con más de 35 años de servicios y 60 años de edad, incluyendo en éste ultimo supuesto a los Magistrados del Poder Judicial activos o no.

Posteriormente, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979, estableció la nivelación de las pensiones para los cesantes con más de 20 años de servicios y de los jubilados de la administración pública no sometidas al Régimen del Seguro Social del Perú, o a otros regímenes especiales; dicha nivelación se haría con los haberes de los servidores públicos en actividad en las respectivas categorías durante un periodo de 10 años desde enero de 1980. El precepto constitucional, luego fue desarrollado por la Ley 23495 y su reglamento, Decreto Suremo Nº 15-83-PCM.

La exclusión del derecho a renovación o nivelación de la pensión con rango constitucional, tiene por objeto ejecutar tres acciones: (a) Permitir efectuar la reforma salarial del empleado público, a partir de la quinta ley que prevé la Ley Marco del Empleo Público; todo ello, en busca de una actualización de la política salarial del Estado que se ha visto relegada por varias décadas; (b) Evitar que los incrementos remunerativos, a partir de la reforma salarial del Estado tenga como efecto el incremento de las pensiones de los cesantes del régimen 20530; y (c) En relación con el implantación constitucional de la teoría de los hechos cumplidos y el principio de interés social, se quiere desarrollar el precepto, estableciendo reducciones de las pensiones (se dice que de las mas altas para a su vez disponer el incremento de las más bajas). Esta última acción, ha sido la que el Congreso de la República a solicitado al Ejecutivo que explique la forma en la que se desarrollará este aspecto.

En relación a la eliminación de la nivelación, creemos que no existe mayor discusión en su aplicación inmediata; toda vez que ésta, siendo sustituida por una norma que la elimina, en adelante no es posible adquirir nuevas nivelaciones; sin embargo aquellas que se hayan producido antes de la sucesión normativa sí quedan en el nivel alcanzado. No obstante, sobre la reducción de las pensiones anotamos algunos reparos porque:

- Si bien es cierto que en nuestro sistema legal es oscura la recepción del principio de la condición más beneficiosa –como lo afirma Javier Neves (2003 : apartado 4.2.4.4)- no menos cierto es que ésta, desde el punto de vista del iusnaturalismo, debe ser intrínseca para la sucesión normativa en materia de seguridad social que tiene como axioma el principio protector.

- De acuerdo al numeral 7 del artículo 886º del Código Civil vigente, las pensiones de cualquier naturaleza son bienes muebles; por cuya razón su contenido patrimonial está fundado en el derecho de propiedad, que no puede ser despojado de su titular, sino es por necesidad pública y con el pago del justiprecio respectivo ¿existe la posibilidad de que se expropie las pensiones?.

- Si entendemos que la pensión es producto de un seguro previsional, administrado por el Estado o por particulares, cuyo propósito es cubrir la contingencia de vejez, a partir de los elementos de periodo mínimo de aportación y edad, entonces queda claro que éste envuelto en una cubierta contractual (contrato de seguro) podría quedar protegido de cualquier modificación legal, incluso en mejor, siempre que así se pacte.

Claro este concepto no resulta idóneo para el caso del Régimen 20530; por cuanto éste, sólo tiene como elemento generador de la pensión el periodo de aportación y no así la edad del beneficiario; provocando una desnaturalización de la contingencia, en la medida que no es la vejez la cubierta; sino la propia etapa productiva del beneficiario.

Una vez más, pero esta vez a nivel constitucional, a mérito de lo expuesto por las Sentencias del Tribunal Constitucional expedidas en esta materia, la reforma, busca premunir de capacidad a la entidad que administre los regímenes de pensiones a nombre del Estado, probablemente la ONP, para que ésta declare de oficio la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, claro está, dentro del plazo previsto en la norma especial, o que en su defecto, inicie las acciones judiciales correspondientes, en busca de la declaración de nulidad del acto administrativo.

Este precepto incorporado en el texto de la reforma, sólo excluye la posibilidad de iniciar las acciones judiciales en aquellos casos en los que el órgano jurisdiccional, no se haya pronunciado sobre el fondo con carácter de cosa juzgada o que las acciones judiciales hayan prescrito. Este hecho alcanza relevancia, en la medida que desde la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, muy pocos procesos tuvieron pronunciamiento sobre el fondo; pues, con la Resolución Suprema Nº 129-2002-JUS se facultó a la ONP a desistirse de los procesos judiciales sobre nulidad de actos de incorporación, reincorporación, reconocimiento y otros iniciados al amparo de la Ley 26835 y luego con la Resolución Suprema Nº 153-2002-JUS se precisó que dicha facultad comprendía a los Ministerios, Organismos Públicos Descentralizados, Instituciones Autónomas, Gobiernos Locales, Empresas Públicas y demás entidades del Estado. No obstante, a la fecha dichas Resoluciones Supremas han quedado derogadas por el Decreto Supremo Nº 104-2003-EF.

Adicionalmente, creemos necesario efectuar un breve comentario del texto de la reforma propuesta en su conjunto; ya que, a pesar de haberlos desarrollado vinculadamente, éstos ha tenido como conexión los cinco puntos identificados y desarrollados precedentemente.

Sobre el particular, el proyecto de reforma en sí, contiene un elemento que creemos contradictorio y hasta inconstitucional; nos referimos al precepto ya establecido en el artículo 103 de la Constitución relativo a la prohibición de expedirse leyes especiales por razón de la diferencia de personas; en efecto, el contenido conjunto del proyecto de reforma y concretamente en relación al texto de la propuesta de la Primera Disposición Final y Transitoria transgrede éste precepto, pues, particularmente el numeral 2 del texto de reforma de la citada Disposición Final y Transitoria, está destinado a regir a un grupo de personas en particular (trabajadores activos que no cumplen los requisitos para obtener la pensión) y no así a la generalidad. La razón de la reforma, está función al grupo de personas que se encuentran sujetas al régimen de la 20530.

Por otro lado, es una realidad que desde siempre el sector de los cesantes o jubilados, el que paso a la vejez y ya no es productivo, resulta el más olvidado; por cuanto, al adquirir la condición de cesante o jubilado o simplemente adulto mayor, la propia familia y el entorno social le resta importancia y hasta lo denigra. Adicionalmente al declive de su vida social, el propio Estado lo olvida con el valor de la pensión con la que se retiró, sin tener en cuenta que si bien es cierto su actividad social, y en un supuesto idóneo, sus responsabilidades familiares disminuyen, sus necesidades de atención médica y prevención son mayores, más aún en un País en el que la seguridad social en términos de salud es por decir lo menos insuficiente.

La búsqueda de un sistema de previsión basado en su sostenibilidad y no en nivelación es un concepto que sin duda contribuirá a la formación de un sistema previsional menos basado en la solidaridad y mas cercano al contrato de seguro, que busque mayor certeza en los alcances de la cobertura de la contingencia, aunque a ésta se le denomine corriente contractualista.

NOTAS:

[1] Sólo adoptaremos estos dos elementos que consideramos fundamentales para el desarrollo del presente, lo que no excluye la posibilidad de que exista o se establezca otros adicionales.

[2] Debe entenderse que el termino ocurrida, abarca el cumplimiento de todo el plazo establecido para la causal de separación de hecho, durante la vigencia de la norma que fue sustituida; de lo contrario, sí se estaría aplicando ultractivamente la norma derogada.

[3] Juan Areco (1948 : p. 56), cuando cita a Merlin define la expectativa como una esperanza fundada en un hecho pasado o un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando se produzca su apertura.

(*) Abogado especialista en Derecho del Trabajo, con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa de la PUCP

Derecho & Cambio Social

Darwin E. Hidalgo Salas (*)

1. INTRODUCCION

	Derecho & Cambio Social

		Hechos cumplidos vs. Derechos adquiridos: Alcances de la reforma constitucional a propósito del decreto ley 20530 Darwin E. Hidalgo Salas (*)