Derecho & Cambio Social | |||
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I. INTRODUCCIÓNEl presente trabajo tiene por finalidad estudiar el Derecho de Habitación del cónyuge supérstite. Para ello hemos tomado como punto medular del problema los artículos 731 y 732 del Código Civil, los mismos que tratan específicamente sobre el tema. En nuestra legislación nacional, se advierte desde sus inicios que no se consideraba al cónyuge supérstite como un heredero, haciendo inclusive una discriminación entre el viudo y la viuda. Por ejemplo en el Código Civil de 1852 se hacía distinción entre la viuda y el viudo. El cónyuge supérstite fue considerado como un heredero legal, que era llamado a la sucesión sólo después de los hermanos del causante, tenía en ciertos casos el derecho a la cuarta conyugal, pero estaba severamente condicionada, sólo recibía la cuarta parte de la herencia si no tenía como subsistir. Era un derecho condicionado, por ejemplo el artículo 918 de dicho cuerpo legal establecía que “La viuda que carece de los necesario para subsistir, heredará la cuarta parte de los bienes del marido que ha muerto con testamento o sin él. El viudo tiene el mismo derecho a la cuarta parte de los bienes de su mujer, cuando, a mas de carecer de lo necesario para vivir, queda inválido o habitualmente enfermo, o en una edad mayor de sesenta años” En el Código Civil de 1936, aquí el cónyuge sobreviviente fue considerado como un heredero legitimario; sin embargo presentaba un grave problema: confundía injustificablemente los derechos de legítima con los derechos de gananciales haciendo depender el uno del otro para su obtención, no correspondiendo de esta manera a una verdadera asignación hereditaria forzosa que debe ser autónoma e intangible, perjudicando de ésta manera al cónyuge supérstite. En este código el cónyuge sobreviviente era considerado un heredero de cuarto orden, después de los ascendientes y hermanos del cónyuge premuerto (artículo 760). El actual código de 1984 tratando de superar los problemas advertidos en los códigos anteriores, legisló en lo referente a la legítima y a la sociedad de gananciales, estableciendo específicamente que son dos derechos independientes (Art. 730). Asimismo el artículo 822 de nuestro Código Civil precisa que el cónyuge supérstite que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo, artículo que para nosotros no representa controversia alguna. Sin embargo siguiendo con la tendencia, del derecho comparado, de fortalecer cada vez más los derechos hereditarios del cónyuge superviviente, nuestro actual código otorga al viudo un derecho opcional y especial, el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa en que existió el hogar conyugal, es decir donde vivió el matrimonio, previstos en los artículos 731 y 732; este derecho de habitación no tenía antecedente alguno en nuestra legislación, pero si con antecedentes en el Código Civil argentino (por primera vez en 1974) y en el Código Civil italiano (por primera vez en 1975). Sin embargo consideramos que en el actual Código Civil existe un gran problema en lo que se refiere al derecho de habitación del cónyuge supérstite. Del artículo 731 se observa que el objetivo no es otorgar el derecho de habitación (sobre la casa habitación que fue el hogar de los cónyuges) sino, y esto es exacto, es adjudicar a favor del cónyuge dicha casa-habitación pero a cambio de sus derechos que le corresponden por legítima y por gananciales. Del artículo se observa que el viudo podrá ejercer su derecho de habitación únicamente cuando el monto de sus derechos por legítima y gananciales sean menores al valor de la casa-habitación. Dicho derecho recae sobre la diferencia que existe entre dichos derechos (legítima y gananciales) y la casa habitación. Lo que quiere decir que si el cónyuge sobreviviente desea continuar viviendo en la casa habitación (que fue el hogar conyugal donde compartió muchos años con el premuerto y que posiblemente compró o construyó) tendrá que invertir necesariamente todo lo que le corresponde por legítima y todo lo que le corresponde por gananciales y con esto comprar dicho inmueble. Resulta evidente que al haber agotado el cónyuge sobreviviente toda su legítima, deberá ser excluido de la repartición de los demás bienes dejados por el causante, como así lo precisa el último párrafo del controvertido artículo 731. Se advierte muy claramente que el objetivo, la finalidad y la ratio legis del artículo 731 no es el de otorgar un derecho de habitación al cónyuge supérstite sino el de transferir en propiedad la casa-habitación a cambio de todos sus derechos de legítima más sus derechos por gananciales. Quiere decir que el viudo será propietario de la casa hasta donde alcancen sus derechos por concepto de legitima y gananciales, y sobre la diferencia, aparentemente, serán nudos propietarios los demás herederos. Este objetivo de la norma dista mucho y es diferente de la finalidad que encontramos en el código civil italiano y en el argentino (los mismos que sirvieron de inspiración al ponente) en cuanto el derecho de habitación por que en éstas legislaciones el objetivo si es otorgar un derecho de habitación (y no el de transferir la propiedad) al cónyuge supérstite. Tengamos en cuenta que es muy probable que el cónyuge quede viudo a una edad harto avanzada, en donde por su propia naturaleza, éste requiere de mayores cuidados y una seguridad emocional equilibrada, advirtiéndose además la escasa probabilidad de que pueda trabajar. Entonces estando sus derechos de legítima y gananciales agotados, al haberse invertido en la casa habitación, resulta necesario absolver las siguientes interrogantes ¿Cómo va alimentarse el cónyuge supérstite estando sus derechos de gananciales y legítima agotados? ¿Deberá demandar por alimentos a los hijos? ¿Qué sucede cuando el viudo no tiene hijos y concurre únicamente a la herencia con los hijos extramatrimoniales? Recuérdese que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Inclusive si el cónyuge viudo es joven necesitaría continuar viviendo en la casa habitación y además concurrir con los demás herederos por su legítima; por que existe la posibilidad de que los demás herederos no sean precisamente hijos comunes (ART. 731 "Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos...") entre el cónyuge viudo y el cónyuge premuerto, sino que estos herederos podrían ser hijos extramatrimoniales del cónyuge premuerto o pueden ser que concurra con los ascendientes. Si la legítima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen distinto entre sí ¿Por qué se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitación del cónyuge supérstite ¿Debe, necesariamente, recaer el derecho de habitación sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales? Si los derechos de legítima y de gananciales del sobreviviente son tomados a cuenta para concederle el derecho de habitación de tal manera que no le permiten un disfrute instantáneo de estos derechos sino que quedan suspendidos hasta la extinción del derecho y la correspondiente partición del bien ¿Tendrá el cónyuge sobreviviente los medios económicos para poder subsistir, esto es, alimentarse? ¿Que sucede si el causante era el único que con su trabajo sostenía a toda la familia? ¿Dónde está la función alimentaria de la Legitima? Si el cónyuge supérstite desea continuar viviendo en la casa habitación donde habitó por largos años con el fallecido, con quien posiblemente compró o construyó dicho inmueble a costa de largos y penosos esfuerzos ¿Tendrá éste que seguir viviendo en dicho inmueble, pero a cambio no recibirá ningún bien del caudal relicto? ¿Por qué tiene que ser excluido de los demás bienes? El artículo 732 del Código Civil pretende resolver estos problemas que se generan, dándole al cónyuge supérstite la posibilidad de dar la casa habitación en arrendamiento (... si en el caso del artículo 731 del cónyuge no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa habitación...), con autorización judicial, y percibir para sí la renta. Lo previsto en el artículo 732 resulta ser contradictorio con el propio fundamento del derecho de habitación (esto es, satisfacer la necesidad de albergue del viudo); por que si al cónyuge supérstite se le otorga un derecho de habitación es por que dicho cónyuge no tiene donde vivir o por que no tiene donde albergarse. Entonces como va arrendar su propia casa ¿dónde viviría? Resulta lógico que si una persona da en arrendamiento su propia casa es por que tiene además otra casa o por que no la necesita. Esto resultaría ser hasta un abuso del derecho por parte del viudo contra los demás sucesores, en el sentido de que si el cónyuge tuviera otro inmueble como bien propio y que no fue la casa habitación, en virtud de este artículo dará en arrendamiento la casa habitación y podrá irse a vivir a otro inmueble. Lo que resulta ser contrario a la ley. Se observa del mismo artículo 732 la carencia de medios económicos del cónyuge sobreviviente, resulta evidente que si el cónyuge ya invirtió sus derechos de legítima y gananciales en la casa habitación, no le quedará nada para sostener los gastos de la casa habitación; entonces si no tiene cómo sostener los gastos de la casa habitación menos va tener medios económicos para alimentarse. De otro lado podemos advertir que ninguno de los dos artículos (731º y 732º) prevén la posibilidad en el supuesto de que los cónyuges, al momento del fallecimiento, se encuentran separados de hecho (se entiende que en este caso continúa vigente el vinculo matrimonial) ¿Tendrán los cónyuges un derecho de habitación cuando existe separación de hecho? Es claro y conforme a la reiterada jurisprudencia que después de la separación de hecho no existe hogar conyugal, no existe casa-habitación, en consecuencia no existe derecho de habitación. Parece lógico el argumento, pero ¿Qué sucede si quien falleció fue el que dio motivo de la separación de hecho? En este caso no es justo que el cónyuge abandonado sin culpa no tenga derecho a la habitación. Debe reconocérsele a este cónyuge quien no dio motivos de separación, el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa que fuera el hogar conyugal. ¿Por qué no otorgarle su derecho de habitación sobre la totalidad de la casa y a su vez permitirle que concurra por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia? Precisamos que no estamos proponiendo que el cónyuge invierta su derecho de legítima en la casa habitación y a su vez concurra por su legítima en la división de los demás bienes de la herencia, esto sí sería un abuso del derecho. II. DEFINICIÓN DELPROBLEMA2.1 PROBLEMA GENERAL: a) Si la legítima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen distinto entre sí ¿porqué se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitación al cónyuge supérstite? b) ¿Será verdad que el derecho de habitación del cónyuge supérstite recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales? c) ¿Debe recaer el Derecho de habitación sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales? 2.2 PROBLEMA ESPECÍFICO: a) Si los derechos de legítima y de gananciales del cónyuge sobreviviente son tomados a cuenta para concederle el derecho de habitación ¿tendrá el cónyuge sobreviviente los medios económicos para poder subsistir, esto es, para alimentarse? b) Conforme con la redacción actual del artículo 731 de nuestro código, si el cónyuge supérstite opta por el derecho de habitación vitalicio y gratuito, deberá ser excluido de los demás bienes de la herencia ¿porqué tiene que ser excluido de los demás bienes al optar por el derecho de habitación? c) ¿Por qué no puede el cónyuge supérstite ejercer el derecho de habitación, sobre la totalidad de la casa que fuera el hogar conyugal, y a su vez concurrir por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia? ¿constituiría ello un abuso del derecho? III. DESARROLLO DEL PROBLEMA3.1 DEFINICIONES PREVIAS 3.1.1 DIFERENCIAS ENTRE LA CUOTA LEGITIMARIA Y LA CUOTA DE HERENCIA.- ¿Significa lo mismo recibir una cuota legitimaría o recibir una cuota de herencia? En principio ya sabemos que para calcular la legítima no se considera únicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino también se toman en cuenta los bienes donados en vida del causante. Una vez precisada esta suma (herencia más donaciones) podremos calcular la legítima y la porción disponible. Recibir una cuota de herencia es diferente que recibir una cuota legitimaria. La cuota de herencia que le corresponderá a cada uno de los herederos se calculará sobre la base del patrimonio existente. Ejemplo de una masa hereditaria de 100 unidades y dos herederos, la cuota de herencia para cada uno se calcula del total, correspondiéndole a cada uno 50 unidades. Si hubieran cuatro herederos a cada uno le correspondería 25 unidades. En consecuencia su porción disminuye. La cuota legitimaria en cambio siempre será un tercio o un medio de todo el patrimonio, sin importar el número de legitimarios. La cuota legitimaria que le corresponderá a cada un de los legitimarios se calculará siempre de la porción indisponible (de la que no es de libre disposición, es decir, los 2/3 si el causante tuvo cónyuge y descendientes y de la mitad si solamente tuvo ascendientes) Por ejemplo de una masa de 100 unidades (donde no hubo donaciones) la porción sobre la cual se calculará la legítima global será siempre de los 2/3 de 100 que equivale a 66.66 % . La legítima global equivale a 66.66%. de la masa, no importando el número de herederos concurrentes. Esto no quiere decir que es mejor recibir en herencia que recibir en legítima, la legítima es sólo para efectos de asegurar una porción determinada, sólo que la forma de computo de la legítima es distinta. El ejemplo que proponemos es sólo para efectos de aclaración y de definición de términos. Porque necesariamente después de haberse calculado la legítima (2/3 o 1/2) que le corresponderá por ley a los legitimarios quedará una parte correspondiente a la libre disposición (1/3 o1/2) la misma que se le atribuirá a los mismos legitimarios (estamos suponiendo que el causante no lo dispuso). Cabe señalar que más de la veces o casi siempre los herederos resultan ser legitimarios. Pero no siempre un heredero resulta ser legitimario, y viceversa no siempre un legitimario resulta ser heredero. ¿Cómo explicamos esto? Existe una diferencia entre legitimario y heredero. Esta diferencia está en la forma como se reciben los bienes. Por ejemplo nuestro Código Civil en su artículo 724 señala que son herederos forzosos (legitimarios) del causante los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, es decir, que únicamente a ésta clase de personas les está reservada obligatoriamente UNA PARTE (1/3 ó 1/2) del patrimonio del causante. Si el causante en vida hubiera dispuesto de su patrimonio a título gratuito más del tercio permitido, estaríamos ante un caso de “lesión de la legítima” (porque se ha sobrepasado en perjuicio del legitimario, el límite de disposición fijado por la ley). Contra la lesión de la legítima los legitimarios tienen una acción, la acción de reducción que le permitiría hacer entrar en la masa hereditaria el valor de los bienes donados hasta completar la legítima. Ejemplo si tenemos que el valor de los bienes dejados por el causante al momento de fallecer (después de pagadas la cargas y deudas de la herencia) tienen un valor de 50 unidades y que éste dispuso en vida mediante donaciones bienes por un valor de 40 unidades, tendríamos que 50+40 es igual a 90 unidades, sobre esta suma total calculamos la legítima de los legitimarios (forzosos), en este caso los legitimarios (descendientes y cónyuge) deben recibir necesariamente los dos tercios de noventa, es decir 2/3 de (90) = 60 unidades. Quiere decir que la masa a repartirse entre los legitimarios será obligatoriamente 60 unidades, y como la masa dejada al momento de fallecer sólo era de 50 unidades, lo cual evidencia que la legítima se ha lesionado con 10 unidades. Ante esto los legitimarios podrán accionar con la colación si el beneficiado es un heredero forzoso, y con la reducción si el beneficiado es un tercero. En este caso, se reduce la donación a las 10 unidades que falta para completar la legítima. Siendo así nos encontramos frente a un heredero legitimario. Es un heredero que si tiene derecho a la legítima. ¿Existen acaso herederos no legitimarios? La respuesta es sí. El artículo 828 del Código Civil[1] dispone que cuando el causante no tiene descendientes, ascendientes, ni cónyuge (únicos que tiene derecho a la legitima) entonces la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Por ejemplo si el causante sólo tenía dos hermanos al momento de fallecer (en virtud del articulo 816 los hermanos son herederos del cuarto orden) éstos heredarán únicamente la masa existente al momento de fallecer, no tiene derecho a la legitima, es decir que no tendrán derecho a reducir las donaciones de que haya dispuesto el causante en testamento o en vida, porque para ellos no le está reservada ninguna parte de la herencia, no teniendo derecho a los bienes anteriores al momento de la muerte. El simple heredero recibe la herencia como la encuentre le guste o no. Es exactamente el derecho que se tiene sobre los bienes anteriores al momento de la muerte el que distingue la figura del legitimario, de la del heredero. 3.1.2 LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN.- ¿Cuándo sabemos realmente si la donación que realiza una persona que tiene herederos legitimarios es mayor a la cuota de libre disposición? Es solamente en el momento del fallecimiento del causante en que se podrá determinar con exactitud si la donación efectuada por éste en vida es mayor la cuota de libre disposición. ¿Quiere decir que una persona que tiene herederos forzosos puede disponer a título de liberalidad cualquier parte de su patrimonio? Una persona aunque tenga herederos forzosos tiene la libre disposición de todos sus bienes, puede disponer de todos ellos (más del tercio y más dela mitad) y no se le podrá pedir judicialmente la nulidad de los actos jurídicos gratuitos que halla realizado. ¿En que se sustenta ésta afirmación? Ejemplo suponga que una persona “x” que tiene solo hijos tiene actualmente un patrimonio que asciende a 90 unidades (la porción disponible sería de 1/3 es decir de30 unidades) Esta persona “x” decide donar a un tercero 50 unidades. Entonces nos damos cuenta que está donando más del tercio de libre disposición (seguramente los herederos se apresurarían a interponer la nulidad de dicho acto, basándose en que dicha donación es mayor al tercio de la libre disposición) Sin embargo aun no se puede determinar si lo que donó es mayor del tercio de libre disposición, por que puede suceder que la persona “x” (que aun no ha fallecido) aumente su patrimonio (puede que reciba una herencia, se gano la lotería, sus negocios aumentaron, etc.) entonces su patrimonio ya no sería de 90 unidades si no que podría ser de 250 unidades consecuentemente lo donado, 50 unidades, ahora ya no sería mayor del tercio de su patrimonio. Por eso únicamente al momento del fallecimiento del causante se podrá determinar si lo que se dispuso en vida fue mayor a la cuota de libre disposición. Lo antes expuesto no es contradictorio con lo señalado en el articulo 584 del Código Civil, el mismo señala que puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida sus bienes que exceden de su porción de libre disposición. Tampoco con lo prescrito en el artículo 585: puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. ¿Por que no es contradictorio? Por que estos actos son válidos mientras no se ha declarado judicial la interdicción por pródigo o mas gestor. Conforme se establece en el artículo 593 los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no pueden ser impugnados por esta causa. Cuando una persona tiene sólo ascendientes, de su patrimonio puede disponer a título gratuito la mitad de ella (artículo 726 cc). Pero cuando tiene cónyuge y/o hijo sólo puede disponer gratuitamente de un tercio de su patrimonio, articulo 725. Quiere decir que de ésta parte la persona puede transferir a un tercero mediante una donación, puede donarla a uno de sus hijos (quien será futuro legitimario), puede donarlo a su cónyuge (si son bienes propios), o puede otorgarlo mediante testamento a quien crea conveniente, a un legatario o incluso al mismo legitimario. Es que se trata de una porción de su patrimonio, libre de disponer como le plazca. Entonces si el causante no hace uso de derecho de libre disposición de ninguna forma, o en todo caso sólo dispuso de una parte ¿A quién corresponderá la cuota de libre disposición del causante? como ya la legítima de los legitimarios está satisfecha y aún quedan los bienes que corresponden al tercio de libre disposición, en consecuencia la cuota de libre disposición será repartida entre los mismos legitimarios. Ejemplo Decio al morir dejó esposa y tres hijos y un patrimonio la que después de pagar las deudas y cargas de la herencia tiene un valor de 90 unidades, Decio, dentro de su derecho a la libre disposición no hizo ninguna donación ínter vivos ni mortis causa (puede que ser que el testador haya dejado un legado pero que éste ha caducado o no tiene efecto por alguna razón). Entonces la legítima de los legitimarios, sin importar el número de éstos, será necesariamente los 2/3 de 90 unidades, es decir, 60 unidades los que divididos entre los cuatro, la cuota legitimaria será de 15 unidades a cada uno. Entonces como quedan 30 unidades que pertenecieron a la libre disposición del causante ésta también será distribuida a cada uno de los legitimarios en forma equitativa. Es necesario concluir que la cuota de libre disposición del causante pertenecerá necesariamente en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta mediante legado y éste no tuvo efecto. ¿Por que? Conforme con el artículo 776 del Código Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de acuerdo con el artículo 660 del Código Civil.
3.2 ¿ES IMPORTANTE UN DERECHO DE HABITACIÓN DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE? ¿Existe la necesidad de otorgarle un derecho de habitación al cónyuge supérstite? ¿Por qué la doctrina y la ley le otorgan un derecho de habitación al cónyuge sobreviviente? ¿Por qué es necesario regular el derecho de habitación el cónyuge supérstite? Planteamos un ejemplo: Según el artículo 822 del cc el cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes, hereda una parte igual a la de un hijo. Supongamos que fallecido uno de los cónyuges, de entre los bienes que constituyen la herencia se encuentra la casa habitación donde vivieron juntos los cónyuges y donde se constituyó el hogar conyugal. Entonces los descendientes amparados en dicho artículo solicitarán de manera inmediata, la división y partición de dicho inmueble a efectos de cobrar su cuota hereditaria. Entonces si esta casa fuera partida y dividida ¿dónde vivirá el cónyuge supérstite? Es por esta razón que el legislador, previniendo quizás a esta minoría que anteponen el interés patrimonial al familiar, ha querido proteger al viudo otorgándole un derecho de habitación sobre la casa que en que existió el hogar conyugal. Con este derecho “se pretende impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite sin habitación” [2] Definitivamente con el derecho de habitación del cónyuge supérstite “Se buscó poner fin a una situación crítica y angustiosa que se les presentaba a los cónyuges supérstites que luego de haber compartido años de vida con el causante, entregando sus energías en procura de formar ambos un pequeño patrimonio que les asegurara en la vejez la habitación indispensable, se hallaban que el ocurrir la muerte de su compañero y en virtud del régimen de sucesiones que establece el Código Civil debían compartir el único bien con los demás herederos o legatarios, los cuales en mayoría de los casos exigían la venta del inmueble para percibir sus legitimas o legados”[3] 3.3 DEFINIENDO AL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÈRSTITE.- Para definirlo con precisión debemos primero responder a una interrogante ¿Se trata del mismo derecho de habitación consagrado en el artículo 1027 del Código Civil? La respuesta es que no se trata del mismo derecho que allí se consagra, sin embargo tampoco se trata de un derecho totalmente diferente.
El derecho de habitación del cónyuge supérstite consagrado en el artículo 731 es un derecho particular con características realmente propias al que le son aplicables en cuanto le fuere posible las normas relativas al derecho real de habitación que se encuentra en la sección tercera del libro V del Código Civil. Como dijera Barbero “se trata de un derecho de habitación especial, análogo pero no idéntico”[4] Consideramos que no se trata del mismo derecho real por los siguientes fundamentos: a) El derecho de habitación otorgado al cónyuge supérstite tiene un carácter personalísimo, sólo a él y no a otra persona se le puede otorgar este derecho. En cambio el derecho de habitación del Libro V es un derecho real que puede ser otorgado a cualquier persona, podemos confirmarlo con lo expresado por ALBALADEJO[5], refiriéndose al derecho real de habitación señala que “El titular del uso o de la habitación lo pueden ser, desde luego personas físicas, pero entendemos que también las jurídicas. Si bien, sin duda, ordinariamente dichos derechos surgieron sólo pensando en aquellas, parece que hoy en día nada impide que correspondan a éstas” el mismo autor agrega luego que “no hay usos y habitaciones legales; por tanto, sólo se constituyen por usucapión o por negocio jurídico o por adquisición a non domino” b) Dice Barbero que el derecho de habitación del cónyuge supérstite es siempre gratuito y vitalicio; mientras que el derecho real de habitación puede ser gratuito u oneroso[6]. c) Actualmente sólo existe una forma y un momento especial de constituir el derecho de habitación del cónyuge supérstite: que sus derechos de legítima y gananciales sean menores al valor de la casa habitación, y éste derecho se ejerce siempre al fallecimiento de uno de los cónyuges. El derecho real de habitación, para constituirse, no es requisito el fallecimiento de nadie y se puede ejercer en cualquier momento. Conforme lo señala Fernández “El usufructo al igual que el uso y la habitación son limitaciones al dominio, se constituyen por ley, por la voluntad de los particulares dictada por actos intervivos o de última voluntad, o por prescripción”[7] d) En cuanto a la extinción del derecho de habitación del cónyuge supérstite, en el Libro de Sucesiones el tiempo de duración lo indica la misma ley como por ejemplo: se extinguen por nuevo matrimonio, por vivir en concubinato, o por renunciar al derecho (artículo 732 del Código Civil). A diferencia de lo que ocurre en el derecho real de habitación del libro de los derechos reales el tiempo de duración está determinado por las partes. ALTERINI, cuando se refiere al derecho real de habitación, señala que “la extinción del derecho de usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación” en este sentido precisa que “se extingue también por expirar el termino por el cual fue constituido”[8] Por su parte CUADROS VILLENA nos indica que “Los derechos de uso y habitación se extinguirán al vencimiento de su plazo, por caducidad del derecho debido al no uso durante cinco años, por la consolidación, por muerte de usuario, por destrucción total del bien objeto de uso o de la habitación(...)”[9] e) Conforme con el artículo 732 del Código Civil “si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial darla en arrendamiento(...)” contrariamente observamos en el artículo 1029 del Código establece que “los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación” es decir que según este artículo el habitacionista está prohibido de celebrar un acto jurídico tales como el arrendamiento, que si puede celebrarlo el cónyuge supérstite, conforme lo hemos visto ¿Existe, una contradicción en las normas? ¿o se trata de derechos similares pero no iguales? Concluimos con de que el derecho de habitación del cónyuge supérstite, es un derecho nuevo, particular, solamente otorgado al cónyuge supérstite. Podemos definirlo como el derecho que la ley otorga al cónyuge supérstite a continuar viviendo en su propia casa si así lo desea, es el derecho a seguir habitando el hogar conyugal en donde antes lo hacía con el causante. El derecho de habitación es un derecho que nace solamente como consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges.
IV. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE4.1 EL DERECHO CIVIL PERUANO.- Si revisamos nuestros códigos anteriores (1852 y 1936 ) en la parte referente a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite nos daremos cuenta de que no existe un derecho de habitación similar al derecho de habitación del cónyuge legislado en Argentina e Italia. En el código de 1936, anterior al vigente, no existe el más mínimo antecedente de este particular derecho del viudo El ponente del Libro IV Derecho de Sucesiones, Rómulo Lanatta refiere que para la creación del derecho de habitación otorgado al cónyuge supérstite se INSPIRÓ en el Código Civil argentino y en el Código Civil italiano[10]. Quiere decir que LANATTA tuvo como fuente el artículo 3573 Bis del Código Civil Argentino y el artículo 540 del Código civil italiano. Cuando el ponente elaboró el anteproyecto de reforma del libro de Sucesiones al referirse al artículo que consagraba el derecho de habitación reconoció que: “La reforma propuesta en este artículo y en el siguiente está inspirada en las citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la protección al cónyuge (...)”[11]. Por ello, el artículo que redactaría el ponente para el nuevo Código Civil de 1984 tenía el siguiente texto: “Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los derechos de éste por concepto de legitima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea adjudicada en pago de ellos la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, sea bien común o de propiedad del causante, el cónyuge tendrá sobre la referida casa el derecho real de habitación, en forma vitalicia y gratuita. La diferencia de valor que resultare, gravará la parte de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la cuota reservada a los demás herederos concurrentes” Se advierte claramente que lo que aquí pretende el Ponente es en realidad no otorgar un derecho de habitación al viudo sino que éste compre la casa (en pago de ellos) con el valor total de los gananciales y la legítima y solo en caso de que estos sean insuficientes se le otorgue el derecho de habitación por la diferencia. De esta forma pasa a la Comisión Reformadora en 1981, la que lo aprueba sin hacerle ningún cambio, excepto el pronombre de “éste” por el de “aquél”; seguidamente llega a la Comisión Revisora en 1984 la misma que tampoco hace modificación alguna. Pero de manera sorpresiva dicho artículo apareció redactado con ciertas modificaciones y con añadiduras. Sin embargo el fondo era el mismo. Igual mantenía la condición de adjudicar la casa-habitación en pago de todos los derechos que recibiere el cónyuge supérstite por legítimas y gananciales. 4.2 EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.- El creador del derecho de habitación a favor del cónyuge supérstite fue un diputado de la provincia Argentina de Entre Ríos, Edgar Cossi Isasi, quien presentara su proyecto al Congreso en septiembre de 1974. El proyecto textualmente decía: “Artículo 3573 BIS. Si a la muerte del causante, éste dejare un sólo inmueble como integrante del haber hereditario, cuyo valor no sobrepase el indicado como límite a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieran a la sucesión otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite detentará el usufructo vitalicio de la totalidad del inmueble, sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le corresponde”[12] Este fue el texto original redactado por su autor y resulta clara la idea del otorgamiento de este derecho en usufructo de la habitación haciendo, la salvedad que dicho derecho se otorgaba al cónyuge “sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le corresponde”. Después de acalorados debates en el seno del congreso sobre el proyecto presentado, se produjeron algunos cambios quizás no importantes que dieron al artículo una connotación definitiva, que hasta hoy aparece en su artículo 3573 Bis. El Poder Ejecutivo lo promulgó el 11 de octubre de 1974, y se publicó en el Boletín Oficial el 18 de octubre, entrando en vigencia el 27 de octubre de 1974.[13] Entonces el artículo 3573 Bis del Código Civil Argentino quedó incorporado mediante la Ley 20.798 de la siguiente manera: “Si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias” 4.2.1 ¿CUÁL FUE SU FUNDAMENTO? Cuando se le preguntó al autor argentino sobre el nuevo derecho creado, acerca de los antecedentes que había tenido en cuenta y de los criterios que lo habían inspirado, dijo lo siguiente: “Para proyectar tal artículo sólo he tenido en cuenta un solo criterio: concebir la propiedad privada en función social, criterio que he extraído de nuestra Doctrina Justicialista, la que a su vez refleja los principios sustanciales que en materia enuncian las conocidas Encíclicas Papales. Principio este que estimo deberá encontrar mayor eco en nuestra legislación positiva, conforme a lo que he podido apreciar en los últimos 20 años de profesión y ejercicio de la magistratura. Si bien el artículo no soluciona un problema de un sector social, sino un problema de personas determinadas, no es menos cierto que el mismo limita el sentido liberal de la propiedad privada que pudieran invocar las personas que ostentan vocación hereditaria o derechos de legatario, para dar paso a un derecho que está sobre ese criterio: el del cónyuge supérstite que antes se encontraba desprotegido y sin derecho a una habitación en sus últimos años de vida, no obstante que tal habitación había sido levantada con el trabajo y el sacrificio de él y del cónyuge extinto, con lo que en forma indirecta la sociedad encuentra solucionado tal problema vital de un sector pasivo de ella” [14] Se puede observar de la norma que la finalidad fue proteger al cónyuge supérstite, protegerlo de una quizás minoría de herederos que al concurrir a la masa hereditaria solicitan la inmediata partición de los bienes dejados por el causante entre ellos el bien inmueble en donde existió el hogar conyugal, el cual al ser partido dejaría al viudo sin ninguna protección de vivienda quien muy probablemente se encuentre ya en edad avanzada. En el mismo sentido BARBERO afirma “O sea la nueva ley sirve para proteger al viudo o viuda frente a hijos ingratos que pedirían la división de la herencia sin interesarles el desamparo de su padre o madre.”[15] Afirmando luego que “hay que tener en cuenta el fin de la ley: asegurar al cónyuge supérstite su casa, su habitación, la satisfacción de esa necesidad tan primaria como es la de albergarse” [16] Lo que se pretende con esta ley es impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento del causante. ZANNONI aclara que “la inspiración del legislador, pareciera que reconoce motivaciones asistenciales para proteger la vivienda del cónyuge supérstite”[17] En conclusión el fundamento único de este derecho radica en la protección de la habitación al cónyuge supérstite. Lo que quiso, o el objetivo, del legislador es otorgar no la propiedad del inmueble donde existió el hogar conyugal, sino un derecho de habitación sobre dicho inmueble, esto se deduce palmariamente si revisamos el artículo en su forma original tal como fue presentado en proyecto al congreso “el cónyuge supérstite detentará[18] EL USUFRUCTO VITALICIO DE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE...” ¿Acaso otorgar en usufructo es igual que otorgar en propiedad? (El artículo 999 de nuestro Código señala con claridad que “el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno) Un usufructuario no es propietario, por lo tanto Edgar Cossy Isasi no tuvo la intención de adjudicarle la propiedad del inmueble, su intención fue asegurarle el derecho de habitar el inmueble en donde antes existió el hogar conyugal. El objetivo fue no desamparar al cónyuge supérstite de una habitación. Una cosa es querer otorgar la vivienda como un derecho de habitación y la otra es querer otorgarla en propiedad. Otro punto que debemos dejar en claro aquí es que el derecho de habitación se otorga sobre la totalidad del inmueble y no sobre una parte específica. El derecho de habitación recae sobre todo el bien inmueble en donde vivió el matrimonio, esto se puede inferir del mismo artículo 3573 Bis, que, éste refiere que si a la muerte dejare un sólo inmueble habitable como integrante del haber hereditario el cónyuge tendrá derecho real de habitación. 4.3 EN EL DERECHO CIVIL ITALIANO.- Recordemos que hasta antes de 1975 el cónyuge supérstite, en el derecho italiano, no era considerado como un legítimo heredero, sólo era un usufructuario. Le daba esta calidad de usufructuario cuando el cónyuge supérstite concurría solamente con hijos legítimos o con hijos legítimos y naturales a la vez. El usufructo que se le otorgaba era la mitad de la herencia cuando concurría con un solo descendiente, y de un tercio en los otros casos. El cónyuge supérstite no era heredero. MESSINEO en aquella época decía: “La principal razón de la negación de la cualidad de coheredero [al cónyuge] y de la atribución de la cualidad de legatario, depende, aquí, del hecho de que suceder en el usufructo equivale a recibir un derecho nuevo, inexistente en el patrimonio del difunto, mientras que es necesario suceder en una cuota aritmética para adquirir la cualidad de coheredero”[19]. Definitivamente el viudo se encontraba en desventaja frente a los descendientes quienes siempre heredaban en propiedad.
En aquel entonces el artículo 198 en su tercer y cuarto apartado, -el que posiblemente sería el antecedente del actual derecho de habitación otorgado al viudo- decía lo siguiente: independientemente de sus derechos de legitimaria, la mujer supérstite tiene derecho a los alimentos, a la habitación por un año a cargo de la herencia del marido. (subrayado nuestro) Se otorgaba ya un derecho de habitación aunque se dejaba notar la discriminación contra el cónyuge supérstite varón. Resultaba evidente pues que en este artículo se determinan claramente tres derechos distintos e independientes: 1) El derecho de legitimaria, 2) el derecho a los alimentos, y 3) A la habitación por un año. Se otorgaba ya un derecho de habitación. La cónyuge recibía su derecho de habitación independientemente de la legitima y los alimentos. Esta habitación otorgada a la supérstite mujer no era a cambio de su legítima o de sus gananciales que por ley le correspondían al viudo, sino más bien que recaía sobre toda la herencia del marido, aunque el tiempo que permanecía en la habitación era un tiempo demasiado corto, de un año que posteriormente sería corregido. 4.3.1 ¿CÓMO SE OTORGÓ EL DERECHO DE HABITACIÓN AL CÓNYUGE SUPÉRSTITE?.- No fue sino hasta que el 19 de mayo 1975 cuando aparece sancionado mediante Ley N° 151, publicado oficialmente el 23 de mayo del mismo año. Sorprendentemente mediante esta ley se eliminaba el usufructo a que tenía derecho el cónyuge supérstite, y lo convertía ya en heredero en plena propiedad; además de ello le confiere el Derecho de Habitación, añadido al artículo 540 del Código Civil italiano de 1942, el que a la letra dice: “Al cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, están reservados el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan sobre la porción disponible, en caso de que esta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos” Como podemos observar el derecho de habitación previsto en este artículo es parecido al derecho de habitación que se sanciona en el Código Civil Argentino, ¿Se copiaron entonces los italianos o fue simple coincidencia? opinamos en el mismo sentido que BARBERO- quien manifiesta que solamente se trata de una coincidencia, que no hace sino confirmar el acierto legislativo[20] ¿Qué significa el derecho de habitación en este artículo? En principio el derecho de habitación está reservada sobre la toda casa destinada a residencia familiar. · El derecho recae sobre la casa destinada a la residencia familiar, es decir el bien inmueble en donde existió el hogar conyugal, donde el cónyuge vivió con el causante, sobre todo este inmueble se reserva el derecho de habitación a favor del cónyuge. El cónyuge podrá habitarla. ¿Dice el artículo sobre una parte de la casa? por ningún extremo. Además se puede leer del mismo artículo que no sólo le otorga al viudo el derecho de habitación sino que se reservará también todos lo muebles que la equipan. Inclusive los bienes propios del causante. Sean de propiedad del difunto o comunes. · El cónyuge al concurrir con cualquier llamado a la sucesión del causante tiene reservados siempre tales derechos de habitación y de uso de los bienes muebles. · “Tales derechos –habitación y muebles que la equipan- gravan la porción disponible, y en caso de que esta no fuera suficiente por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge” primero se agota a favor de la vivienda toda la porción de libre disposición del causante y sólo en caso de que ésta nos sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge. ¿Nos atreveríamos a decir que el cónyuge supérstite invierte sus gananciales en la casa habitación? o ¿Invierte sus legítima en dicho inmueble? Ni lo uno ni lo otro no existe la necesidad de sumar la legítima más sus gananciales y compararlos con el valor del inmueble que fue la residencia familiar. En esta legislación el derecho de habitación no depende de cuanto sumen los derechos de legitima y gananciales del cónyuge. Es más por ninguna parte del artículo se menciona los gananciales o la cuota legitimaria. · Del mismo artículo se descarta la posibilidad de que para otorgar este derecho de habitación al cónyuge supérstite italiano tenga primero que sumar la legítima a sus gananciales, por que el mismo artículo dice “Tales derechos gravan sobre la porción disponible (...)” porque si hubiese invertido en el inmueble inicialmente toda su legítima entonces no tendría sentido decir “(...) por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge (...)” porque en el supuesto negado de que haya invertido sus gananciales y legítima, entonces no quedaría ninguna reserva en su patrimonio. Primero se agota toda la porción disponible. Puede darse el caso de que la porción disponible sea suficiente para cubrir el valor de la casa habitación. No se habla en este artículo de adjudicación del inmueble en propiedad. Tampoco se hace mención deque al cónyuge deba excluírsele de los demás bienes de la herencia. · Debe tomarse en cuenta además que –en el derecho civil italiano como en el Perú- el cónyuge tiene derecho a su legítima y además tiene derecho a la participación en sus gananciales. En el Código Civil italiano existen hasta cuatro regímenes patrimoniales entre los esposos. “Ellos son el de separación, el de comunidad de utilidades y adquisiciones (parecido al nuestro régimen de comunidad), el dotal y llamado patrimonio familiar”[21] En el Régimen de Comunidad (muy similar al nuestro) a la disolución el activo y el pasivo, se dividen entre los cónyuges en la proporción establecida por las convenciones matrimoniales, o si éstas no disponen, en partes iguales. · En conclusión ¿Cuál fue el objetivo del derecho de habitación en Italia? ¿Fue acaso adjudicarle la casa habitación (La residencia familiar) en propiedad al cónyuge? Un rotundo no es la respuesta. Una línea del texto es suficiente para desechar esta posibilidad “(...)están reservados el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso(...)” “tales derechos gravarán sobre la porción disponible(...)” ¿Tiene necesidad el cónyuge sobreviviente de invertir sus gananciales en la casa habitación? ¿se mencionan por algún lado los gananciales? consecuentemente el objetivo fue únicamente el otorgar un derecho de habitación y no el adjudicarle la propiedad. Concluimos también, que dicho derecho de habitación es sobre toda la casa y no sobre una parte de ella.
V. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 731 DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL Fue así entonces que al ser promulgado el nuevo Código Civil en julio 1984, apareció el derecho de habitación redactado en el articulo 731 y su complemento en los términos siguientes: Artículo 731.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales . La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos. En su caso los otros bienes de dividen entre los demás herederos con exclusión del cónyuge sobreviviente. No hay duda que se trata de un artículo de difícil comprensión, para llegar a una comprensión exitosa del mismo, es necesario que lo analicemos en forma secuencial cada una de sus partes: a) ¿Quién es el cónyuge sobreviviente? En realidad es aquél cónyuge que sobrevive a su cónyuge que premurió. Cuando uno de los cónyuges ha fallecido o ha sido declarado muerto presunto y el otro aún vive, a éste último se le denomina sobreviviente. Se dice sobreviviente por que ambos cónyuges vivieron juntos hasta que uno de ellos desapareció o murió. Sobreviviente es sinónimo de supérstite o viudo. b) “(..)Concurra con otros herederos(...)” ¿Con qué herederos puede concurrir el cónyuge supérstite? El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con los hijos comunes: que son aquellos hijos pertenecientes del causante como del cónyuge sobreviviente. El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con los ascendientes: estos ascendientes son los padres del causante o los abuelos del causante en ausencia de los primeros. Lógicamente estos sucederán cuando no existan descendientes del causante en virtud de lo establecido en el artículo 817 del Código Civil. El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con hijos no comunes: los hijos no comunes son aquellos hijos que pertenecen solamente al causante. Hijos que el causante tuvo de otra relación que resultan extraños al cónyuge supérstite, llamados hijos extramatrimoniales[22]. Por su parte el artículo 387 de la norma antes acotada señala que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Es decir que si los hijos extramatrimoniales pueden probar la filiación extramatrimonial mediante el reconocimiento o mediante sentencia declaratoria de paternidad, tendrán derechos hereditarios. Tal vez mientras el cónyuge supérstite jamás se enteró de la existencia de éstos porque fue engañada como en muchos casos sucede, pero sin embargo en virtud de la ley vienen a compartir la herencia con el cónyuge supérstite. Puede suceder el caso en que el matrimonio no tuvo hijos, pero el causante en forma extramatrimonial tenía tres hijos. Estos tendrán una porción igual a la del cónyuge supérstite. La que sumadas todas sus porciones recibirán tres veces mas que él. El cónyuge supérstite también puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge premuerto con los hijos comunes e hijos no comunes. Pero existe la posibilidad de que en la sucesión testamentaria, el causante en virtud del tercio de su libre disposición haya dispuesto a favor de una tercera persona quien vendría a la sucesión en calidad de legatario. El artículo 756 del código le permite disponer al testador de uno o más de sus bienes dentro de su facultad de libre disposición[23]. En consecuencia tenemos que el cónyuge supérstite pueden concurrir con dos clases de sucesores, por un lado están los herederos y por otro lado el legatario quien sucede en uno o más bienes. No existe inconveniente alguno para que el viudo pueda concurrir a la herencia con un legatario. El cónyuge premuerto puede dejar el tercio de libre disposición a un legatario. Entonces la primera línea del artículo en comentario debió decir así: “cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros sucesores..” en reemplazo de “cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos...” ¿A caso cuando el viudo concurra con legatarios y herederos no podrá ejercer el derecho de habitación? ¿Porqué sólo cuando concurra con herederos? Consideramos en principio que en una futura reforma deberá modificarse en el sentido que indicamos. c) “(...)Sus derechos por concepto de legítima y gananciales(...)” ¿Qué significa esto? Supongamos que al morir uno de los cónyuges, al cónyuge supérstite le correspondió por derecho de gananciales (después de pagadas la deudas de la sociedad) una cantidad de bienes que en valor son 50 unidades, y que por derecho a su legítima al concurrir con los hijos del causante le correspondió bienes por un valor de 15 unidades. Entonces tendremos que sus “derechos por concepto de legitima y gananciales” equivalen a 50 u.+15 u. = 65 unidades. d) “(...)no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitación en que existió el hogar conyugal (...)” Casa–Habitación: Se entiende por ésta al inmueble, propio o ganancial, donde vivió el matrimonio hasta su extinción por muerte de uno de los cónyuges. Es la vivienda en donde, de consuno, decidieron los cónyuges hacer vida en común. Fueron los cónyuges los que decidieron fijar el domicilio conyugal en la casa-habitación. Conforme con el segundo párrafo del artículo 291 del Código Civil, a ambos cónyuges compete, fijar y mudar el domicilio conyugal. Este bien inmueble, que es la casa habitación, puede pertenecer a la sociedad conyugal o puede ser un bien propio del cónyuge premuerto. Sólo en estos dos casos podrá ejercerse el derecho de habitación. Si el bien inmueble, que fue la casa habitación, es un bien propio perteneciente al cónyuge supérstite, éste no tendría necesidad de ejercer el derecho de habitación por lo que es propietario de su vivienda. Sería jurídicamente imposible ejercer el derecho de habitación en su propia casa. Hogar Conyugal: Concepto muy ligado al de casa habitación, porque sin la existencia de la casa habitación no hay existencia de hogar conyugal. Mientras la casa-habitación es la existencia física y material de un bien inmueble en donde hacen vida en común los esposos, pasible de transmisión. El hogar conyugal, es la existencia misma del matrimonio, de la familia en dicho inmueble “el hogar simboliza las relaciones familiares basadas en los afectos, porque expresa algo más que un sitio donde se vive (cun vivere), para representar la morada común en la cual se hacen realidad los ideales más sublimes de los seres humanos, para que éstos puedan alcanzar los fines propios de su existencia”[24] cabe resaltar que del hogar conyugal una de sus características esenciales es su unidad y exclusividad (no pueden existir legalmente dos hogares conyugales) La casa habitación es lo material, mientras que el hogar conyugal es lo intangible. Adjudicar la Casa: Adjudicar en esta parte del artículo significa transferir en propiedad, otorgar la propiedad de la casa, en este caso al cónyuge supérstite. Pero esta adjudicación no es a título gratuito, como analizaremos más adelante, sino a cambio de los gananciales y legítima que corresponden al viudo. · Habiendo definido brevemente los conceptos que comprende la frase “(..)no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitación en que existió el hogar conyugal(...)” entonces, estamos aptos para entender ésta parte del artículo, lo que haremos mediante un ejemplo: supongamos que la casa-habitación, en donde existió el hogar conyugal, se le hizo una tasación y esta arroja un valor de 100 unidades; asimismo tomamos como ejemplo el arriba mencionado en donde la legítima más gananciales suman 65 unidades. Entonces tendremos que: por derecho de legitima más gananciales: 65 unidades (15 +50 ) La casa-habitación tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitación que vale 100 unidades. Al no alcanzar sus derechos de legítima y gananciales al valor de la casa-habitación: no se le puede adjudicar dicha casa en propiedad. De esta línea del artículo se advierte claramente que la finalidad de la norma es adjudicar la casa habitación en propiedad. Sólo en la posibilidad que sus derechos por legitima y gananciales “no alcanzaren”, podrá otorgarse el derecho de habitación. No perdamos de vista que, el objetivo de nuestra norma es adjudicar la casa en propiedad. El objetivo no es otorgar un derecho de habitación, este es excepcional.
e) “(...)dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa.” ¿Dicho cónyuge podrá optar? Si optar significa elegir, preferir o seleccionar una alternativa entre varias ¿A qué opción se refiere el artículo? ¿Existe otro derecho diferente al de habitación para que el cónyuge pueda elegir? ¿Puede el viudo elegir el derecho de habitación o el derecho de legitima y gananciales? En realidad no existe ninguna opción no hay posibilidad de que el cónyuge supérstite pueda elegir entre ejercer el derecho de habitación y ejercer otro derecho distinto al de habitación, porque si al cónyuge sobreviviente no le alcanzan sus derechos de legítima y gananciales para que le sea adjudicada en propiedad la casa habitación no le queda otra alternativa que ejercer el derecho de habitación. Corresponde aclarar aquí que la palabra “optar” no existía en artículo 73 del Anteproyecto de la Comisión Reformadora, tampoco existía en el proyecto de la Comisión Revisora, en reemplazo de ésta existía el término “tendrá”, pero sorpresivamente apareció en nuestro código. En dichos proyectos en reemplazo de esta palabra se encontraba el término “tendrá”, que a nuestro parecer es más exacta. Es de la misma posición FERRERO cuando afirma que “creemos que la utilización de esta voz [optar] es un error del legislador, que se advierte por los antecedentes y de la segunda parte del artículo. Si fuera opción de acuerdo a ese concepto el cónyuge perdería sus gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradiría lo dispuesto en el artículo 730(...)”[25] El cónyuge supérstite no puede optar entre elegir el derecho de habitación o el elegir los derechos de legitima y gananciales. El Derecho de Habitación: Adelantamos aquí que el derecho de habitación conforme se ha redactado en nuestro artículo 731 y 732 del Código Civil, es un derecho excepcional y extraordinario que sólo se ejerce, a voluntad del cónyuge sobreviviente, si no opta por el usufructo de la tercera parte de la herencia[26] (artículo 823). El viudo sólo podrá ejercer el derecho de habitación, únicamente si los derechos de legítima y gananciales son menores que el valor de la casa-habitación. Porque el propósito y la finalidad del artículo bajo análisis no es otorgar el derecho de habitación al cónyuge supérstite sino más bien el propósito es adjudicarle, la casa en propiedad en pago de sus derechos. Este propósito resulta contrario a la propuesta de los códigos civiles de Argentina e Italia, según hemos visto ya. Es como si le dijeran al cónyuge “¿quieres la casa?, entonces cómprala con lo que tienes de gananciales y de legítima y olvídate del resto que es nuestro”. ¿Si la casa fue construida o comprada con esfuerzo de ambos cónyuges, por qué exigirle que la compre nuevamente con su legítima? ¿Por qué no conferirle un derecho de habitación, sobre la totalidad de la casa y no sobre la diferencia? Debemos señalar que cuando el artículo hace referencia al derecho de habitación no precisa qué es lo que comprende éste derecho. ¿Se refiere únicamente a una casa vacía sin muebles? ¿Debemos entender que la casa habitación comprende a todos los muebles que la equipan y hacen posible su permanencia en ella? Se advierte la evidente falta de precisión en el artículo, siendo así resulta necesario que en una futura modificatoria se precise también al respecto a efectos de eliminar incertidumbres. Vitalicia: Que, el derecho de habitación sea vitalicio significa que perdura desde que se adquiere hasta el fin de la vida. Es decir, que dura hasta que muere el beneficiario. Pero este carácter de vitalicio desaparece automáticamente cuando el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias, vive en concubinato o cuando renuncia a dicho derecho. Así lo establece el artículo 732, in fine, del código. Debemos agregar que también se extinguiría tal derecho cuando ocurre la pérdida total del bien o cuando se pierde parcialmente de tal forma que lo hace impropio para su finalidad. Gratuito: La gratuidad radica en que el cónyuge supérstite al ejercer este derecho no tendría que pagar por ello a los nudos propietarios. Por que así lo ha determinado la ley. Pero sí tendría que pagar los impuestos y contribuciones, alumbrado, barrido y limpieza, o expensas comunes a la propiedad horizontal, así como realizar las reparaciones ordinarias y extraordinarias. Por que como es lógico el beneficiario del derecho de habitación tiene las mismas exigencias y la misma responsabilidad que un usufructuario respecto de la conservación y reparación de la casa. A decir de BARBERO: el cónyuge “está obligado a la guarda y conservación de la casa a fin de que el nudo propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitación pueda recuperarla sin inconvenientes”[27] Dice el artículo que dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa, pero que este párrafo no nos lleve a la confusión de pensar que el derecho de habitación recae sobre la totalidad de la referida casa. Por que como sabemos el cónyuge supérstite ya compró (invirtió) con su legítima y gananciales gran parte de la casa, es sobre la diferencia, que se ejerce el de derecho de habitación gratuita, como veremos más adelante. Retomando el mismo ejemplo planteado líneas arriba, en que teníamos por derecho de legitima más gananciales: 65 unidades (15+50), y la casa-habitación tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitación que vale 100 unidades. Como todo su patrimonio sólo llega hasta 65 unidades, entonces el viudo ejercerá el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita. ¿sobre toda la casa? f) “(...) Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales.” En estas líneas del artículo nos damos cuenta que el derecho de habitación no se ejerce sobre la totalidad de la casa, como si se ejerce en Argentina e Italia, sino sobre una ínfima parte. El derecho de habitación solo se ejerce sobre la diferencia existente. En el mismo ejemplo antes mencionado: tenemos que legítima más gananciales: 65 unidades (15 +50 ), La casa-habitación tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitación que vale 100 unidades. La diferencia existente será de 35 unidades, es sobre las 35 unidades que recae el derecho de habitación. En consecuencia el derecho de habitación recae no sobre la totalidad del inmueble sino sobre las treinta y cinco unidades (diferencia existente). Las 65 unidades que suman la legítima más los gananciales se invierten en el valor de la casa habitación, quiere decir que el cónyuge supérstite será propietario del 65% de dicha casa. Las 35 unidades restantes sólo pertenecerán a los demás sucesores si y solo sí el cónyuge dispuso de su libre disposición. Sobre este 35 unidades el cónyuge ejercerá el derecho de habitación. g) “La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos” Quien tiene cónyuge y descendientes puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes (artículo 725). Es decir, que la cuota de libre disposición será de un tercio, la misma que cubrirá la diferencia existente (la diferencia de valor). Proponemos el siguiente Ejemplo: si el causante, cónyuge premuerto, deja una herencia neta de 90 unidades. La cuota de libre disposición será 30 unidades (1/3) y la legítima reservada a los herederos (2/3) será de 60 unidades[28]. Entonces tenemos por legítima 60 unidades; y por porción disponible tenemos 30 unidades. Si el cónyuge supérstite concurriera con tres hijos entonces tenemos que los 4 herederos tendrían derecho a 15 unidades cada uno por ser legitimarios (en virtud de los artículo 725 y 729). Graficando:
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