Derecho & Cambio Social

Algunas sugerencias para mejorar la conciliación extrajudicial

Jaime David Abanto Torres (*)

A todos los opositores de la Conciliación Extrajudicial,  para que no la combatan sin conocerla y a todos los que creemos en ella,  para que de una vez por todas unamos nuestros esfuerzos para hacerla florecer.              

“Siempre nos hemos preocupado de la reforma de tan grandiosa institución, sobre los fundamentos de las bases apuntadas; y la hemos proclamado incesantemente en la Universidad, en las columnas de EL DERECHO  y LA GACETA JUDICAL, en  nuestra obra de Práctica Forense, y cuantas veces se nos ha presentado la ocasión; convencidos como estamos de que ella evitará multitud de litigios: en bien positivo del país, de la administración de justicia y de los particulares; pero nuestra débil voz no ha encontrado eco en los altos personajes que intervienen en la formación de las leyes”[1].     

El presente trabajo contiene algunas sugerencias para mejorar la conciliación extrajudicial, las mismas han surgido de nuestra corta experiencia en la materia  y en el ejercicio de la magistratura. Las pongo en blanco y negro para que sean materia de discusión y debate entre los operadores de la conciliación y de la administración de justicia, a fin de que como fruto de un esfuerzo conjunto la conciliación extrajudicial  se fortalezca.  

1. - El rol del conciliador y el rol del abogado

1.1. - El rol del Conciliador

Existen varios proyectos de ley que pretenden que sólo los abogados sean conciliadores extrajudiciales. Este es un craso error. En una conversación informal, una capacitadora de la ENCE me hizo ver que es necesario tener claros  los roles del abogado y del conciliador, porque ambos son distintos.

El conciliador es eso, un conciliador. Suena a perogrullada,  pero lo cierto es que si el conciliador es abogado,  médico, estudiante o ama de casa, en la Audiencia de Conciliación no actúa como abogado, médico, estudiante ni como ama de casa,  sino como un facilitador o mediador.

Cuando ejercí la conciliación extrajudicial nunca dudé en realizar consultas legales con algunos colegas abogados que tenían mayor experiencia que yo, ya sea por la edad o por especialidad.  Considero que ello no me desmerece en nada, antes bien, me salvó de cometer errores garrafales que hubiesen perjudicado a las partes.

Por ello considero que cualquier persona puede ser conciliadora sin que tenga que ser discriminada por el hecho de no tener alguna profesión u oficio, porque en la Conciliación lo que más importa es tener sentido de justicia.

Alguien dijo que para ser un buen juez se necesita un hombre justo, y si sabe algo de derecho, mejor. Los ejemplos abundan en la literatura y hasta en las Sagradas Escrituras. El rey Salomón,  el profeta Daniel, el alcalde Rosendo Maqui  en el caso del conflicto entre dos campesinos por la propiedad de una cría, que ambos afirmaban que era de su respectiva yegua en El mundo es ancho y ajeno de Ciro Alegría; Sancho Panza como  gobernador de la ínsula Barataria en el Ingenioso Hidalgo don Quijote de la Mancha de Cervantes. Ninguno de ellos era abogado. Y ello no fue obstáculo para que su sentido de justicia les permitiera solucionar los conflictos, quizás mejor que muchos magistrados letrados.

En el Poder Judicial existen numerosos Jueces de Paz[2] que administran justicia según  su leal saber entender, y que no son abogados. Y con todas sus limitaciones, realizan un trabajo conciliatorio impresionante en sus comunidades. Incluso en la Corte Superior  de Justicia de Lima tenemos 64 Jueces de Paz. 

La ley no es el único criterio para resolver los conflictos. También tenemos la equidad.  Mucho se habla del arbitraje de derecho y se deja de lado el arbitraje de conciencia que se produce cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida conforme a sus conocimientos y leal saber y entender[3].

1.2. - El rol del abogado

1.2.1. - El abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial

Cada Centro de Conciliación deberá contar por lo menos  con un abogado que supervise la legalidad de los acuerdos conciliatorios. Así lo establece el artículo 29° de la Ley de Conciliación Extrajudicial[4].

Parte de los problemas que afronta la conciliación extrajudicial pasa por no tener claro el verdadero rol que debería tener el Abogado del Centro de Conciliación. En un Centro de Conciliación los abogados no sólo son necesarios. Son indispensables. Antes,  durante y al final de la Audiencia. Y no sólo para verificar la legalidad de los acuerdos totales o parciales.

En primer lugar, todo Centro de Conciliación debería tener un abogado experimentado en la asesoría legal y en el litigio, de tal suerte que pueda calificar la solicitud de conciliación y orientar al solicitante en su correcto planteamiento, de tal suerte que, de no prosperar la conciliación, éste pueda interponer su demanda sin tener que preocuparse por los problemas que le pudiera ocasionar una acta de conciliación redactada sin cumplir con los requisitos previstos en el artículo 16 de la Ley 26872, y por ende,  nula.

Asimismo, el abogado deberá determinar si la materia de la solicitud es o no conciliable. He visto actas de conciliación respecto de pretensiones de nulidad o anulación de acto jurídico, prescripción adquisitiva, petición de herencia, incluso con acuerdo total. Por eso no cualquier abogado debiera ser el abogado del centro. Ha de ser un abogado calificado. Esto no  puede imponerlo la ley. Pero es conveniente que los Centros de Conciliación lo hagan a fin de brindar un mejor servicio.

Existe un alto porcentaje de inconcurrencia a las audiencias de conciliación extrajudicial. De pronto una de las causas es que la solicitud de conciliación está mal planteada y el abogado del invitado le ha aconsejado a éste que no concurra porque con dicha solicitud, se condiciona la descripción de las controversias del acta, que será anexada a   la futura. En tales condiciones la demanda está condenada a un auto de improcedencia liminar o de rechazo.

Muy poco le servirá un acta de conciliación a un demandante cuando su solicitud está mal planteada y el Centro no tuvo la diligencia de tener un abogado que la revisara.  Lamentablemente, ese justiciable despotricará de la conciliación, cuando la responsabilidad es de su propio abogado y del Centro de Conciliación que no tuvo el celo necesario para brindar un buen servicio.

En segundo lugar, el abogado debe estar a disposición del Centro para calificar la documentación anexa a las solicitudes, especialmente en los casos de los que acreditan la representación legal de las personas jurídicas o los de las personas naturales en los casos excepcionales que la ley permite su representación por apoderados.

En tercer lugar, el Abogado debería estar a disposición del conciliador, para absolver cualquier consulta antes y  durante la audiencia. El conciliador no siempre será un abogado, y si lo es, de seguro no será especializado en todas  las materias. De pronto el conciliador es un abogado penalista y el caso tiene elementos de Derecho Registral Inmobiliario.

Es evidente que siempre se necesitará de la presencia de un abogado que pueda asesorar al conciliador respecto de temas legales, por ejemplo para replantear en la audiencia una solicitud mal planteada en los casos que concurran ambas partes y sobre todo cuando el acuerdo pudiera afectar intereses de terceros que no están participando de la audiencia.

Por ejemplo, nada obsta para que la conciliación extrajudicial sea solicitada por cualquiera de los integrantes de una sociedad conyugal. Sin embargo, para la adopción de un acuerdo total que implique un acto de disposición de un bien social será indispensable la intervención de ambos cónyuges. Esto no tiene por qué saberlo un  conciliador no abogado, por lo que es evidente que resulta necesaria la presencia de un buen Abogado en el  Centro de Conciliación que evite este tipo de situaciones. 

En cuarto lugar, es muy probable que un conciliador agotado por un arduo trabajo conciliatorio cometa errores en la redacción del acta, o que no advierta que alguna de las partes o sus asesores quieran sacar provecho distorsionando los términos del acuerdo al momento de la redacción.

Por ello considero que el abogado del Centro debe apoyar siempre al conciliador en la redacción del acta de conciliación, cuidando de que cumpla con todos los requisitos previstos en el artículo 16 de la Ley. De esta manera el acta sin acuerdo podrá servir para cumplir sin problemas el requisito de admisibilidad.

En quinto lugar, deberá cuidar que las actas que contengan los acuerdos totales o parciales,  sean fácilmente ejecutables de tal suerte que no causen problemas a la parte que necesite recurrir al Poder Judicial para ejecutar el acuerdo,  ante un eventual incumplimiento de su contraparte. Llegó a mis manos una Acta de Conciliación en la cual se describe la siguiente controversia: “El señor X manifiesta que la invitada  Y al tramitar la declaratoria de Herederos del causante Z,  hermano de ambos conciliantes, lo excluyó de tal derecho; por lo que solicita ser incluido y considerado como heredero de dicho causante y así poder participar de la masa hereditaria”.

Lo grave del caso es que en dicho caso se llegó a un acuerdo conciliatorio total en los términos siguientes. “Doña Y manifiesta que efectivamente por un error atribuible a tercera persona el solicitante (X) fue excluido de la Sucesión Intestada del causante Z y que a fin de evitar recortarle su derecho conviene en reconocerlo como su coheredero y con derecho a la masa hereditaria dejada por el mencionado causante.

Por su parte el solicitante se encuentra conforme con la voluntad de la invitada, perfeccionando el ACUERDO TOTAL”. Suscriben las partes y un conciliador abogado.

El caso versa sobre una petición de herencia regulado por el artículo 664 del Código Civil[5]. El heredero preterido tiene derecho a solicitar ser declarado heredero y luego a concurrir a la herencia de su causante o a excluir a quienes se hayan hecho declarar como tales. Obviamente esto requiere de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional. Es la ley la que otorga la condición de herederos. Por acuerdo de voluntades no se puede instituir herederos.

Este acuerdo total es inejecutable. No contiene obligación cierta, ni expresa ni exigible. Y es nulo porque versa sobre una materia no conciliable.

De allí mi insistencia en que el abogado del centro sea un abogado experimentado. El buen abogado debe saber decir que no a su cliente. Como vemos, la misión de ser abogado del Centro de Conciliación es muy delicada. Depende mucho de su profesionalismo que el acta no adolezca de vicios formales que acarreen su nulidad conforme al artículo 16° de la Ley, o de vicios sustanciales que ocasionen la nulidad del Acto Jurídico que constituye el acuerdo total o parcial al que llegasen las partes.

Por todo lo expuesto considero que se equivocan quienes pregonan que la conciliación le ha quitado trabajo a los abogados.  No se han dado cuenta que hay mucho trabajo para ellos. Y como contrapartida deben capacitarse constantemente, al igual que los conciliadores. El problema se suscita cuando los Centros de Conciliación requieren al abogado sólo para la firma de las Actas con acuerdo total o parcial, como quien pone una estampilla en una carta. Y cuando abogados carentes de ética profesional, literalmente venden su firma suscribiendo las actas sin siquiera leerlas, a cambio de una contraprestación vil.

Este es un problema operativo. Considero que no se necesita de una norma para solucionarlo.

1.2.2. - El abogado como asesor de las partes en el procedimiento conciliatorio

Varios autores coinciden en señalar  que el problema de los abogados es de formación. Los abogados hemos sido preparados para el litigio en una sociedad litigiosa. Para muestra basta un botón: la tarjeta de presentación de un abogado que llegó a ser magistrado decía en el reverso “La Espada sin la Balanza es la fuerza bruta, y la Balanza sin la espada es el derecho en su impotencia” “La razón la tiene una de las partes sino no hay controversia”. Este mensaje abiertamente adversarial pinta de cuerpo entero al clásico abogado litigante.

Como si ceder en algo fuese perjudicial para el cliente o para uno mismo. Muchos colegas son como Jalisco: nunca pierden. Pero obtienen victorias pírricas con gran pérdida del tiempo y dinero de sus clientes. Y es que ceder es un signo de debilidad, y un abogado no puede ser débil.  O de pronto, son conscientes de las  limitaciones de sus habilidades negociadoras. Sé de varios abogados que son grandes “procesalistas” y a la hora de transigir con la parte contraria, pierden todo lo ganado pues el abogado de  la contraria “se los almuerza con todo y zapatos”.

En el Perú, aún hoy son pocas las Facultades de Derecho que dictan cursos obligatorios  vinculados a la Conciliación Extrajudicial y otros MARC´S. Tengo entendido que no existe maestría alguna sobre esta especialidad. Supe de un Post Grado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos sobre Conciliación y Arbitraje y recientemente de un Diploma en Mecanismos Adecuados de Resolución de Conflictos Negociación Conciliación  y Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estos esfuerzos aislados merecen resaltarse. 

Llama la atención que el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, pese a que la abogacía se ejerce no sólo ante los estrados judiciales, básicamente contiene normas para el  comportamiento del abogado en los procesos judiciales.

En cambio, el artículo 293 del TUO la Ley Orgánica del Poder Judicial[6] tiene un contexto mucho más amplio, reconociendo que la defensa o asesoría no sólo se realiza ante las autoridades judiciales, sino también parlamentarias, administrativas, policiales y militares, y ante las entidades de derecho privado, como podrían ser los Centros de Conciliación Extrajudicial. 

Hoy en día los abogados pueden concurrir libremente a las Audiencias en calidad de asesores. Por  D.S. Nº 016-2001-JUS, publicado el 2 de mayo del 2001, se ha modificado el inciso 1 del artículo 17º del Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial[7], precisándose que los asesores tienen que brindar información especializada a sus clientes sin interferir en las decisiones ni tomar un rol protagónico en las discusiones.

El texto original señalaba que el Conciliador no permitiría la presencia de los asesores en el ambiente donde se lleve a cabo la conciliación cuando, a su juicio perturben o impidan el desarrollo de la misma o cuando su presencia sea objetada por la otra parte sin expresión de causa. Esta cuestionable norma reglamentaria ha sido felizmente derogada. En otro trabajo hemos desarrollado ampliamente este tema[8].

Es más en algún momento el MINJUS ha difundido publicidad de la conciliación extrajudicial que atacaba a los abogados. Incluso una capacitadora principal, en una simulación de audiencia en la cual yo fungía de conciliador me hizo que sentara al abogado de una de las partes en un rincón lejos de la mesa en la que me encontraba sentado con ellas. Yo no podría impedir que una persona recibiera asesoría legal contable o técnica para tomar una decisión. Se trata de que las  partes brinden lo que la Ley General de Salud denomina “consentimiento informado”.

Algunos abogados presionan para que la Audiencia se inicie a la hora exacta, alegando que tienen otra diligencia, como en los procesos judiciales. Es bueno recordarles la flexibilidad del procedimiento conciliatorio y que de pronto existe un tiempo de tolerancia en el Reglamento del Centro.

Es recomendable que en el monólogo el conciliador les asigne un turno para hablar, que les recalque su papel en la audiencia, y procurar que en todo momento que respeten las reglas, evitando agravios o interrupciones, estimular la generación de opciones, y procurar que también firmen las actas, teniendo cuidado si estos intentan  maniobras dilatorias, debiendo concederles  tiempo para hablar a solas con sus clientes.

No veo inconveniente en realizar las reuniones privadas en presencia de los abogados. Incluso es bueno  hacer de agente de realidad. Por ejemplo en una ocasión le hice ver a un letrado su exageración publicitaria al recomendar a su cliente que no conciliara con el invitado, asegurando a su cliente que en dos meses desalojaría judicialmente al inquilino moroso, que le pedía tres meses para hacerlo. Los que litigan en Lima sabrán que en dicho plazo, con mucha suerte podría tener señalada la  fecha para la Audiencia Única.

Yo considero que los conciliadores deben aprender a manejar las audiencias con abogados y no dejarse llevar por los prejuicios. No todos los abogados son unos rábulas. No son pocos los letrados que participan activamente en las negociaciones y en el avenimiento de sus clientes con su contraparte. Y esto me ha sucedido tanto  en las audiencias de conciliación extrajudicial como en las judiciales.

No en vano el Noveno Mandamiento del Decálogo del Abogado de Ángel Ossorio es “Procura la paz como el Mayor de los triunfos”.

2. - Necesidad de difusión y mejora del servicio conciliatorio

Hasta hoy se ha hecho muy poco por difundir las bondades de la Conciliación Extrajudicial en el público. Esto debe ser una tarea conjunta del MINJUS y el Sector Privado.

Es cierto que no ha habido una agresiva campaña publicitaria difundiendo las bondades de la conciliación extrajudicial. Los promotores o integrantes de los Centros de Conciliación y los Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores están tan ocupados peleándose entre ellos o con el Ministerio, que no han tenido tiempo para planificar la difusión adecuada de la conciliación y menos para  mejorar la calidad de su servicio.

Brindar un  buen servicio es una muy buena manera de hacer publicidad. Sabemos que es difícil hacer marketing de servicios. Es más fácil publicitar un producto. De alguna manera el consumidor puede percibirlo y tener idea de cómo es antes de consumirlo. En los servicios, el consumidor debe probarlo. Y a veces el servicio no es bueno y de pronto esa mala impresión es generalizada hacia todos los prestadores del mismo.

La razón de ser de un Centro de Conciliación no es el lucro, sino brindar un buen servicio conciliatorio.  Hasta ahora, los operadores no se organizan. En varios años de obligatoriedad, los operadores de la conciliación no han sido capaces de lanzar ni siquiera una publicación periódica difundiendo los acuerdos conciliatorios exitosos, ni los testimonios de personas satisfechas por un buen servicio conciliatorio.

No será la prensa quien difunda estos hechos porque eso no vende diarios. Pero que los operadores de la conciliación extrajudicial no lo hagan es un suicidio. Por eso me complace que de alguna manera que los alumnos de una Facultad de Derecho de Provincias, hayan lanzado una página web sobre conciliación extrajudicial: www.laconciliacion.cjb.net. Este es un ejemplo digno de imitarse.

Es hora de comenzar el cambio. Por eso es importante que se difunda la Conciliación Escolar.  Pero no será suficiente con eso, porque  los niños aprenden lo que ven, no lo que les dicen. Se necesita más. Poco  lograrán los educadores, si en nuestra propia casa  no vivimos la conciliación desde hoy. Cada conciliador ha de propagar la cultura de paz.

El  Décimo de los mandamientos del Abogado según Eduardo J. Couture es: “Ama tu profesión.  Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga Abogado”.

Parafraseando al gran maestro uruguayo yo digo: “Ama la Conciliación, trata de considerarla de tal manera que el día que tu hijo te pida un consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga Conciliador Extrajudicial”. Y que tu hijo te responda como el niño de la historieta de Juan Acevedo[9] que con su hermana le dice a su madre, una conciliadora abogada,  en presencia  de su abuelo, un ex magistrado cesante: “¡yo quiero ser conciliador!”.

La historieta puede ser una buena manera de educar a las nuevas generaciones. Varios capacitadores principales de conciliación extrajudicial las emplean exitosamente. Yo mismo recuerdo haber crecido entre historietas, al igual que el autor. No sólo los niños las leen, también los adolescentes y los jóvenes, y sobre todo los jóvenes de corazón ¿Quién no lee las revistas de sus hijos o sus nietos? Ojalá no hayamos leído el último capítulo y surjan nuevos personajes conciliadores como Miguelito Buska  y  Justo Paz, el personaje pionero de los albores de la Conciliación Extrajudicial.

El MINJUS está padeciendo limitaciones presupuestarias que le impiden hacer una adecuada difusión. Por ello los Centros de Conciliación Privados deben apoyar en esta labor.

3. - La atomización de los Centros de Conciliación y los malos operadores

Así mismo, otro problema es la atomización de los Centros de Conciliación. En lugar de constituir grandes Centros de Conciliación respaldados por  Asociaciones fuertes que los respalden,  se ha preferido establecer mini Centros. Un buen Centro de Conciliación ha de ser multidisciplinario. No solo ha de tener abogados sino también psicólogos, educadores, trabajadores sociales y demás profesionales liberales y además una buena organización administrativa.

De ninguna manera estamos promoviendo un monopolio. Una de las fallas del arbitraje es su elitización, y poco empleo por las grandes mayorías. Creo que no se puede considerar exitosa una institución por la cuantía de los casos resueltos, cuando la descarga de los juzgados no es significativa. Antes bien considero que debe haber grandes Centros de Conciliación de prestigio, en los cuales los conciliadores extrajudiciales vivan los principios éticos de la conciliación y brinden un servicio conciliatorio de calidad de modo que la institución se prestigie.

En conciliación extrajudicial como en todo en la vida, hay paja y hay trigo. La Conciliación tiene muchos enemigos internos. A los extraños se les puede perdonar por su ignorancia. A los de dentro, difícilmente, porque proceden con conocimiento de causa. Un capacitador principal adversarial y un conciliador deshonesto son la antítesis de la conciliación extrajudicial.

Son estos malos formadores y operadores de la conciliación los que al final brindan un mal servicio conciliatorio. Venden las actas de conciliación a precio vil, sin realizar la notificación previa. Ponen un tiempo límite a las audiencias de conciliación, lo que muchas veces perjudica el procedimiento conciliatorio. Sus conciliadores no realizan trabajo conciliatorio alguno, limitándose a preguntar a las partes si desean conciliar y si la respuesta es negativa a extender inmediatamente el acta de falta de acuerdo, antes que entren los de la próxima audiencia. Otros Centros de Conciliación, lamentablemente, no se caracterizan precisamente por su imparcialidad.

Al final, por ignorancia, todos los males le son imputados a la institución llamada conciliación, como si fueran las instituciones las que son malas, cuando principalmente es la actuación de malos operadores la que las desacreditan.

El MINJUS está padeciendo limitaciones presupuestarias que le impiden hacer una fiscalización oportuna e imponer sanciones a los infractores. Sin embargo ello no debe ser óbice para que los Centros de Conciliación Privados actúen éticamente, al igual que los Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores.

4. -  Hay que mirar adentro antes que afuera

Mucho se ha investigado sobre conciliación extrajudicial en Argentina y Colombia, y en los Estados Unidos de Norteamérica  y  no hemos hurgado en el Perú. 

En cuanto a la normatividad, la Constitución de Cádiz de 1812 dedicaba varios artículos a la conciliación como obligatoria antes del inicio de cualquier proceso civil o por injurias, ejerciendo el alcalde de cada pueblo, la función de conciliador, contando con la asistencia de dos “hombres buenos” nombrados por cada parte, quienes emitirán un dictamen para que este conciliador emita una propuesta a ser considerada por las partes. En la misma medida, la conciliación fue esbozada en las Constituciones de 1823  y 1828. En cuanto a nuestros ordenamientos procesales, aparece en el Código de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz de 1836 y en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1851, el primer ordenamiento nacional. Recordemos que en materia procesal al inicio de la República nos regimos por la legislación  española, y luego por la legislación boliviana en los tiempos de la confederación. La conciliación previa desaparecería en el Código de Procedimientos de 1912, hasta que el Código Procesal Civil vigente desde el 28 de julio de  1993 retoma la conciliación judicial y la Ley 26872 institucionaliza la Conciliación Extrajudicial, hoy vigente en parte de nuestro territorio.

Asimismo, debe investigarse la experiencia conciliatoria de los Juzgados de Paz en el Perú. Con la conciliación sucede lo mismo que con la industria nacional: consumimos productos importados hechos con materia prima nacional. ¿Acaso Colombia no “creó” los Conciliadores en Equidad sobre la base de la experiencia peruana? Inexplicablemente, por extranjeritis, cuando se aprueba el Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial tomamos como fuente la legislación colombiana. 

La investigación en materia de conciliación deber rescatar los elementos nacionales. Ya basta de obras sobre conciliación extrajudicial cuya mitad es la legislación vigente y la otra mitad es lo que se copian unos de otros. Es hora de aunar esfuerzos por fortalecer esta importante institución que es la conciliación extrajudicial, logrando su  aceptación social.

También es importante investigar, sistematizar y difundir la experiencia de los Centros de Conciliación Gratuitos del MINJUS y de los Centros de Conciliación Privados. Los estudios estadísticos deben tener variables cualitativas, de tal suerte que aporte datos para mejorar la institución. No tengo conocimiento que se realicen jornadas o encuentros entre conciliadores de los Centros de Conciliación Gratuitos del MINJUS y de los Centros de Conciliación Privados, en los cuales se comparta las experiencias y se diseñe políticas de actuación en determinados casos. De pronto no existe disposición de compartir la información. Resulta contradictorio que los campeones en pregonar la negociación integrativa, basada en los intereses, basada en la cooperación en la práctica actúen como negociadores duros, posicionales o competitivos.

Tal vez en Conciliación también exista un divorcio entre lo que se escribe, publica y dicta y en la vida de los conciliadores y capacitadores, esto es entre el discurso y la realidad.  Si no hay autenticidad, el mensaje se desvirtúa. Quizás allí esté la raíz de los problemas de la conciliación extrajudicial en el Perú: en la doblez de los operadores. Esto queda en la conciencia de cada uno, y es un tema que tampoco podrá solucionar el legislador.

    5. -  La solución de los problemas no sólo está en la normatividad

Muchos piensan que todos los problemas del Perú se resolverán aprobando,  modificando o derogando leyes. Como si el legislador tuviera en sus manos la varita mágica que todo lo puede. La experiencia ha demostrado que esto no es así.

La conciliación ha de ser un tema de política nacional. No es la privatización de la justicia como dijeron algunos congresistas en el debate para la aprobación de la Ley 26872. Con ella simplemente se dio fuerza legal  a lo que hacen todas las personas civilizadas antes de litigar.

Sin embargo, la dación de la ley conllevaba un compromiso del Estado que no se ha cumplido[10]. Pero también como contrapartida, implicaba un compromiso implícito por parte de los operadores.

Creo que el problema es de difusión y concientización. Y hay que empezar cuanto antes.

Mirando nuestra historia, podemos ver que hemos vivido muchos años bajo el yugo de una dictadura. Y es porque en el fondo los peruanos somos autócratas. No somos tolerantes, no sabemos escuchar y respetar al que piensa distinto y siempre nos gusta imponer nuestro criterio. Y somos dependientes, porque esperamos que un “caudillo” o “hombre fuerte” nos gobierne, atienda a nuestras necesidades y resuelva nuestros problemas.

Somos incapaces de resolver nuestras diferencias mediante el diálogo y por ello debemos recurrir a un tercero, el Estado, representado en el Poder Judicial, para que mucho tiempo después nos dé la razón, se la dé a la otra parte o no se la dé a ninguno. Y es sabido que son muchos los casos en que bajo el falaz argumento del vicio procesal, se elude el ansiado pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Empecemos ahora, aprendiendo a escuchar a los demás. Se han degenerado tanto los conceptos que escuchar significa oír (sin atención como quien oye llover) y los formadores de conciliadores han inventado el término escucha activa  para referirse a la escucha propiamente dicha.

Discutir en lenguaje común significa disputar, cuando en su acepción propiamente dicha significa analizar una propuesta para llegar a una conclusión. Aprendamos a discutir sin disputar.

Aceptemos de una vez que es posible encontrar soluciones de mutuo beneficio. Que lo bueno para mí no necesariamente debe ser malo para el otro. Que siempre es posible encontrar una salida beneficiosa para ambos.

Y si no podemos escucharnos ni entendernos el uno al otro, recurramos a un tercero que nos ayude a comunicarnos, que no nos quite la libertad que tenemos de resolver en conjunto nuestro propio problema. Es momento de aprender a vivir en paz. Es hora de conciliar.

6. - Tributo a un visionario

Quiero terminar estas líneas rindiendo un pequeño tributo a un maestro universitario y ex magistrado de la Corte Superior de Lima, don Miguel Antonio de la Lama, Catedrático titular de la Universidad Mayor de la República, que en su Obra Código de Enjuiciamientos en Materia Civil Anotado y Concordado publicada en  1905,  tiene un apéndice 32 dedicado a la Conciliación.

El  maestro sanmarquino narra los antecedentes históricos de la institución, y resalta su importancia señalando:

“Por lo expuesto, se llega al convencimiento de la alta importancia é influencia social de la conciliación, y que, por consiguiente, es uno de los actos que debe llamar la atención de los legisladores y de los jueces, lo que desgraciadamente no sucede entre nosotros: la falta de cualidades en los jueces conciliadores y la insuficiencia de las diligencias que se practican han hecho inútil una institución tan importante.

Este desconsolador resultado es, indudablemente, el que produjo en nuestro malogrado compatriota y muy distinguido jurisconsulto, el doctor don Toribio Pacheco, el deseo extraviado de que “se borres de los Códigos ese requisito superfluo y embarazoso de la conciliación” agregando: “Téngase presente que si un individuo está animado del deseo d evitar un pleito, no aguardará para ello la conciliación y por mucho que se diga a favor de ésta, nos parece que han de ser muy pocos, acaso ninguno, los litigios que haya precavido”.

Contestamos: ...  la conciliación tiene por objeto, precisamente inocular ese deseo [de evitar un pleito], en lo cual se esfuerza el juez avenidor; y es bien sabido que las diferencias entre los hombres terminan con frecuencia, cuando hay quien los ponga en contacto y haga que se entiendan; si la conciliación no precave muchos litigios, culpa es de los legisladores y de los conciliadores, y no un defecto de la institución: lo que siendo bueno en sí adolece de imperfecciones, se reforma y no se destruye”.

Haciendo eco de aquellas proféticas palabras de aquel magistrado, que parecieran dirigidas a nosotros, en este tiempo y lugar, esperamos que el grupo de trabajo encargado del Acceso a la Justicia y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del CERIAJUS haya logrado concertar una política seria en materia de solución de conflictos. Así lo exigen los peruanos sedientos de justicia.

Ate, junio de 2004

(*)  Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Ex miembro de la Comisión Revisora de la legislación sobre conciliación extrajudicial. Ex Director de la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial. Ex Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Runa Tupay.

E-mail: jabanto@pj.gob.pe

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