CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

Sumario: I. Introducción. El texto del art. 30, LSC. II. Incapacidad. III. Antecedentes. IV. Esquema perfectible. V. Fundamentos. V.1. La posición clásica. V.2. Nuestra crítica. V.3. Extensión de quiebra. V.4. Elusión de fiscalización. VI. Sentido direccional del precepto. VII. Alcances societarios de la limitación. VII.1. Sociedad en comandita por acciones. VII.2. Sociedades accidentales o en participación. VII.3. Sociedades irregulares, de hecho, civiles o cooperativas. VIII. Formar parte. IX. Sanción. X. Maniobra fraudulenta. XI. Irregularidad sobreviniente. XII. El art. 30, LSC y las sociedades extranjeras. XII.1. El debate en torno a su aplicabilidad. XII.2. Nuestra posición. XIII. Participación de sociedades anónimas argentinas en sociedades extranjeras.

El esquema de la ley argentina de sociedades comerciales Nº 19.550 (en adelante LSC) ha incluido un artículo que escapa a la mayoría de los antecedentes del derecho comparado. Se trata de una norma que limita la capacidad de la sociedad anónima para participar en otros tipos societarios que no sean sociedades por acciones.

Básicamente, el referido art. 30, LSC, establece que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones.

Mediante el presente procuramos efectuar un breve desarrollo sobre los aspectos que se consideran más importantes de la norma transcripta. Por ello, se analizará su naturaleza jurídica (incapacidad), los fundamentos, su aplicación en los distintos societarios y en particular en la sociedad extranjera, etc.

Como dijimos, se trata de una limitación a la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, ya que –a diferencia de otras sociedades- estas sólo pueden constituir o adquirir partes de sociedades por acciones.

Si bien la ley, en su texto, no señala expresamente que se trata de una incapacidad, ello surge del epígrafe: “sociedades por acciones: incapacidad”. Se trata de una incapacidad de derecho[1], ya que importa la imposibilidad de formar parte de sociedades por acciones; importa una ineptitud para ser titular de ciertos derechos u obligaciones[2].

En general, las sociedades (y por ello también la sociedad anónima) pueden ejercer los actos o adquirir los derechos que no le sean prohibidos (art. 35, Código Civil Argentino –en adelante Cód. Civ.-), pues son entes susceptibles de adquirir derechos o adquirir obligaciones (art. 30, Cód. Civ.), y por ello, centros de imputación diferenciada (art. 2, LSC), definidos en el Cód. Civ., por exclusión (art. 32, Cód. Civ.).

Así ha sido establecido por la Exposición de Motivos de la ley 19.550 que señalaba: “Después de regular la capacidad para constituir sociedad con relación a los sujetos de existencia visible, capacidad que en lo demás queda sometida a las disposiciones de los arts. 126, 128 y 129 del Cód. Civ. y arts. 1, 9, 11 y 12 del Cód. Com., en cuanto no resulten modificados por este proyecto, pasa éste a ocuparse de la capacidad de las sociedades para ser socias. En este aspecto se han tenido particularmente en cuenta las disposiciones contenidas en los arts. 32, 33 y 35 del Cód. Civ., así como el alcance del art. 2 del presente, sin descuidar los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales nacionales y de derecho continental de formación similar al nuestro. El resultado de la compleja consideración ha sido el art. 30 que limita la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones para formar sociedades de otros tipos. Sólo podrán integrar sociedades por acciones”.

Se trata de un esquema perfectible[3] que importa una limitación a las posibilidades de participación intrasocietaria[4] que procura la integración económica societaria de las sociedades anónimas sólo con sociedades por acciones, dejando un estrecho margen para otras formas integrativas no societarias: los contratos de colaboración empresaria (v.gr. art. 367 y ss., y 377, LSC)[5].

De todas formas, y no obstante estas alternativas contractuales, cabe decir que el art. 30, LSC, constituye un precepto claramente limitante del esquema participacional y de inversiones previstos para las sociedades anónimas, no exento de críticas[6].

Debe señalarse que, en los ordenamientos del derecho comparado (sobretodo europeos) que siempre han servido de guía para nuestros legisladores no existen precedentes de factura similar.

La legislación argentina ha sido original en la configuración de esta norma (no existen antecedentes en el Cód. Com.)[7], aun cuando el problema había sido atisbado con seriedad por ciertos precedentes extranjeros (e incluso nacionales[8]) en cuanto a las posibilidades de la sociedad anónima para participar en otras sociedades que no sean por acciones.

En cuanto a los fundamentos del precepto, cabe citar –como lo hacen la mayoría de los autores- a Halperín, que discrimina entre los que son en protección a los accionistas y los que tutelan el interés general[9]. Así este autor señala que la participación en otras sociedades “sustrae el control de la administración social por los accionistas, aun por la vía indirecta que les reconoce la ley a través de la sindicatura o del consejo de vigilancia, ya que éstos no podrían fiscalizar la administración de la sociedad en la cual participa (...) se subvierte el régimen legal de fiscalización de la administración, pues que a la sindicatura se le presentará el resultado de la explotación por la sociedad den que se participa (...) no podrán los accionistas ni los órganos de fiscalización conocer la conducta de los administradores respecto de los negocios de la otra sociedad en la cual se participa, para apreciar su conducta y eventualmente hacer valer su responsabilidad”[10].

Además, señala que la quiebra de la sociedad de la cual la sociedad anónima es socia provocará la suya propia y que, en relación al interés general, esta forma participacional sería una forma de evitar la fiscalización estatal (arts. 299 y ss., LSC), desviando a sociedades no sometidas a la fiscalización estatal la actividad que se desea evadir a la vigilancia[11].

Los primeros fundamentos si bien describen una realidad (la sustracción del control de los socios sobre cierta área de actividad) no tienen consistencia para explicar porque dicha incapacidad sólo la sufre la sociedad anónima y no todo ente societario. Esta subversión del régimen de fiscalización ocurre en todo el esquema de grupo o sociedades participadas.

De todas formas, y luego de un profundo análisis de la cuestión en el derecho alemán, Manóvil concluye que como apreciación final sobre el punto, parece oportuno “señalar que, en materia informativa, debe prevalecer el criterio de la permeabilidad de los límites de separación entre las sociedades: no es admisible que, con un criterio puramente formalista, el órgano de administración de la sociedad controlante se niegue a brindar información a los accionistas sobre los aspectos salientes de los negocios de la controladas, como si realimente éstos constituyeran materias que no les concierne. Es cierto que un grupo de alguna envergadura, si este derecho fuera reconocido en forma irrestricta, se encontraría ante la imposibilidad material de cumplir con tal clase de requerimientos. Pero ello no debe servir para negar el derecho en forma absoluta, sino para ampliar la frontera de lo que sea calificable como abusivo o irrazonable”[12].

Igualmente debe destacarse que el argumento de la extensión de quiebra (art. 160, LCQ) sólo se aplica cuando la sociedad anónima participa de sociedades en la cual los socios son responsables solidaria e ilimitadamente responsables (v.gr., socio colectivo (art. 125, LSC); socio comanditado (art. 134, LSC); socio comanditario que se inmiscuya habitualmente en la administración societaria de la sociedad en comandita simple (art. 137, 1º y 2º párr., LSC); socio capitalista (art. 141, LSC); comanditado en la sociedad en comandita por acciones (art. 315, LSC); socio oculto (art. 34, 2º párr., LSC); socio aparente (art. 34, 1º párr., LSC) en aquellos supuestos en que el socio real fuera ilimitadamente responsable; etc.)[13].

i) se aplica igualmente a supuestos en los que otras sociedades de capital formen parte de sociedades sin limitación de responsabilidad (v.gr., una sociedad de responsabilidad limitada que integre una sociedad colectiva), diferenciándose situaciones sin sustento diferencial suficiente;

ii) pero además, pues este fundamento no sería aplicable en la hipótesis que una sociedad anónima integrase una sociedad de responsabilidad limitada;

iii) la quiebra puede provenir de otras operaciones económicas, que bien pueden tener relación con otras formas concentración.

El argumento que alude a la elusión de la fiscalización estatal (arts. 299 y ss., LSC), es ciertamente válido; es claro que la fiscalización no podrá recae sobre la sociedad participada, en aquellos casos en los que estén exentas de control. Pero, quizás, el medio ha sido demasiado gravoso, ya que se debió prever un sistema de fiscalización especial sobre aquellas sociedades participadas y no afectar el régimen participativo.

Por ello, ciertas leyes especiales han procurado una cierta flexibilización de la rigidez del art. 30, LSC, permitiendo a ciertas sociedades anónimas (tipificadas por el tipo de actividad económica) eludir su aplicación en materias tales como hidrocarburos (art. 24, ley 21.778)[14] o servicio de consultoría (art. 2, ley 22.460).

La ley restringe la posibilidad participacional de las sociedades anónimas o en comandita por acciones. Estas sociedades sólo pueden participar en sociedades por acciones.

Pero ello no excluye que otras sociedades participen en una sociedad anónima o en comandita por acciones. Así, una sociedad colectiva, de capital e industria, de responsabilidad limitada podrá participar en una sociedad por acciones o en otros tipos societarios.

Por ello, las sociedades personalistas y aquellas que no sean por acciones no tienen esta incapacidad; pueden adquirir títulos accionarios, comprar cuotas sociales o partes de interés. En igual sentido, aquellas personas jurídicas no regladas directamente por la LSC (v.gr, sociedad civil, cooperativas, fundaciones, etc.) también pueden formar parte de cualquier tipo o modalidad societario.

Desde la otra perspectiva, la ley es bastante enfática: sólo pueden formar parte de sociedades por acciones.

Se planteó entonces si podrían integrar sociedades en comandita por acciones[15]. Entendemos que ello sería posible, ya que la sociedad en comandita por acciones (art. 315, LSC) es –como su nombre lo indica- una sociedad por acciones, aun cuando existe un régimen de responsabilidad diferenciado entre el comanditado y el comanditario. Además, pues el art. 316, LSC, sujeta a este tipo societario al régimen de la anónima.

La ley no distingue alude al género: sociedades por acciones, no distinguiendo si se trata de sociedades anónimas (art. 163, LSC), anónimas con participación estatal (art. 308, LSC) o en comandita por acciones (art. 315, LSC). Y cabe agregar que tratándose de una limitación a la capacidad de derecho, la interpretación debe ser restrictiva.

De todas formas, y teniendo en cuenta el verdadero régimen de esta sociedad, parecería adecuado –haciendo eco de los endebles fundamentos antes criticados- que la anónima sólo la integre en condición de comanditario, que es justamente el socio que mayor asimilación tiene al accionista de la sociedad anónima[16].

También se planteó si esta limitación abarcaba a las sociedades accidentales o en participación (art. 361 y ss., LSC), incluso antes de la reforma[17]. Mayoritariamente se entendió que la norma sólo permitía una participación limitada a sociedades por acciones y que en esta prohibición también incluye a las sociedades accidentales o en participación. Aunque ello no es unánime[18].

Al margen que estas sociedades carecen de personalidad societaria (art. 361, LSC), pensamos que –aun cuando es discutible- es una modalidad societaria y por ello, la prohibición del art. 30, LSC, la alcanza. Sobretodo teniendo en cuenta los fundamentos atinentes al control de los negocios.

Los autores se ha preguntado si pueden si esta limitación se extiende a las sociedades de hecho (o incluso irregulares) (art. 21, LSC), a las civiles o a las cooperativas.

La ley es clara y por ello deben considerarse incluidas en la prohibición. Es cierto que existe un menor grado de contralor constitutivo, como sí existe en otros tipos societarios, pero ello no puede llevar a excluir la aplicación del art. 30, LSC. Por ello, las sociedades anónimas no pueden integrar estas modalidades societarias.

Ahora bien, si por un déficit en el control las sociedades por acciones integran otros tipos societarios que no sean por acciones, será pertinente aplicar la sanción que corresponda.

La norma en análisis circunscribe la incapacidad jurídica a “formar parte” de sociedades que no sean por acciones. Este giro lexicográfico abarca, por ende, a la constitución de sociedades o la adquisición de cuotas sociales o partes de interés.

La ley no establece explícitamente cual es la sanción, aun cuando establece alguna solución para un supuesto específicamente establecido (art. 386, inc. h., LSC). Simplemente alude, de forma no expresa, a una incapacidad jurídica[19]. La regla a aplicar es el art. 16, LSC, que regula parcialmente a la nulidad societaria, teniendo en consideración los arts. 18, 1043 y 1047, Cód. Civ.[20]. El vínculo societario será nulo y de nulidad absoluta[21].

Ello es claro, pues la nulidad no necesariamente afecta a toda la sociedad, sino al “vínculo” de la sociedad anónima o en comandita por acciones, salvo que la participación o la prestación del socio deba considerarse esencial, se trate de una sociedad de dos socios o el vicio afecte a la voluntad de los socios a que pertenezca la mayoría del capital (art. 16, LSC).

En cuanto a los efectos, cabe remitirse a la doctrina de los arts. 16, 17, 18 y ss., LSC.

En el caso de la constitución de sociedad prohibida por una sociedad anónima (art. 30, LSC), la nulidad afectará el vínculo genético, ya que la sociedad originariamente se constituyó de esa manera. Igualmente en caso de que se trate de un participación derivada (adquisición indebida de cierta participación societaria), la participación sería nula.

De todas formas, se ha dicho que la nulidad expresada por la norma no excluye la aplicación de la acción de exclusión prevista por el art. 91, LSC, ni esta acción la de nulidad[22].

Asi también se ha dicho: “Si lo que se impugna -y sobre tal base se demanda la disolución de la sociedad- es la validez del acto constitutivo del ente (supuesto de la ley 19.550: 30), es imperativo dirigir la acción contra todos sus integrantes. De lo contrario, aparece violentada la norma del art. 18, CN”[23].

Así también se ha destacado que no puede dejar de observarse que la posibilidad de que la incompatibilidad prevista en el art. 30, LSC, surja en forma posterior a la constitución de la sociedad o al ingreso de un socio se presta a maniobras de fin ilícito.

Así, los socios mayoritarios pueden lograr la exclusión de los minoritarios convirtiendo a la sociedad en una que no sea por acciones, si los minoritarios son sociedades anónimas, por ejemplo. Un socio puede escapar a una sociedad que no sea por acciones conviertiéndola en sociedad por acciones. Será preciso recurrir a los vaporosos conceptos de interés societario y abuso de derecho para impedir estas maniobras, recurso que difícilmente tranquilice a los honestos o frene las maniobras de quienes no los son[24].

Esta modalidad no sólo se puede lograr mediante la transformación de sociedades (art. 74, LSC), sino también por la fusión o escisión societaria.

De todas formas, debe recordarse que el art. 386, inc. h, LSC, establece el único supuesto de irregularidad sobreviniente y se da en caso de que las sociedades anónimas o en comandita por acciones quebranten el alcance del art. 30, LSC, deberán enajenar dichas cuotas o partes de interés en el plazo de diez años contado desde la vigencia de la ley, bajo apercibimiento de quedar sujetas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente.

Esta solución no puede ser aplicada –por analogía- al régimen de las sociedades constituidas con posterioridad a la sanción de la ley, pues se establecería una sanción más gravosa por una vía interpretativa que requiere de restricción. La gravedad no está en el régimen de solidaridad de los socios (art. 23, LSC), sino en la inestabilidad de la sociedad, ya que en la sociedad irregular o de hecho cualquier socio puede pedir la disolución (art. 22, LSC), mientras que la nulidad del art. 16, LSC, puede sólo afectar el vínculo.

Otro punto relevante se vincula con la aplicación del art. 30, LSC, a las sociedades constituidas en el extranjero (art. 118, 1º párr., LSC).

La cuestión ha sido largamente debatida, existiendo precedentes contradictorios. Por un lado se dijo que la ley no admite distingos, ya que el art. 30, LSC, en su redacción no establece excepción alguna que limite su aplicación a determinadas sociedades y por ello todas están comprendidas[25].

Desde otra posición, y con posterioridad se dijo que la “incapacidad del art. 30 de la ley 19.550 no alcanza a sociedades anónimas o en comandita por acciones regidas por un derecho extranjero. Así la sociedad constituida en Suiza y regida por el derecho suizo (art. 118, 1º párr., LSC) no se rige en cuanto a su capacidad de tomar parte en una sociedad de responsabilidad limitada argentina por otro derecho que el del país de su constitución y no por la ley argentina”[26].

La doctrina también ha debatido el tema, existiendo autores que aceptan la primera[27] y la segunda posición[28].

Por nuestra parte, cabe entender válido el razonamiento esgrimido en el caso “Inval SRL”. El art. 118, 1º párr., LSC, y los Tratados de Montevideo señala que la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución, cabe entender que también se aplica en cuanto a la capacidad para integrar sociedades. Luego, el art. 30, LSC, sólo se aplica a las sociedades nacionales.

Esta norma no tutela el orden público internacional, razón por la cual no existen fundamentos serios para excluir la aplicación del derecho extranjero en donde no existen restricciones de este tipo. La fiscalización de estas sociedades sólo encuentran su eje en el art. 123, LSC, debiendo respetarse las formas y capacidades de la ley aplicable.

El argumento de la desigualdad entre sociedades vernáculas y foráneas es quizás el más fuerte, pero tampoco resiste el peso del art. 30, LSC. Es cierto que resulta injusto que las sociedades nacionales tengan un régimen más gravoso que las extranjeras, pero la solución no es modificar la capacidad de las sociedades extranjeras, sino reformar o adaptar el art. 30, LSC, a condiciones competitivas o que procuren una mejor dinámica societaria de los grupos económicos.

Aunque en cierto modo deberá tenerse en cuenta el art. 3, 3º párr., de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (del 3 de mayo de 1.979) que dice: “en ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”.

XIII. Participación de sociedades anónimas argentinas en sociedades extranjeras.

Otra cuestión a determinar es si las sociedades anónimas o en comandita por acciones argentinas pueden participar en sociedades extranjeras que no sean por acciones[29].

Aunque existen autores que entiende su inaplicabilidad[30], pensamos que la solución debe analizarse en cada caso en concreto y de acuerdo a las normas de remisión de cada ordenamiento.

Pero en principio, y de aplicación casi universal, la capacidad de las sociedades constituidas en Argentina se rigen por este derecho (y también por el art. 30, LSC), y por ello la participación de las sociedades anónimas argentinas, aun en el extranjero, debe encontrar la valla formal del art. 30, LSC, aun cuando los fundamentos de su inaplicabilidad tengan una clara relación con la elusión del control administrativo.

[1] Señala Palmero: “puede considerarse como una restricción al grado de aptitud de una sociedad constituida por acciones, y si se acepta la exactitud de tal premisa, resulta evidente que nos hallamos ante un problema propio de la capacidad de derecho del ente colectivo. (...) debe ponerse de relieve la circunstancia de la ubicación metodológica de la norma en análisis, ya que, al estar dentro de la parte general, extiende sus efectos sobre todo el derecho societario, a lo que debe agregarse la fórmula empleada por la Exposición de Motivos, cuando alude concretamente a la limitación de la capacidad, como así la referencia concreta con el art. 2, LSC, todo lo que importa aludir sin retaceo alguno a un problema de posibilidades de goce” (Palmero, Juan Carlos, Régimen de participaciones de las sociedades por acciones, en: “Anomalías societarias. En homenaje a Héctor Cámara” (Richard, Efraín Hugo y Escarguel, Julio Manuel, dirs.)., Advocatus, Córdoba, 1.992, p. 125).

[2] Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.998, t. I, p. 392.

[3] Fargosi, Horacio, La sociedad anónima como socia, LL, 152, p. 843; y también en: Estudios de derecho societario, Abaco, , Buenos Aires, 1.978, p. 70.

[4] Palmero, Régimen de participaciones de las sociedades por acciones cit., p. 125.

[5] Debe recordarse que estas modalidades integrativas se incluyeron con la ley 22.903, luego de ciertas críticas doctrinarias.

[6] Le Pera, Sergio, Joint venture y sociedad, Astrea, Buenos Aires, 1.992, p. 203.

[7] El Anteproyecto del año 1.967 señalaba: “las sociedades anónimas o en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones o de sociedades de responsabilidad limitada” (art. 30).

[8] CSJN, 30-7-1.948, “Gobierno Nacional c. Compañía Ferrocarilera de Petróleo”, LL; 52, p. 461.

[9] Halperín, Isaac, Sociedad anónima, sociedad en participación y “joint adventure”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1.973, p. 139; Halperín, Isaac, Sociedades anónimas, Depalma, 1.974, p. 669.

[10] También se ha dicho: La normativa de la LS: 30, supone como "prius" la condición societaria del emprendimiento participado. Su telesis, orientada a la tutela del régimen de tipicidad por la ley societaria mercantil en vigencia, busca evitar que el tipo anónima, por su mayor grado de abstracción y complejidad orgánica, vea desplazada de hecho su administración hacia tipos eventualmente participados, con mayor significación efectiva del elenco de socios como lo son los personalistas, y frustración incluso de la función de contralor interno. Esto importa operatividad de la restricción, en el exclusivo plazo intersocietario; pero de ninguna manera tornaría admisible extenderla a materias negociales no societarias con riesgo de frustrar la vocación empresaria que conviene a las sociedades en general, y en rango eminente a la anónima; siendo que nada específico de la materia societaria impone apartar la regla general de la plena capacidad de los sujetos de derecho salvo las expresas restricciones impuestas por la ley, las cuales, en todo caso, deben siempre interpretarse en su contexto institucional y finalista. (CNCom., Sala B “Brainin Kurt c/ Laboratorios Elea Sacif Y A. S/ Ordinario”, 29 de Setiembre de 1994)

[11] Halperín, Sociedad anónima, sociedad en participación y “joint adventure” cit., p. 139. Fargosi señala que el fundamento finca “en impedir que a través de la constitución de sociedades excluidas de toda forma de contralor estatal, la anónima socia eluda el control organizado por los arts. 299 y 301 de la ley 19.550, que se frustre el control estatal por el objeto (...) no debe olvidarse la relevancia que el tutelamiento de la economía pública tiene en la estructura de las sociedades anónimas; que hoy no puede articularse sobre criterios basados en una posición neutralista del ordenamiento jurídico” (Fargosi, La sociedad anónima como socia cit., p. 844).

[12] Manóvil, Rafael M., Grupos de sociedades en el derecho comparado, (Prólogo de Horacio Fargosi), Abeledo-Perrot, Bs. As., 1.998, p. 864.

[13] Ver, el tema in extenso en: Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., Ley de Concursos y quiebras comentada, Lexis Nexis-Depalma, Bs. As., 2.003, t. II, p. 249.

[14] Señala esta norma: “Exceptúanse de lo dispuesto en el art. 30 de la ley 19.550, los contratos de asociación, sociedades accidentales o toda otra forma de vinculación participacional que celebren las sociedades anónimas o en comandita por acciones –sea entre sí o con empresas estatales- con el objeto de desarrollar tareas de exploración y explotación de hidrocarburos”.

[15] Arecha, Martín y García Cuerva, Héctor M., Sociedades comerciales, 2ª edic., 4ª reimp., 1.983, Depalma, Bs. As., p. 63. La cuestión, según da cuenta Palmero también se planteó en la jurisprudencia italiana: “Debido que la participación de una sociedad por acciones en calidad de comanditada de una sociedad en comandita simple, comporta una violación de normas inderogables concernientes a la administración y a los balances de la sociedad por acciones, esta participación es nula por violación de normas imperativas” (Corte de Cassazione Italiana, “Supertravet Costruzioni c. Melone Vicenzo e.s.a.s. F. lli. Mario e Antonio Melone”, Rivista di Diritto Commerciali, 1.989, II, p. 195).

[16] Señala Manóvil: “el único fundamento que es propio del art. 30 de la LS es el que se refiere a los aspectos del control público de las sociedades por acciones. En este plano, la función de la norma se cumple con indiferencia de cuál de las dos calidades de socio asuma la sociedad por acciones en la sociedad en comandita por acciones” (Manóvil, Grupos de sociedades en el derecho comparado cit., p. 872).

[17] Antes de la vigencia de la ley 22903, y pese a no hallarse legislados los contratos de colaboración empresaria, en la práctica se concertaban los contratos llamados "de consorcio" con un objeto similar. Y, una de las formulas para salvar el escollo derivado de la prohibición estatuida por la ley 19550: 30, era el de atribuir a tales consorcios el carácter de sociedades accidentales. Dentro de esta tesitura tal tipo de sociedades no son sujetos de derecho, pero los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones solo respecto del socio gestor, salvo que éste haga conocer los nombres de los demás socios con su consentimiento, quedando en este supuesto obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros. (En el caso concreto, existió una unión transitoria de empresas, en el que se concertó un mutuo con un denominado "consorcio" por los intervinientes en la negociación). (CNCom., Sala A, “Banco Latinoamericano SA (en Liquidacion BCRA ) C/ Consorcio Arras Sa S/ Cobro de Pesos”, 16 de noviembre de 1992)

[18] Así señalan Richard y Muiño: “La realidad negocial vino a demostrar, desde hace ya tiempo, la desafortunada limitación impuesta por el art. 30, reputado escollo legal, máxime si se tiene en cuenta que en contra de la posición de nuestra cátedra (Puede consultarse al respecto, el t. I de las actas del I Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Córdoba, 1.977), la mayoría de la doctrina nacional interpretaba que dicha norma alcanzaba a las mal llamadas sociedades accidentales o en participación, en las que no nace un sujeto de derecho diferenciado (arts. 361 y ss., LSC)” (Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel, Derecho societario, Astrea, Bs. As., 1.997, p. 711).

[19] CNCom., Sala C, “Inval SRL”, 30-9-81, La Ley, 1.982-D, p. 500, con nota de Malbrán, Manuel E., Normas de policía y normas coactivas en el derecho internacional privado argentino.

[20] Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial. Vol. (Parte general. Sociedades en general), Depalma, Bs. As., 4ª edic., 2.000, p. 294.

[21] El problema de asimilar esta forma de nulidad como absoluta se relaciona con la posibilidad de subsanación de la nulidad, mediante la transferencia de la cuota social o la transformación de la sociedad.

[22] Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho societario. Parte general. El contrato de sociedad, Heliasta, 1.994, Bs. As.., vol. II, p. 207.

[23] CNCom., Sala A, “Fierro, Miguel c/ Tavella y Compañia Sociedad Anonima S/ Disolucion de sociedad y rendicion de Cuentas”, 3 de junio de 1987).

[24] Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad cit., vol. II, p. 207.

[25] CNCom., Sala A, “Laboratorios Miles de Argentina SRL”, El Derecho, 91, p. 400.

[26] CNCom., Sala C, “Inval SRL”, 30-9-81, La Ley, 1.982-D, p. 500, con nota de Malbrán, Manuel E., Normas de policía y normas coactivas en el derecho internacional privado argentino. Aunque debe recordarse que el dictamen del fiscal de Cámara (Alfredo Di Iorio) atisbó la solución contraria y propuso la confirmación del fallo revocado.

[27] Silva (h), Roberto E. y Salaverri, Diego M., ¿Es aplicable el art. 30 de la ley 19.550 a las sociedades constituidas en el extranjero?, La Ley, 1.991-D, p. 1198; Favier Dubois (h), Eduardo M., Derecho societario registral, Ad-Hoc, 1.994, Bs. As. p. 206 y en: Las sociedades constituidas en el extranjero frente a la ley 19.550, Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, t. V, p. 172.

Recientemente ha señalado Cristiá que el art. 30, LSC, resulta aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero por los siguientes argumentos: i) se incita al fraude a la ley argentina; ii) las personas argentinas tendrían una posición más ventajosa, un verdadero privilegio, respecto de las nacionales al no encontrar la incapacidad del art. 30; iii) la sociedad constituida en Argentina se encuentra en condiciones inferiores en la competencia por los negocios y los mercados frente a aquellas que su derecho de origen no tiene o no aplica a situaciones similares (Cristiá, José María, La participación de sociedad constituida en el extranjero en sociedad argentina. Iniciación al estudio comparativo dentro del Mercosur, Rervista de Derecho Privado y Comunitario 2.003-2, (Sociedades), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 347.

[28] Rovira, Alfredo, Reflexiones acercas del régimen de sociedades extranjeras que actúen en la República , La Ley, t. 155, p. 983. También en: Rovira, Alfredo L., Sociedades extranjeras. Análisis del régimen legal argentino, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1.985, p. 84 y en Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la Ley de Sociedades Comerciales y su aplicación a las sociedades constituidas en el extranjero, RDCO, 1.982, p. 586.

Y muchos otros autores: Kaller de Orchansky, Berta, Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado argentino, La Ley, 147, p. 1209. Dice Boggiano: “No considero que el art. 30 de la ley 19.550 sea expresión de un principio espiritual de la legislación argentina, en los términos del art. 14, inc. 2, Cód. Civ., y en tal virtud, excluyente de cualquier derecho extranjero que admitiese una solución contraria y fuese aplicable por la norma de conflicto del art. 118, primer párrafo. Ciertamente, ello conduce a reconocer aquellas participaciones extranjeras en la Argentina, sin perjuicio de aplicar las normas materiales y de policía ya consideradas (arts. 118, 2º y 3º párr., 119, 120, 121, 122 y 123)” (Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, Abeledo-Perrot, 2.000, 4ª edic. act., Bs. As., t. I, p. 126). También Manóvil: “el art. 30, LSC, no se aplica a sociedades constituidas fuera de la República” (Manóvil, Grupos de sociedades en el derecho comparado cit., p. 881).

[29] Winizky, Ignacio y Grigera Naón, Alberto, El art. 30 del decreto-ley 19.550 y la actuación internacional de las sociedades comerciales en el ámbito de los tratados de Montevideo de 1.889 y 1940, RDCO, 1.974, p. 133.

[30] Manóvil, Grupos de sociedades en el derecho comparado cit., p. 881.

(*) Profesor de Derecho Comercial III de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina) y coordinador del Master en Derecho Empresario de la Universidad Empresarial Siglo 21 (Córdoba, Argentina)

Revista Jurídica Cajamarca

La “sociedad anónima socia” en la Ley 19.550 de sociedades comerciales argentina.

Carlos A. Molina Sandoval (*)