Revista Jurídica Cajamarca

El contrato de asociación en participación: utilidad práctica

Juan Carlos Díaz Sánchez (*)

Generalmente cuando en las Facultades de Derecho de las Universidades se estudia Derecho Comercial II o Derecho Societario, casi nunca se llega a tratar sobre los Contratos Asociativos, los mismo que se encuentran regulados en el Libro Quinto de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, es decir, constituye el último libro de la ley indicada, por lo que, por razones de tiempo o programación resulta casi imposible llegar a esta parte de la ley en un curso de cuatro meses, tiempo que podría transcurrir con sólo tratar lo que es la Sociedad Anónima.

Pero, debe tenerse en cuenta la enorme utilidad práctica que constituye el uso de los Contratos Asociativos: Contrato de Asociación en Participación y Contrato de Consorcio, como una salida frente a las diversas situaciones y problemas que perjudican directa o indirectamente a las empresas de nuestro país, producto de la gran gama de relaciones económicas que nacen como una necesidad de predominar en el mercado.

Hace aproximadamente cuatro meses me hizo llamar el Gerente General de una empresa de Transportes de carga pesada, a la cual brindaba asesoría jurídica (que en adelante la llamaré “mi asesorada”), para explicarme el problema que la empresa estaba atravesando producto de las retenciones del IGV que la empresa RANSA S.A. le efectuaba. Para entender este problema, previamente explicaré cuál era la relación jurídico contractual que existía entre RANSA S.A., mi asesorada y terceras empresas. RANSA contrataba los servicios de mi asesorada para el transporte de carga, por lo cual, mi asesorada facturaba a RANSA por cada trabajo realizado; a la vez mi asesorada subcontrataba los servicios permanentes de cuarenta empresas, quienes eran las que efectivamente realizaban el trabajo solicitado por RANSA, y  facturaban a mi asesorada por cada trabajo. La SUNAT, conforme a su política de trabajo, había nombrado a empresas prestigiosas a nivel de todo el Perú como agentes retenedoras del IGV([1]), por lo que, cada una de estas empresas retenedoras estaban en la obligación de retener los montos de los impuestos que correspondían a cada empresa con la que contrataban; dentro de estas empresas nombradas como agentes de retención se encontraba RANSA S.A.. En este sentido, teniendo en cuenta, que mi representada era una contratista de RANSA, ésta le descontaba el 6% de cada factura emitida como parte del IGV, pero hasta allí todo estaba en orden, sin embargo, el problema se presentaba en el hecho de que mi asesorada subcontrataba a 40 empresas para brindar el servicio que RANSA requería, a quienes les descontaba el 6% de cada factura por gastos administrativos, operativos y de gestión de negocios([2]). Así, a cada empresa subcontratista que realizaba directamente el trabajo se le descontaba el 12% del valor real que deberían percibir por cada trabajo, a esto se tenía que agregar el pago del impuesto al IGV que cada empresa subcontratista tenía que efectuar a la SUNAT, por cada factura que emitía.

Esta situación traía dos graves consecuencia: primero, que mi asesorada se estaba quedando sin liquidez (producto de las conservaciones que eran mayores al monto real que debía pagar después de cada ejercicio económico), y segundo, que las empresas subcontratistas estaban pagando más de lo debido (pues del monto real pagado por cada servicio, se tenía que restar la retención del 6% por IGV que efectuaba RANSA a mi asesorada, el 6% que mi asesorada retenía por los gastos administrativos, operativos y de gestión de negocios, y el pago del 6% por IGV que realizaban cada subcontratistas directamente a SUNAT).

Propuesto este problema se planteó como solución, que cada empresa subcontratista gire sus facturas directamente a RANSA S.A. para que la retención del IGV se haga en forma directa a cada una de ellas, ganándose con esto, que mi asesorada no gire facturas y por lo tanto no se le retenga el 6% de IGV, y que cada empresa subcontratista gane más por el trabajo que realizaba. Pero, frente a esta solución se corría el riesgo de que cada empresa subcontratista piense que ya era autónoma y que podía trabajar independientemente, prestando sus servicios directos a RANSA S.A., sin necesidad de estar vinculadas a mi asesorada, por lo que, era necesario crear un mecanismo que permita mantener la unidad y el control de las 40 empresas subcontratistas.

Planteado este problema y la solución, me preguntaron: ¿qué figura jurídica emplear para encuadrar la solución en el marco legal y evitar problemas con la SUNAT, RANSA S.A. y con las empresas subcontratistas?.

Así, encontré en el Contrato de Asociación en Participación la mejor opción, pues reúne las características necesarias para lograr agrupar personas naturales o jurídicas y establecer determinadas condiciones y obligaciones para cada empresa contratante, de acuerdo a las necesidades que las actividades económicas demanden.

Para comprender lo que es el Contrato de Asociación en Participación, comenzaremos a profundizar dicho tema en el orden siguiente:

1.- Antecedentes y Fundamentos:

Al Contrato de Asociación en Participación, lo encontramos en nuestra legislación como una forma de tránsito entre la sociedad, que constituye una persona jurídica, y la relación puramente contractual. Joaquín Garrigues, hablando de los antecedentes históricos de este contrato, manifiesta que deriva de la más antigua forma de cooperación mercantil a través de la participatio o compagina secreta, así llamada porque en ella la persona que aporta capital a los negocios de otro permanece oculta para los terceros ([3]).

El mismo autor antes indicado establece que los fundamentos o las razones para celebrar un Contrato de Asociación en Participación son dos:

a)      Uno de los contratantes será estimulado por el deseo de obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene el préstamo para quien necesita dinero: obligación de pagar un interés fijo y de restituir íntegramente el capital recibido.

b)      El otro contratante será estimulado por el deseo de participar en las ganancias de una sociedad o empresa sin verse obligado a intervenir en su gestión ni arriesgar mayor capital que el aportado.

A mi prudente criterio, además de estos fundamentos, el Contrato de Asociación en Participación también responde a la necesidad de encontrar mayores beneficios tributarios y, sobre todo, a buscar la competitividad en el mercado, pues mediante este contrato se logra unir a dos o más personas naturales o jurídicas para trabajar con un solo objetivo, poniendo cada una de ellas lo mejor de sí en la búsqueda de su desarrollo económico.

2.- Definición:

Previamente, debemos anotar que el Contrato de Asociación en Participación también es conocido en la doctrina como Cuentas en Participación, Sociedad Tácita, Sociedad Accidental, Sociedad Secreta y Contrato de Participación. Así, Broseta Pont, citado por Beaumont Callirgos, manifiesta que las cuentas en participación fueron y son un contrato de colaboración económica por el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente por su cuenta.([4])

Según Joaquín Garrigues, al formular un concepto de la “Cuenta en Participación”,  manifiesta que se trata de una contribución al negocio de otro, con participación en sus resultados, aclarando que dentro de este contrato se incluyen la participación en un solo negocio u operación mercantil (asociación ocasional) y la explotación de una industria mercantil determinada (asociación permanente).([5])

Nuestra Ley General de Sociedades, en concordancia con el derecho italiano y francés, en su artículo 440°, establece como definición, que por el Contrato de Asociación en Participación, una persona (natural o jurídica) denominada asociante concede a otra u otras personas denominados asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.

3.- Características:

Rodrigo Uría, identifica las características del Contrato de Asociación en Participación con los efectos internos y la relación con terceros.([6])

En este sentido, dentro de los efectos internos, tenemos las siguientes características:

a)      El Asociante asume la gestión de negocios, esta gestión no es la gestión normal que por definición corresponde al empresario en su propia empresa, pues asume la administración no sólo de los intereses propios, sino los intereses ajenos (personas asociadas). Por ello, el asociante tendrá que gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y deberá responder por el dolo y la culpa que exista en su gestión. Asimismo, el gestor de negocios estará obligado a: emplear la aportación del partícipe de manera adecuada a la naturaleza y finalidad del negocio, no podrá transformar por su sola voluntad el objeto de la empresa, no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados, no enajenar su empresa sin consentimiento del partícipe, no detraer elementos de la explotación de su empresa para llevarlos a otra, y, finalmente el gestor no puede establecer otra empresa de objeto similar.

b)      Distribución de ganancias y pérdidas, el Asociante estará obligado a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido. Aquí podemos encontrar dos situaciones: Primero, si el Contrato de Asociación en Participación se firma para realizar una obra determinada o por un tiempo determinado, normalmente la liquidación se realizará al finalizar el contrato, y segundo, cuando el contrato tiene una duración indeterminada, las liquidaciones se realizarán periódicamente.

c)      El Asociado tiene derecho a solicitar informaciones, entendiendo al derecho de información como cosa distinta de la rendición de cuentas porque mientras esta es consecuencia de la extinción del contrato y liquidación de las relaciones establecidas, el derecho de información, al contrario, presupone la vigencia del contrato. En ejercicio de este derecho el Asociado puede solicitar la comunicación por escrito del balance anual y examinar la contabilidad del negocio.

Dentro de las características que resaltan de las Relaciones Jurídicas Externas, tenemos las siguientes.

a)      La Asociación en Participación no tiene razón social ni denominación, esto por cuanto no se crea un ente jurídico con personalidad, no trasciende tampoco a las relaciones con terceros y no es un acto jurídico inscribible en los Registros Públicos.

b)      No existe relación jurídica entre los terceros y los asociados, pues el gestor (Asociante) se muestra frente a terceros como el único dueño del negocio. Actúa en nombre propio y consiguientemente, adquiere los derechos y las obligaciones nacidos en el ejercicio del comercio. No hay, por tanto, deudas propias de la cuenta en participación, sino deudas propias del gestor. Tal es así, que conforme a lo establecido por el artículo 443° de nuestra Ley General de Sociedades, respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

4.- Diferencias entre la Sociedad y el Contrato de Asociación en Participación:

Como habíamos manifestado en el punto número uno, al hablar de los antecedentes del Contrato de Asociación en Participación, éste es una forma de tránsito entre la sociedad, que constituye una persona jurídica, y la relación puramente contractual. Por ello, una de las características del contrato en estudio, es que no constituye el nacimiento de una nueva persona jurídica. Pero, ¿en qué se diferencia de una sociedad constituida como persona jurídica?.

a)      En el Contrato de Asociación en Participación falta el ius fraternitatis, peculiar en la sociedad. Pues entre los empresarios partícipes no existe verdadera colaboración personal en una actividad económica común. Se participa en un resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora personalmente en un quehacer común. Es el Asociante quien hace y dirige las operaciones “en su nombre y bajo su responsabilidad”.

b)      La colaboración económica o contribución del Asociado, no da lugar a la formación de un fondo patrimonial común ni a la atribución de la personalidad jurídica. Lo contribuido por el asociado pasa al dominio del gestor o asociante, sin perjuicio de que aquél pueda conservar contra éste un derecho de crédito.

5.- Extinción del Contrato de Asociación en Participación:

Aún cuando en la Ley General de Sociedades no se haya establecido expresamente las causas de la extinción, a decir de Rodrigo Uría ([7]), podemos considerar las siguientes:

a)      El mutuo acuerdo de las partes.

b)      Por Rescisión o Resolución, según sea por causal existente al momento de celebrarlo o sobreviniente a su celebración, respectivamente. Conforme lo establecen los artículos 1370 y 1371 del Código Civil.

c)      El transcurso del tiempo de duración fijado en el contrato.

d)      El término de la operación o empresa para cuyo fin se firmó el contrato.

e)      La muerte o incapacidad del socio gestor, de no existir pacto de continuar el contrato con sus herederos. Esto incluye la declaratoria de insolvencia y extinción de la empresa asociante, en el caso de personas jurídicas.

Conociendo ahora lo que es el Contrato de Asociación en Participación, comprendemos su utilidad práctica en la solución de problemas. Es así que, frente al problema planteado, propuse la firma de un Contrato de Asociación en Participación entre mi asesorada y cada empresa subcontratista. En este contrato se estableció en forma clara, entre otras, las siguientes condiciones:

a)      Cada empresa subcontratista (asociadas) se obligó a girar sus facturas directamente a RANSA S.A., quien a su vez haría la retención del 6% por IGV.

b)      Cada empresa asociada autorizaba expresamente que RANSA S.A. deposite el pago de cada factura girada, en la cuenta corriente de mi asesorada (la Asociante), lográndose así tener el control y unión de las cuarenta empresas subcontratistas, esto nos permitía mantener unidos a los empresarios cajamarquinos y buscar ser competitivos en el mercado nacional. Asimismo, se logró que, al momento de girar los cheques por el servicio prestado, se descuente el 6 % a favor de mi asesorada para cubrir los gastos administrativos, operativos y de gestión de negocios.

c)      Se encargó en mi asesorada (empresa Asociante) la gestión de negocios, facultándole para buscar nuevos contratos y hacer el seguimiento de los ya obtenidos, buscando prestar un servicio eficiente. Asumiendo mi asesorada toda la responsabilidad frente a los terceros contratantes.

d)  Finalmente, mi asesorada se comprometió a poner todo el personal necesario que permita que el los servicios prestados a las empresas sea eficiente, así como asesorar a las empresas asociadas en aspectos técnicos, comerciales, contables y jurídicos. Para ello, la Asociante se comprometía a tener un grupo de profesionales calificados que permita brindar tales asesorías.

NOTAS:

(*)  Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la U.N.C. Con estudios de Post Grado en Derecho Civil y Comercial – U.N.C. Conciliador Extrajudicial – PUCP. Árbitro, inscrito en el registro de la PUCP. Profesor de Derecho Concursal - UPAGU. Cajamarca.

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