Revista Jurídica Cajamarca

La tarjeta de crédito
Coligación de contratos y medio de pago

Miguel Á. León Untiveros (*)

SUMARIO: Introducción.  I. Coligación De Contratos.  ¿La naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito? La tarjeta de crédito como operación contractual.  1. Confusión entre contratos complejos y coligados y entre operación financiera y contrato.  2. La constitución de la operatividad de la tarjeta de crédito.  3. Consecuencias y encuadramiento de la coligación de los contratos entorno a la operatividad de la tarjeta de crédito.  4. Contrato normativo a favor de tercero.  5. La legislación peruana.  II. La Tarjeta De Crédito Como Medio De Pago Y La Configuración Del Contrato De Consumo.  Los medios de pago electrónicos.  La negociación del contrato de consumo.  El pago con tarjeta de crédito.  III. Conclusiones.  IV.- Bibliografía.

Introducción.

El uso de las palabras, desde la antigüedad ha sido causa de errores y malos entendidos entre los filósofos, la gente común, etc.  Quizá uno de los ejemplos más notables y comunes es el dado por el filósofo griego: Aristóteles.  Dicho autor escribió, empleando el término “posible”, lo siguiente:

“1.-  Lo que es necesario es también posible.  Por ejemplo, es necesario que los hombres mueran, y por eso es también (desgraciadamente) posible el que nosotros muramos.  Ahora bien:

 2.-  Lo que es posible puede también no serlo.  Por ejemplo, si es posible que hoy llueva, también puede suceder que no llueva.

 3.-  Así, lo que es necesario puede no ser.

 4.-  Pero lo que puede no ser, ciertamente que no es necesario.  Ejemplo: del que la lluvia pueda no darse, se sigue que tampoco es necesaria.

 5.-  En consecuencia, lo necesario no es necesario”[1].

Como puede notarse, es un absurdo la conclusión a la que se arriba en el punto 5.  Y ello se debe únicamente a que Aristóteles ha empleado la palabra posible en dos significados distintos.  En un sentido se llama posible a lo que también es necesario (como en el punto 1); mientras que en otro sentido sólo se denomina posible aquello que puede no ser; es decir, lo que no es necesario (punto 2)[2].

El empleo indiscriminado e inconsciente (muchas veces) de las palabras es una de las causas de contradicciones en el ámbito académico.

Por otro lado, en la actualidad, la tarjeta de crédito es una de las invenciones humanas más usadas por la sociedad, mereciendo la atención de todos los sectores especializados, entre los que se encuentra a los juristas.

En el ámbito del Derecho, tanto abogados como juristas, se han preocupado por lograr una definición que la pueda caracterizar satisfactoriamente, que al mismo tiempo de describirla como documento, también dé cuenta de la serie de operaciones involucradas en su entorno.

Tal pretensión, sin embargo, ha desencadenado un nivel de desentendimiento entre propios y ajenos al punto que es imposible hallar un punto común en sus concepciones (que no sea el objeto tratado).  En efecto, la idea de tratar a la tarjeta como documento y como conjunto de negocios ha generado todo este caos.

A nuestro entender, la falta de conciencia a cerca de los dos sentidos diferentes de la misma expresión constituye un grave problema a la hora de establecer cualquier intento de diálogo sobre un objeto determinado y que llevará a contradicciones conceptuales, tal como se demostró en el ejemplo de Aristóteles.  Lo que, por otra parte, no quiere decir que debamos elegir necesariamente a uno de ellos, rebajando el valor del otro.

Esta pluralidad de significados es propia del lenguaje y no es algo que deba rechazarse, sin embargo, impone el deber de precisar el significado que empleamos en el uso de la palabra.

En lo que concierne al ámbito del Derecho, esta falta de conciencia de la pluralidad semántica del lenguaje, unida a la pretensión de exclusividad del significado que empleamos, generará más brechas insuperables al momento de aplicar una norma.

En efecto, no será extraño que tanto el abogado como el juez se pregunten, qué quiere decir la norma cuando emplea la expresión “tarjeta de crédito”, ya que habrá dos posibilidades.  Una que se refiera al documento: tarjeta, y otra que se refiera a la operación financiera que conlleva su emisión.  Y claro, la pregunta será relevante en la medida que se asignen diversas consecuencias según el significado que se escoja.

Esto es inevitable, mas la idea de este trabajo es poner en alerta de esta característica de las palabras y tratar de acabar con la pretensión de emplear las mismas como si sólo tuvieran un significado.

En lo que refiere a los recursos metodológicos de nuestro trabajo, partiremos de ciertos conceptos del Análisis Económico de los Contratos[3], la doctrina jurídica y la jurisprudencia de intereses, (nos remitimos a los trabajos de Philipp Heck, esencialmente[4]).

En cuanto al contenido de nuestro trabajo, debemos renunciar por el momento a un examen exhaustivo de todos los temas implicados en la tarjeta de crédito, por lo que hemos optado por revisar el tema de la tarjeta de crédito: la operación contractual, el medio de pago y la configuración del contrato de consumo.

En consecuencia, en este trabajo no trataremos a la tarjeta como documento, por razones de oportunidad y espacio; sin perjuicio de decir algo sobre ello.

I.- COLIGACIÓN DE CONTRATOS.

¿La naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito?

Cuando empleamos la expresión “naturaleza jurídica”, ciertamente se está dando cabida a que exista ese tipo de contradicciones a la que hicimos referencia en la Introducción de este trabajo.  Ya que para tratar de responder esta pregunta nos veremos obligados a ser consecuentes con la pretensión de univocidad de la expresión “tarjeta de crédito”.

Desde el punto de vista de la Teoría del Conocimiento, el grave defecto de la pregunta sobre la esencia (o la naturaleza de algo) es la vaguedad que va implícita en su formulación.

A esta pregunta por la naturaleza, la doctrina jurídica ha intentado responderla de varias maneras: haciendo referencia a las características del objeto de la pregunta, a lo inmutable del objeto, a su causa, a su carácter material, a los procedimientos económicos en torno al mismo, a su finalidad, etc.

Cosa similar sucede en la Teoría del Conocimiento, la que ha heredado la vaguedad de tal formulación ligüística y por ende la oscuridad de su empleo[5].

De esta manera, la pregunta por la naturaleza jurídica de “algo”, la búsqueda por su esencia, puede ser respondida de varias formas, y todas ellas “válidas”, ya que se sustentarán en la ambigüedad de la misma pregunta.  O, en todo caso, este tipo de formulaciones, tendrá como efecto dejar absorto al abogado o al jurista, ya que como es natural, no les es sencillo entender qué significa dicha pregunta[6].

Por estas razones, hemos optado por prescindir de la expresión “naturaleza jurídica”, y reemplazarla por una perspectiva plurifuncional de la tarjeta de crédito: como operación contractual y como medio de pago.

La tarjeta de crédito como operación contractual.

§ 1.     Confusión entre contratos complejos y contratos coligados y entre operación financiera y contrato.

Sin ánimo de circunscribirnos dentro de una terminología impuesta, hemos podido detectar cierta ambigüedad en la doctrina a la hora de tratar de dar con la naturaleza jurídica o la definición de la tarjeta de crédito.  Defecto que tiene un origen de carácter epistemológico; ya que no faltan autores que señalan que la tarjeta de crédito es un documento, y otros, que señalan al mismo objeto como un contrato (o conjunto de contratos).

En la doctrina jurídica, se ha llegado a establecer, entre el documento y el contrato, diferencias estructurales que hacen imposible reducirlas a una sola categoría o tratarlas como sinónimos.  Ante estas circunstancias, llama enormemente la atención que un mismo objeto (como la tarjeta de crédito) sea calificado, con ánimo de univocidad, de dos modos distintos[7].

Sin embargo, la disonancia aún se mantiene entre los autores que defienden una de las dos posturas, es decir, la “contractualista” y la “del título”.

En efecto, aún entre los autores que defienden la postura contractualista no existe comunión de concepciones (lo cual es razonable), ni tampoco la hay sobre el objeto de estudio (lo que sí es un grave problema).

Cuando Sidney Bravo Melgar[8], con referencia a la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito, señala lo siguiente:

“Para nosotros, la tarjeta de crédito es un contrato bancario, con elementos típicos de un contrato comercial puesto que es contraído entre un banco y un cliente, a fin de que el segundo citado previo cumplimiento de los recursos pertinentes pueda contar con un crédito, y hacerlo valer en determinados establecimientos comerciales.”

El autor está reduciendo el objeto de estudio a un contrato, entre los cuatro que se llevan a cabo a fin de “dar vida” a la figura financiera de la tarjeta de crédito[9].  Y tal reducción, es arbitraria.

Por su parte, Mario Vidal Olcese[10] cae en otro error, cuando señala lo siguiente:

“Contrato complejo, con características propias, el cual consta de una relación triangular entre comprador, vendedor y una entidad financiera.”

Si el autor entiende por contrato complejo a la triangulación referida, “contrato complejo” es sinónimo de operación financiera compleja.  Esta equiparación entre contrato y operación financiera, ni siquiera se acerca a ser una adecuada respuesta a la cuestión que él mismo se plantea, a saber: la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito.

En efecto, para la doctrina de los contratos, el contrato complejo (o mixto) está:

“Caracterizado por la fusión de varios elementos en el contenido de un solo negocio, los cuales considerados individualmente, podrían formar un negocio distinto, nominado o innominado[11].”

Sin embargo, para ninguno de autores arriba señalados es desconocido que existe una serie de contrataciones efectuadas entre los diversos agentes económicos que dan vida a esta figura financiera.

En consecuencia, es errada la forma de calificar a los contratos que dan “vida” a la tarjeta de crédito como contrato complejo, ya que dicho término alude a un fenómeno jurídico distinto.  Tampoco se puede definirlo en atención a un solo contrato, ya que se estaría reduciendo el objeto de la cuestión arbitrariamente.

§ 2.     La constitución de la operatividad de la tarjeta de crédito.

Llamamos operatividad de la tarjeta de crédito, a la situación en la que ya se hayan instaladas todas las previsiones contractuales a fin de que el titular de la misma pueda hacer uso de ésta ante los establecimientos afiliados.

Como puede entenderse, para llegar a este punto de operatividad será necesario que se celebren los respectivos contratos entre el emisor, el banco[12], el establecimiento y el titular, sin incluir el contrato entre titular y establecimiento (es decir, el de compra o prestación de servicios), ya que éste último contrato es la efectiva concretización de operatividad de la tarjeta de crédito.

Este punto de operatividad se instrumentará a través de las siguientes contrataciones:

1.       Entre el emisor y el banco (o entidad financiera similar), mediante contrato de franquicia.

2.       Entre el banco y el establecimiento.

3.       Entre el banco y el titular.

Sin embargo, puede darse el caso que sólo requiera de dos contrataciones: una, entre la entidad emisora y gestora de la tarjeta de crédito y el titular de la tarjeta, y, otra, entre la primera con el establecimiento[13].

Tanto en uno como en otro caso, el número de intervinientes en la operación financiera de la tarjeta de crédito no va incrementarse cuando el titular haga uso de la misma ante un establecimiento.  En otras palabras, ya en este momento se ha cerrado el círculo financiero, el mismo que ha dado operatividad a la tarjeta de crédito.

Sin embargo, si bien la contratación, en cada caso, puede ser realizada independientemente, una de las finalidades trascendentales es permitir al titular obtener bienes y servicios sin desembolsar dinero.  Es decir, financiar al mismo titular en sus operaciones[14].  Esta característica determina que exista interrelación en la serie de contratos, lo cual no sucede en los supuestos simples de mera concurrencia de varios actos negociales.  En otras palabras existe un entorno común a los contratos, el cual está constituido por las finalidades trascendentales.

Para el logro de la finalidad de financiamiento del titular de la tarjeta se requiere que el establecimiento difiera el cobro de los bienes y servicios que consuma el titular; lo que a su vez determinará la necesidad de “garantizarle” al establecimiento un medio de pago alternativo, que estará sustentado por la intervención del banco.  Ello denota una finalidad adicional de la operación financiera de la tarjeta de crédito, que es el de “garantizar[15]” el cobro de los bienes y servicios adquiridos por el titular de la tarjeta.

A este respecto, Daniel E. Moeremans señala que la finalidad de la operación de la tarjeta de crédito es más que la financiación de las operaciones de cambio del titular:

“Si bien ya adelantamos que la ley (argentina N° 25.065, sobre Tarjeta de Crédito) sólo se refiere parcialmente a la finalidad perseguida por los usuarios y los comercios adheridos, la finalidad económica de éstos y del agente emisor de cara al sistema es común, ya que económicamente no se admite la existencia de la finalidad individual perseguida, sin la finalidad económica de las otras partes integrantes del mismo[16].”

Aunque estamos totalmente de acuerdo en que jurídicamente no es razonable afirmar que la única finalidad relevante sea la del titular o consumidor, es decir, el ser financiado; debemos agregar que lo pertinente para nosotros ahora no es determinar la finalidad de cada contrato, sino las finalidades sobre las cuales se configura la conexión entre los contratos, y, como veremos más adelante, que sobre éstas es que se estructuran la coligación contractual y los contratos normativos[17].

Nos parece imprecisa la afirmación que señala que “los usuarios, los comercios y agente emisor tiene una finalidad común”.  En efecto, es claro que los objetivos del sistema de la tarjeta de crédito deben ser comunes a los agentes económicos intervinientes, así pues deben asumir en conjunto las consecuencias derivadas del mismo, pero ello no quiere decir que las finalidades trascendentales (o sea, aquellas que están sobre las individuales) sean la sumatoria de las finalidades individuales.

El sistema de tarjeta de crédito para ser viable debe satisfacer las expectativas de cada agente interviniente, sin embargo, jurídicamente ello no quiere decir que cada finalidad individual sea base de la coligación contractual.

En lo que antecede, hemos dicho que existen dos finalidades trascendentales sobre los cuales se estructura la operación de la tarjeta de crédito (el financiamiento del titular de la tarjeta y la garantía del establecimiento en el pago de los bienes y servicios consumidos)[18].  Ello no quiere decir que se haya relegado el interés del banco.  La pregunta debe ser planteada desde la perspectiva de cuestionarse que si el interés del banco requiere de una protección adicional, más allá de la prevista dentro del marco del contrato individualmente considerado.

Sobre esta advertencia es que nos preguntamos: ¿cuál sería la finalidad trascendente con respecto a la posición del banco?

Debemos partir del hecho de que el sistema de la tarjeta de crédito no puede prescindir de la presencia del banco, y ello jurídicamente se nota al estar el mismo presente en todas las contrataciones necesarias para la operatividad de la tarjeta de crédito (que es el caso del esquema que estamos empleando) o en dos de las tres contrataciones (que es el esquema alternativo señalado en la nota 9).  A nuestro criterio, no existe una finalidad trascendente propiamente dicha desde la perspectiva del banco; lo que no quiere decir que el banco no tenga ningún interés jurídicamente relevante, ya que tiene varios.  La posición del banco, respecto de las finalidades antes señaladas es instrumental, ya que el mismo desarrolla una labor de intermediación financiera a efectos de lograr las finalidades antes referidas.

Por otra parte, para la consecución de dichas finalidades trascendentales se llegará a celebrar contratos interconectados entre sí, los que si bien son autónomos, están fuertemente vinculados por fines comunes: el financiamiento del titular de la tarjeta de crédito y la garantía del pago a favor del establecimiento.[19]

Este tipo de contratos, en general, ha venido en denominarse “contratos coligados”[20], y la jurisprudencia italiana los ha definido del siguiente modo:

“Las partes en el ejercicio de la autonomía contractual pueden dar vida con una sola operación a diversos y distintos contratos, que aún conservando la propia individualidad y sujetos a la regulación pertinente, pueden, asimismo, estar coligados entre ellos, funcionalmente y en una relación de recíproca dependencia, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre el otro, condicionándose la validez y la ejecución.  La disciplina prevista para la nulidad parcial de un contrato o de una cláusula, se aplica también a los contratos coligados[21].”

Cabe señalar que esta sentencia se refiere al caso de la coligación bilateral[22] (y funcional; ver más adelante); sin embargo, la coligación también puede ser unilateral, es decir, que sólo uno de los contratos recibe la influencia del otro (en su ejecución y validez)[23].

Asimismo, Bugani[24] señala que las características de la coligación contractual son las siguientes:

1.       Se da entre dos o más contratos.

2.       Cada contrato es funcionalmente autónomo.

3.       Sin embargo, todos los contratos persiguen la realización de un fin común.

4.       Este fin trasciende a las finalidades particulares de cada contrato.

Massimo Bianca, señala, por otra parte, que la vinculación entre los contratos puede ser funcional (o necesaria) y voluntaria.

“Se dice que la coligación es voluntaria cuando está específicamente prevista; cuando ello resulta de la específica intención de las partes para subordinar la suerte de un contrato a la de otro.  Se dice funcional, cuando ella resulta de la unidad de la función perseguida, o sea, cuando las diversas relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico unitario.  En tal caso, las relaciones singulares persiguen un interés inmediato, que es instrumental respecto al interés final de la operación[25].”

Añadimos nosotros, que los casos de coligación de contratos son una manera por la que los agentes económicos buscan especificar la división del trabajo y reducir costos de producción (los que incluyen los costos de transacción y de transformación), ya que esta figura negocial resulta útil cuando la persecución de un fin práctico exige de cada actor, individualmente considerado, una cantidad de inversión mayor que si se uniera un grupo de personas para el mismo fin[26].

En conclusión, la operatividad de la tarjeta de crédito (es decir, la instalación de todas las negociaciones necesarias hasta antes de la efectiva “adquisición” de bienes y/o servicios por el titular) es la resultante de una serie de contratos, todos ellos vinculados (coligación contractual) con el fin del financiamiento del titular para sus operaciones de cambio de bienes y/o servicios con el establecimiento y para garantizar el pago de los mismos[27].

§ 3.     Consecuencias y encuadramiento de la coligación de los contratos entorno a la operatividad de la tarjeta de crédito.

Debemos señalar que la coligación no hace de los contratos uno solo sino que hace que ciertas circunstancias de un contrato repercutan sobre otro.  El límite de la coligación está dado justamente por la finalidad común, ya que, como es comprensible, no necesariamente todas las circunstancias de uno de los contratos coligados va repercutir en el otro, sino sólo en la medida que en dichas circunstancias esté implicada la finalidad común.

Como hemos visto, la solución en caso de nulidad de uno de los contratos coligados es la nulidad relativa del otro (o de los otros)[28], y sólo cuando este otro contrato (u otros contratos) esté estructuralmente afectado, entonces recién se procederá a la nulidad del mismo (o de los mismos). Asimismo, sucede algo similar con el caso de la ejecución del contrato[29].

De otra parte, los contratos celebrados entre el banco, el emisor, el establecimiento y el titular versarán directamente sobre uno que, hasta esa etapa del proceso, no se ha acordado aún.  El contrato específico de “adquisición” de bienes y servicios, en consecuencia, es, en algunos aspectos, prediseñado por los anteriores contratos.

Esta forma de injerencia entre los contratos, es decir, aquellos que regulan “por adelantado” el contenido de diversos y futuros contratos entre las mismas partes, se denominan “contratos normativos”.  Que sin ser, en estricto, contratos que creen normas jurídicas, vinculan a las partes que lo celebraron respecto de las futuras contrataciones entre sí mismas, sin que necesariamente se otorgue a algunas de ellas una opción o una obligación de contratar[30].

De tal manera que, al celebrarse el contrato de consumo (es decir, el de “adquisición” de bienes o servicios), éste estará afectado por los anteriores (pero, no a viceversa)[31].  Ello justamente por el carácter “normativo” de los anteriores contratos[32].

De acuerdo con José Carlos Carbonel Pintanel[33], existen dos relaciones contractuales fundamentales:

“Existen dos relaciones contractuales fundamentales inteconexionadas: A) Entre la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta y el futuro titular de la misma ‘para la concesión de la tarjeta’. B) Entre la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta y los establecimientos mercantiles para la admisión de la tarjeta como medio de pago.”

El contrato de consumo está coligado a los dos contratos antes señalados.  Y por las características específicas de este caso, cada contrato antes señalado sería un contrato normativo unilateral[34].

En este punto debe efectuarse, inmediatamente, una aclaración.  Se ha señalado líneas arriba que existen dos tipos de coligación, entre otras: la unilateral y la bilateral (e inclusive la plurilateral).  Sin embargo, ahora se ha dicho que los contratos normativos pueden ser unilaterales y bilaterales.

Hemos tratado, para evitar los errores, ser claros con el sentido específico en que se han empleado los términos unilateral y bilateral.  Mas, para erradicar cualquier peligro, convengamos en llamar a la coligación unilateral: coligación unilineal, y a la coligación bilateral: coligación bilineal (o recíproca).

De este modo, la coligación que existe entre cada uno de los contratos celebrados por el banco  con el titular de la tarjeta y el banco con el establecimiento, con el contrato de consumo, es una coligación unilineal, en el cual éste último contrato es el coligado, y los primeros los coligantes[35].

De otra parte, Bigliazzi[36] y otros señalan, además, que el nexo de dependencia entre los contratos, según se trate de un concurso simultáneo o de una secuencia cronológica, puede ser como sigue:

“a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho que un negocio ejerce su influencia en la formación, modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida con el otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de la autonomía privada tienden a la persecución de un resultado práctico común; c) una coligación de índole, por así decirlo, “mixta”, o sea, al mismo tiempo genética y funcional.”

Y, en lo referente al caso de la coligación entre contrato normativo y contrato específico, los mismos autores señalan[37], de conformidad con lo señalado, que se trata de una coligación genética y funcional.

Así también, se sostiene que una de las consecuencias de la coligación necesaria y funcional es que requiere que ambos contratos se celebren con la formalidad requerida por ley[38].  En el caso peruano, creemos que no es necesaria que la formalidad de los contratos normativos sea derivada a los contratos específicos.  Aun cuando es posible decir (a tenor del artículo 1425° del Código Civil, antes citado) que, un contrato normativo puede ser preparatorio[39] (y lo será en caso de que se trate de uno normativo bilateral), sin embargo, tal exigencia cuando el contrato normativo es unilateral y los contratos específicos se originan de contrataciones en masa, es irrazonable[40].

Y precisamente, este es el caso de los diversos contratos involucrados en la tarjeta de crédito (es absurdo exigir que las contrataciones en masa entre el titular y el establecimiento, para que sean oponibles al banco, deban ser celebrados en la misma forma que el contrato entre el banco y el establecimiento).

Finalmente, entre los dos contratos: el de emisión de la tarjeta al titular y el celebrado por el establecimiento con el banco, existe una coligación, pero ya no unilineal, sino recíproca o bilineal y, además, funcional (no genética[41]).  Debido a que se encuentran en el mismo grado (ambas son normativas) y persiguen las mismas finalidades prácticas, concurriendo para este efecto.  De este modo, ninguno de los contratos es sólo coligante, ni sólo coligado.

§ 4.     Contrato normativo a favor de tercero.

Es interesante analizar el contrato que celebran el establecimiento y el banco, y sus efectos ante el usuario.  Este contrato es un contrato normativo a favor de tercero.  Veamos:

En primer lugar, el contrato a favor de terceros tiene varias formas de configuración, a saber: (i) impropia, y (ii) propia.  El primero se da cuando la intensión de las partes es tal que el promitente (aquél que debe beneficiar al tercero)[42] sólo se obliga frente al promisario (aquél que estipula con el promitente el favor de tercero) a la prestación para el tercero, por lo que para el tercero no se deriva derecho alguno[43].  En cuanto propio, el contrato a favor de tercero tiene como efecto hacer adquirir al tercero un derecho[44].

La figura del contrato a favor de tercero resulta adecuada para explicar la “naturaleza” de la relación contractual entre el banco y el establecimiento.  Así, por efecto del contrato que suscriben el banco y el establecimiento, éste se obliga a “recibir” las órdenes de pago suscritas por los usuarios de las tarjetas de crédito.

En consecuencia estamos ante un contrato a favor del tercero, que tiene las siguientes características (i) el tercero (el usuario) es indeterminado pero determinable[45], (ii) el establecimiento está obligado frente al banco y al titular (y usuario)[46], (iii) esta obligación está sujeta a un plazo resolutorio[47], (iv) la causa concreta del contrato es lucrativa o gratuita[48].

Por otra parte, nada obsta para que las partes modifiquen o amplíen los alcances de las características del contrato antes señalado, en ejercicio de su autonomía privada.

Finalmente, ya señalamos que el contrato entre el establecimiento y el banco es normativo.  En consecuencia estamos ante un contrato normativo a favor de tercero.

§ 5.     La legislación peruana.

El Perú pasó por una transición normativa en materia de tarjeta de crédito.  La Resolución SBS N° 271-2000 (promulgada el 14 de abril del 2000) y su modificatoria, Resolución SBS N° 373-2000 (promulgada el 31 de mayo del 2000), derogó el 1º de agosto de 2000 a la Resolución SBS 295-95, (promulgada el 11 de abril de 1995).

El hecho que la regulación de la tarjeta de crédito sea de tercer nivel tiene como consecuencias lo siguiente: (i) disminuye la previsibilidad de los agentes económicos sobre las normas que regulan esta operación, (ii) puede tener repercusiones prácticas a la momento de determinar la regulación aplicable de los contratos de tarjeta de crédito, ya que al haberse tratado la tarjeta de crédito a través de una norma de tercer nivel, en caso de conflictos o contradicciones entre normas, primero debe aplicarse el criterio de jerarquía (antes que los de especialidad y temporalidad), lo que significará la preferencia del Código Civil sobre el reglamento.

En lo que respecta a los contratos que instrumentan la operatividad de la tarjeta de crédito, la Resolución SBS N° 295-95 definía el contrato entre banco y establecimiento (artículo 10°)[49], y sólo mencionaba los contratos entre banco y emisor y el banco y el titular (ver artículos 3° y 19°)[50].  Este tema ha sido mejorado por el actual Reglamento de Tarjetas de Crédito[51].  Por otra parte, no se regula la validez ni la ejecución de los mismos, ni tampoco se regula la relación existente entre dichos contratos.  En consecuencia, existe un vacío en lo que refiere a la coligación entre los contratos.

En conclusión, estos vacíos deberán ser llenados por la jurisprudencia, ya que como antes se señaló, la coligación contractual tiene como problemática el traslado de las vicisitudes del contrato coligante al contrato coligado[52].

El hecho que la coligación contractual en el caso de la operación de la tarjeta de crédito se sustente sobre una finalidad práctica, que trasciende a las finalidades específicas de cada contrato, no quiere decir que la primera sea más relevante que las específicas[53].

Por otra parte, es conocido que el principio de relatividad o res inter alios acta delimita la eficacia de los contratos (artículo 1363º del código civil).  Ello quiere decir, que la negociación entre las partes materiales no puede repercutir en la esfera jurídica que quienes no intervienen en tal acto.  Sin embargo, la vigencia actual de este principio es relativa, ya que la práctica ha tenido por resultado que se pueda configurar contratos con efectos sobre terceros[54].

Ello se debe a que en la coligación contractual se impone que el intercambio económico requiera la intervención de más de dos agentes, apartándose así del modelo clásico.  Aunque debe tenerse en cuenta que no toda participación de terceros generará una coligación contractual.

La coligación contractual esta fijada sobre una actividad específica, de la cadena de actividades propias de una empresa, y que la finalidad práctica es concreta y determinada, no genérica como la lucrativa, por ejemplo.

Dicha finalidad específica tendrá por efecto, además, relajar la rigidez de la eficacia interpartes de los contratos; generándose así el fenómeno de la coligación.

Por otro lado, la coligación contractual puede ser vista como la aplicación conjunta de varios esquemas contractuales, para lo que no ha sido previsto reglas de “coordinación” entre dichos esquemas.  En efecto, un contrato se sujeta a reglas generales y especiales (de haberlas[55]) predeterminadas, sin embargo, pocas reglas hay que coordinan la existencia de distintos contratos (caso de coligación y oponibilidad entre contratos).

Este segundo tipo de reglas, las de coordinación entre esquemas contractuales, trascienden las finalidades de las reglas conformantes de cada esquema.  De esta manera, la solución de los casos de coligación contractual conlleva a la creación de reglas de coordinación.

II. LA TARJETA DE CRÉDITO COMO MEDIO DE PAGO Y

LA CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO.

En esta segunda parte, nuestro tema se relaciona con dos materias: el derecho de obligaciones y el de contratos.  Nuestra idea es exponer cuál es la incidencia del empleo de la tarjeta de crédito en el contrato de consumo, el que en principio sería un contrato simple, sin más, pero, que por el empleo de la tarjeta de crédito, su contenido negocial es modificado en lo que respecta al pago de los bienes y servicios adquiridos por el titular de la tarjeta.

Para ello es necesario distinguir dos fases de la operación de intercambio de bienes y servicios: la negociación del contrato de consumo y el pago del bien y/o servicio adquirido.

Antes de ello, empero, debemos efectuar algunas consideraciones a cerca de los medios de pago electrónicos, a efectos de sustentar que la problemática de la tarjeta de créditos como medio de pago se traslada a las tarjetas de crédito electrónicas.

Los medios de pago electrónicos.

En cuanto a la tarjeta de crédito como documento, la doctrina la ha caracterizado como un título de legitimación[56].  Es decir, se trata de un documento que incorpora un derecho, pero que no tiene carácter abstracto, con lo que queda vinculado al negocio que le diera origen: el contrato entre el titular y el banco.  Asimismo, el titular deberá ostentar la posesión del documento para ejercer su derecho[57].

Sin embargo, su calificación no es pacífica, ya que se la ha asimilado a veces al título valor (así sucedió con la Sentencia del 11 de noviembre de 1976, expedida por el Tribunal Supremo español[58]).

Por otra parte, el e-commerce ha planteado la necesidad de innovar los medios de pago usualmente empleados (tarjetas de pago, títulos valores y dinero), dando lugar a la aparición de otras figuras, que, sin embargo, cumplen con el mismo fin de “pagar” los bienes y servicios que adquiera el consumidor.

El problema ha sido tratado por la Comunidad Europea, que el 30 de julio de 1997, mediante la Recomendación N° 97/489/CE, dio una definición de los medios electrónicos de pago, a fin de iniciar con la problemática de la confiabilidad en los mismos.  Dicho documento señala lo siguiente:

“Los ‘medios de pago electrónicos’ son aquellos que permiten a su titular acceder a los fondos de sus propias cuentas financieras, con el fin de efectuar un pago a favor de un beneficiario, a través del empleo de un código de indentificación personal o forma análoga de acreditar la identidad.  Esta definición comprende en particular las tarjetas de pago (tarjetas de crédito, de débito, de débito diferido y tarjetas de compra) y la aplicación relativa a la banca telefónica y domiciliaria (articulo 2, literal b de la Recomendación)”[59].

Una de las limitaciones del e-commerce es que aún no se han podido resolver problemas con respecto a la idoneidad de estos medios para el fin del “pago”.  Es decir, que no existe confianza en los agentes económicos para que sean considerados como efectivas contraprestaciones por los bienes y servicios otorgados.

“El comercio on-line, en efecto, no es capaz, aparentemente, de resolver algunos problemas de orden práctico, como los de imputabilidad, prueba, seguridad e integridad de los pagos[60].”

Sin embargo, este problema se está superando paulatinamente a través de nuevas figuras como las firmas electrónicas, entre otros.

Por otra parte, estos instrumentos han sido clasificados en las siguientes categorías[61]:

1.       Servicios credit based, que se refiere, a las tarjetas de crédito.

2.       Servicios token based, que se refieren al dinero electrónico.

3.       Servicios debit based, que se refieren a los títulos valores electrónicos.

Como respuesta a este problema de los medios de pago electrónicos (es decir, su poca confiabilidad), en febrero de 1996, se desarrolló el protocolo[62] denominado SET (Secure Electronic Transaction), el cual certifica la confidencialidad de los mensajes, la integridad[63] de los mismos y autenticidad de l