Revista Jurídica Cajamarca

Naturaleza jurídica del contrato de esponzorización

José Luis Silva Cueva (*)

El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un régimen concreto.

    Pues bien en el caso del contrato de esponsorización, debido a la inclusión del contrato en la Ley General de Publicidad española (LGP) ha llevado a la doctrina, primero, a analizar el contrato relacionado con los contratos publicitarios, en particular con el contrato de difusión publicitaria. Abordaremos tal relación en seguida analizando la posible analogía del contrato de esponsorización con otros contratos.

    El examen de estos puntos nos ayudará para determinar si el contrato de esponsorización ha de atribuirse una fisonomía o naturaleza jurídica propia, o si, por el contrario, se trata de un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos contractuales.

    En Perú, de lo poco que se ha estudiado este contrato, algunos autores opinan que habría una subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios[1]; otros, que se trataría de un contrato atípico puro[2] y hay quien señala que se trata de un contrato publicitario y contrato complejo[3].

    En la doctrina española se discute si se está ante un contrato de publicidad, de difusión o de creación publicitaria; se busca si tiene analogías con los contratos de sociedad y de arrendamiento de obras o de servicios; sin embargo, atribuyen una fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos contractuales[4].

    La naturaleza jurídica de este contrato no escapa a los italianos quienes optan por la de un contratto de inserzione pubblicitaria, contrato di appalto[5], contratto di somministrazione[6], contratto di società[7], contratto d´opera[8], contratto di lavoro subordinato[9] y contratto atipico oneroso ea prestazioni correspettive[10].

1.                  LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS

La finalidad de la calificación jurídica es la de resolver el problema de la disciplina jurídica aplicable al supuesto, labor propiamente jurisprudencial de estudio de la naturaleza y contenido del contrato, que presenta dos frentes[11]: de un lado, la posibilidad de reconducir el contrato celebrado a un tipo legal, si esto fuera posible, teniendo en cuenta que el contrato es lo que es y no lo que las partes quieran; y, de otro, si esto no fuera posible porque efectivamente nos encontramos ante un contrato nuevo, la finalidad será la de integrar el contenido del convenio para dar solución al conflicto planteado.

    De donde se deduce la importancia de la labor calificadora, que no sólo se reduce al examen del tipo y a su reconducción a uno de los legalmente previstos, sino que va más lejos en los no normados, proponiendo su concreta integración, como ha señalado LASARTE[12].

    Como se sabe, existen diversas propuestas para resolver este delicado tema. Parten todas ellas del hecho de que un contrato casi siempre tiene elementos de otros, es decir, que es un contrato atípico mixto o complejo. Ante esta realidad se utilizan unos mecanismos –expedientes lógicos- que tratan de reconducir el negocio atípico a uno típico que sea más próximo al negocio creado.

1.1              LAS TEORÍAS DE CALIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS ATÍPICOS MIXTOS

Como señala la doctrina, la categoría jurídica de los llamados “contratos mixtos” es de las más difíciles de perfilar en la dogmática general de la clasificación de los contratos. El contrato mixto es aquel que está formado por la unión de dos o más prestaciones típicas o bien está compuesto por prestaciones típicas y atípicas, o bien lo integran únicamente prestaciones de esta última clase. Como podemos observar, se trata de una categoría de gran amplitud dentro de los contratos atípicos cuya casuística puede extenderse hasta el infinito y que abarca la práctica totalidad de los negocios atípicos, ya que los contratos atípicos totalmente puro existen prácticamente en la teoría.

    Como se ha puesto de relieve, estos contratos se rigen por lo que las partes hayan estipulado, pero como no siempre es suficiente, “la doctrina ha planteado el problema de la aplicabilidad de las normas de los singulares contratos nominados a los mixtos” [13]. De las teorías propuestas al efecto, unas buscan la identificación completa entre el atípico y típico, como la teoría de la absorción; otras tratan de descomponer el negocio atípico en un conjunto de obligaciones, cada una de las cuales se reconducirá al tipo con el que coincidan, como la teoría de la combinación y la de la analogía; y, por último, la del interés dominante, que se atiene a la situación de los intereses de cada caso.

1.1.1        TEORÍA DE LA ABSORCIÓN

Esta teoría se debe al artículo Der Arbeitsvertrag de LOTMAR aparecido en 1908[14] apoya su argumentación en las siguientes bases: en toda figura contractual mixta, compuesta por diversas prestaciones, algunas de ellas tiene que ser la prevalente y la que constituya la esencia del efecto jurídico perseguido con el contrato; esta prestación sobresale entre las demás y pasa a absorber al resto que, de esta forma, quedarán encuadradas en el tipo que se corresponda con el de la prestación principal.

    Ha sido objeto de críticas, tanto desde el punto de vista dogmático como desde el punto de vista práctico. En cuanto al primero, se ha destacado que su aplicación destruye las categorías de los negocios mixtos, pues de notar que las demás prestaciones, salvo la prevalente, se someten al tipo. Así, JORDANO[15] dice que nos conduce a una tipificación forzada, y que "falsea, obstaculiza y desconoce el intento económico de las partes".

    Y, por lo que se refiere al aspecto práctico, se ha señalado que tan difícil resulta distinguir la prestación prevalente, como la determinación del órgano competente para señalarla. En este sentido, DE CASTRO[16] añade que "resulta insatisfactoria siempre que una de las prestaciones recíprocas, cuya naturaleza es propia de dos distintos contratos". Por su parte, DÍEZ-PICAZO[17] señala que "es inaplicable en todos aquellos en que las diferentes prestaciones cooperan a la obtención de un resultado unitario con la misma intensidad y, por consiguiente, sin que pueda encontrarse elemento preponderante".

1.1.2        TEORÍA DE LA ANALOGÍA

Como reacción contra la anterior surge la teoría de la aplicación analógica, que aconseja acudir a lo dispuesto para aquellos contratos típicos más semejantes al caso concreto; es decir, en caso de que surja algún conflicto en la ejecución del negocio atípico celebrado, se acudirá a las normas propias del contrato típico que presente mayor identidad de razón.

    La crítica más aguda a esta teoría es que parece desconocer la categoría de los negocios mixtos, pues éstos, por ser precisamente atípicos, “son negocios que se caracterizan por ser distintos y no análogos a los típicos”[18]. Con razón se ha dicho que aplicando esta teoría se corre el riesgo de “someter la parte correspondiente al contrato menos caracterizado a una regulación impropia”[19], pues como ha afirmado JORDANO BAREA, “su fallo principal consiste en que prescinde por completo de un factor importantísimo a la hora de establecer la disciplina, cual es la tipicidad legal o social de las funciones prácticas de cada uno de los negocios fundidos”.

1.1.3        TEORÍA DE LA COMBINACIÓN

Por último, hay que hacer referencia a la teoría de la combinación propuesta por HOENIGER, la cual propone aplicar al contrato mixto las reglas de cada uno de los contratos de los que tenga algún elemento. Opina DE CASTRO, que “el contrato no es un combinado, sino una unidad orgánica” [20]. De ahí que, siendo esta última la que mayor predicamento tiene, se haya señalado que supone la aplicación analógica de las normas que disciplinan la prestación típica en un contrato nominado, a otro, innominado, en el que una prestación del mismo género cumple una función idéntica, y entonces el recurso parece viable si la aplicación de la norma legal del contrato típico correspondiente a la prestación que aparece idénticamente en el atípico no se halla obstaculizada por la economía general de este último contrato o el choque con finalidades o intereses distintos procedentes de los otros tipos contractuales que en aquél intervienen.

    Teoría que “resulta también insuficiente, especialmente en aquellos casos en que las prestaciones o elementos del contrato atípico no puedan reconducirse a las de los diferentes contratos típicos”[21] Desde un punto de vista distinto, pero con la misma idea de fondo, MARTÍNEZ GARCÍA expresa “el contrato, como todos los mitos, opera estructuralmente y en el curso de su existencia acoge un stock variable de fábulas...variando las relaciones internas del dispositivo contractual se crean nuevos contratos, que no son resultado de un simple juego combinatorio pues cada uno refleja un pensamiento original que se excita, se pone a prueba y se vertebra en contacto con un esquema singularmente rico en virtualidades" [22]

1.2              CONCLUSIÓN PREVIA

Como ya señalaba DE CASTRO[23], cabe que nos preguntemos por qué hay que someter el negocio atípico a las reglas no de uno de los ya previstos por el legislador y qué problemas se resuelven con ello. Lo que se trata es de buscar la regla más apropiada para solucionar los problemas que surjan en la ejecución y el incumplimiento. Para lo cual, en vez de recurrir a las construcciones lógicas mencionadas, es preciso atender al contenido del contrato en particular y en general del tipo social al que pertenece. En este sentido, se ha señalado que “las teorías reseñadas son escasamente realistas y poco operativas”, y lo que procede es “diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicación de las normas generales de la contratación” [24].

    Pero, además, ocurre que “los contratos absolutamente atípicos desde el punto de vista legislativo no permiten la aplicación de ninguna de  las dos teorías expuestas. En tales casos, cuando se trate de contratos que no obstante su atipicidad legislativa posean una tipicidad social, la fuente supletoria de la reglamentación contractual se podrá establecer acudiendo a las normas o criterios ya sentados por los usos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina de los autores”[25], argumento que es perfectamente trasladable al contrato de esponsorización[26].

    Nuestro ordenamiento ofrece recursos a los cuales ha de acudirse con carácter primordial para suplir la ausencia de normas legales taxativamente aplicables a los contratos atípicos, que, trasladados al Derecho civil peruano, son: los principios generales del derecho (art. VIII del Título Preliminar del Código Civil); las normas generales de contratación (art. 1353 del Código Civil), y la voluntad de los contratantes.

1.3              INGRESANDO A LA CALIFICACIÓN DE LA ESPONSORIZACIÓN

Con todo, a pesar de los argumentos expuestos, hemos de detenernos, necesariamente, en algunos intentos de calificación de nuestro contrato, lo cual, a la vez, nos va a permitir comprobar cómo en función del objeto esponsorizado el negocio no sólo se “apellida” de distinta forma –esponsorización cultural, deportiva, etc.-, sino que ha propiciado calificaciones un tanto precipitadas del negocio.

    Así, como hemos señalado, desde nuestro punto de vista estamos ante un contrato oneroso de prestaciones recíprocas que persigue la finalidad del retorno de publicidad. Sin embargo, la variedad  de hipótesis que se han apuntado en su calificación es tan amplia que demuestra que no hay unanimidad doctrinal sobre su naturaleza jurídica pues la gama de los contratos a los que se reconducen nos lleva de los negocios onerosos a los gratuitos. Así, cabe destacar los intentos de reconducción del contrato de difusión publicitaria, al de prestación de servicios, al contrato de obra, así como a la donación modal. En nuestra opinión, y partiendo de la onerosidad de la esponsorización, la donación con carga no puede servir ningún caso de molde de recepción de este negocio, lo cual no nos exime de su estudio con la finalidad de trazar la línea divisoria entre uno y otra.

2.                  LA ESPONSORIZACIÓN EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA

Los contratos publicitarios presentan un evidente perfil jurídico-privado, es decir, las normas de contratación publicitaria son normas de Derecho Privado. En Perú se cuenta con un Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor del 11 de noviembre de 2000, pero en esta Ley no se encuentra ningún contrato publicitario como ocurre en las leyes de publicidad de otros países, como por ejemplo, la LGP española.

    SANTAELLA[27] manifiesta que los contratos publicitarios, dado que vinculan sujetos publicitarios, se refieren a materia publicitaria y se hallan tipificados en la Ley publicitaria, están dotados de naturaleza jurídica-publicitaria, a medio camino entre lo público y lo privado.  

    No dudamos en propugnar el carácter predominantemente privado del Derecho de la publicidad.

    Nuestra realidad nos indica lo siguiente, nuestro Código de Comercio es de 1902, aunque se encuentra vigente, no se ha actualizado conforme a la modernidad; el Código Civil de 1984 contiene la clásica regulación de los contratos conforme al Code Civil francés y para demostrar que estamos tan atrasados y no puestos a la moda, no contamos con una Ley de Publicidad donde se regule a ciertos contratos publicitarios, que si bien, en virtud de la libertad de contratar y contractual se celebra nuestro contrato en estudio, se le tiende a confundir con el de prestación de servicios.

2.1              EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD Y DE CREACIÓN PUBLICITARIA

El contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

    A la vista de esta definición, trazaremos las diferencias con el contrato de esponsorización o patrocinio publicitario. La diferencia más obvia es la que se refiere al contenido de ambos contratos; así, mientras en el contrato de publicidad el anunciante encarga a la agencia mediando una contraprestación la creación, preparación o programación de la campaña de publicidad y la ejecución de la misma, en el contrato de esponsorización, el esponsorizado colabora en la publicidad del espónsor y éste ayuda económicamente al primero para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o análoga. Por tanto, mientras en los contratos de publicidad se prepara y se ejecuta una campaña de publicidad total o parcialmente, en el contrato de esponsorización, el esponsorizado colabora en la publicidad. Por otro lado, la contraprestación que media en ambos casos también presenta diferencias, pues mientras en el contrato de publicidad la contraprestación que entrega el anunciante suele ser pecuniaria, en la esponsorización la ayuda económica es, de hecho, mucho más variada[28].

    Por lo que concierne a las partes contratantes que intervienen en ambos contratos, las diferencias también son obvias. En el contrato de publicidad intervienen, de un lado, el anunciante y de otro, la agencia. En el contrato de esponsorización, aunque el espónsor desempeña la función que tiene el anunciante, el esponsorizado no constituye agencia de publicidad en el sentido que a esta figura otorga la cuarta definición del art. 1 del Decreto Legislativo 691[29].

    Finalmente, la función económica que ambos contratos desempeñan presenta peculiaridades específicas. Así, el contrato de publicidad tiene por finalidad la preparación y ejecución por la agencia de una campaña de publicidad para un anunciante; en cambio, la función económica del contrato de esponsorización consiste en que el esponsorizado presta una colaboración de perfiles más amplios y difusos en la publicidad del espónsor.

    Por lo que se refiere a las relaciones del contrato de esponsorización con el contrato de creación publicitaria, éste último es definido como aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario[30].

    A la vista de esta definición, no parece difícil marcar las diferencias de este contrato con el de esponsorización. En efecto, en cuanto al contenido el contrato de creación publicitaria está centrado sobre el encargo hecho por el anunciante a la agencia de idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte del mismo, o cualquier otro elemento publicitario; contenido que se diferencia claramente del propio contrato de esponsorización. Y contemplados ambos contratos desde la perspectiva de su función económica, se advierten claras diferencias entre ellos: frente a la función que caracteriza al contrato de creación publicitaria (esto es, la ideación y elaboración de un proyecto de campaña publicitaria), el contrato de esponsorización, con la amplitud y el carácter difuso ya señalados, persigue, del lado del esponsorizado, facilitar a éste la realización de su actividad, y, del lado del espónsor, la obtención de una ventaja publicitaria.

    A la vista de lo expuesto hay que concluir que el contrato de esponsorización constituye –lo mismo que hemos visto con relación al contrato de publicidad- una figura contractual autónoma e independiente del contrato de creación publicitaria. El único punto de conexión entre ambos viene dado por el hecho de formar parte ambos de la categoría genérica de los contratos publicitarios.

2.2              EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA

El contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

    Por lo que se refiere a la relación entre ambos contratos, importa ver primeramente las notas que los diferencian; y en un segundo apartado se trazarán las analogías que ambos contratos presentan.

2.2.1        DIFERENCIAS

Ø                   El contrato de esponsorización no puede estar sujeto, por exigencias de su propia naturaleza, a tarifas preestablecidas ni a condiciones generales de contratación; el libre juego de mercado determinará en todo caso las contraprestaciones que el espónsor está dispuesto a pagar para que el esponsorizado colabore en su publicidad. Por el contrario, en el contrato de difusión publicitaria, la existencia de tarifas preestablecidas por parte del medio se incorporan a la esencia del contrato.

Ø                   El espónsor no valora de modo fundamental el medio de comunicación; por el contrario, el medio, en el contrato de difusión publicitario, es objeto de una cuidadosa valoración por el anunciante. En las consideraciones de éste, el medio utilizado (ya sea periódico, radio, cine o televisión) ocupa un lugar fundamental en sus previsiones; en cambio, en la esponsorización, el vehículo del mensaje es el objeto o el acontecimiento y los medios de masa se tienen en cuenta por el espónsor de una manera indirecta, en tanto puedan ser utilizados para amplificar el resultado de la esponsorización.

Ø                   Por otro lado, es de destacar, como nota diferenciadora, el hecho que en la esponsorización las relaciones entre las partes contratantes suelen ser más estrechas. Así, en el contrato de esponsorización, el espónsor tiene interés en hacer un seguimiento de la relación contractual puesto que la imagen de marca[31] que trata de potenciarse con el uso de este contrato puede afectarse por las más variadas incidencias. Y del lado del esponsorizado, la conservación del espónsor en muchas ocasiones es vital para continuar desarrollando la actividad esponsorizada; de ahí que ambos contratantes suelan mantener unas relaciones más estrechas que las que se dan en el contrato de difusión publicitaria, donde el medio se limita a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario. Por lo demás, una muestra de las relaciones más estrechas que surgen en el contrato de esponsorización lo constituye la existencia de los frecuentes pactos de exclusiva que se incluyen en el contenido contractual.

Ø                   También en tema de contenido del contrato, las diferencias son notables. Pues, mientras en el contrato de difusión el medio se obliga a “un hacer” (“a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles”), en la esponsorización, el contenido de las obligaciones del esponsorizado es mucho más variado: desde la simple obligación de consentir la colocación de los emblemas del espónsor en su vestimenta, a las obligaciones más complejas de la esponsorización televisiva, donde el esponsorizado puede asumir obligaciones relacionadas con la escenografía, bien consistentes en la reiteración de mensajes publicitarios, o bien en la exigencia de comportamientos determinados. Y por lo que se refiere a las obligaciones del anunciante o agencia en el contrato de difusión y del espónsor en el contrato de esponsorización, existen también diferencias importantes. Así, en la esponsorización cobran relevancia, en muchas ocasiones, las obligaciones de dar, en el sentido de que el material que aporta el espónsor puede constituir la única contraprestación que éste entrega para que el esponsorizado colabore en su publicidad. Esta relevancia de la obligación de dar, en el contrato de esponsorización, contrasta con el escaso significado que tiene este tipo de obligaciones en el contrato de difusión publicitaria, pues en él, el anunciante o agencia se limita, de ordinario, a abonar el importe de la tarifa preestablecida.

Ø                   En el contrato de difusión publicitaria es indiferente para el medio el contenido del mensaje y su eficacia. Su prestación se concreta en la puesta a disposición de las unidades de tiempo o espacio convenido, y el resultado del mensaje, en términos de efectividad publicitaria, no le atañe. Por el contrario, el esponsorizado se ve más implicado en el mensaje. Al ser el vehículo del mensaje, debe esforzarse para que la difusión de la marca o el producto de su espónsor sea lo más intensa y efectiva posible, pues de esa circunstancia dependerá a menudo la duración del contrato o su renovación. En este sentido, INZITARI[32] afirma no tener dudas que la esponsorización y publicidad tradicional se diferencian en el veicolo di diffusione.

Ø                   Otra nota distintiva es el hecho que en el contrato de difusión publicitaria se está ante una figura que representa normalmente la culminación de una serie de relaciones negociales (iniciadas con los contactos mantenidos entre el anunciante y una agencia). En la esponsorización las relaciones contractuales se concretan entre el espónsor y el esponsorizado según su mutua conveniencia económica. El empresario espónsor se libera frecuentemente de la carga económica que representa la realización del contenido del mensaje publicitario. Este ahorro de gastos, es sobre todo para pequeños empresarios que no pueden asumir grandes campañas en los “mass media”.

2.2.2        ANALOGÍAS

Las diferencias que separan al contrato de esponsorización con el contrato de difusión publicitaria no hacen desaparecer las analogías existentes entre ambos contratos. En las líneas que siguen se exponen, siquiera de forma sucinta, las principales analogías.

Ø                   La similitud más obvia entre ambos contratos es la que compara al espónsor con el anunciante y al esponsorizado con el medio.

Ø                   Otra nota que aproxima a los dos contratos es la relativa a la independencia con que, tanto el medio como el esponsorizado, desempeñan su propia actividad. En efecto, el espónsor no deberá ejercer influencia sobre la actividad objeto de esponsorización; y en el contrato de difusión publicitaria, el contratante tampoco debe ejercer influencia alguna sobre el medio, en lo que se refiere a la actividad técnica que éste haya de desarrollar para obtener el resultado publicitario.

Ø                   Por último, en el contrato de esponsorización, la colaboración que el esponsorizado se compromete a realizar en la publicidad del espónsor se inserta en la última fase del proceso de la comunicación publicitaria (la difusión del mensaje); y esto mismo es lo que sucede en el contrato de difusión publicitaria, en el que el medio interviene en la fase terminal de la comunicación al público.

2.3              EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL CONTRATO DE INSERCIÓN PUBLICITARIA

En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un  segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor. 

    Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más numerosos y más largos, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.

    Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran concurrencia.

    La inserción publicitaria es también una teoría que se busca a través de ella explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización; sin embargo, esta teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal de un espacio publicitario.

    En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de todos ellos en su esencia o en sus características más particulares.

3.                  RELACIÓN DEL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN CON OTROS CONTRATOS

En este numeral nos detendremos en algunos contratos civiles que pueden presentar algunas características comunes con el contrato de esponsorización; obviamente, no se trata de compararlo con todas las figuras contractuales de carácter oneroso, sino sólo con aquellas que con las que presenta mayor similitud. Concretamente, nos detendremos en el análisis de sus posibles relaciones con el contrato de prestación de servicios. Debe notarse que en la doctrina extranjera se ha tratado de asimilarlo a otros tipos contractuales; por ejemplo, al contrato de mandato, regulado en el art. 1790 del Cc[33].

    Por ejemplo, en la doctrina italiana[34], ha presentado especial atención a ciertas afinidades entre el contrato de esponsorización y el contrato de sociedad. Parte de la doctrina española ha estudiado la posible asimilación del contrato de esponsorización con el contrato de arrendamiento de obra o de servicios, regulado en el art. 1.544[35] del Cc español; dicho artículo entre nosotros lo recogemos a través de los arts. 1764[36] que define el contrato de locación de servicios y el 1771[37] que define el contrato de obra.

3.1              LA ESPONSORIZACIÓN COMO PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Abordemos la posible identificación del contrato de esponsorización con el contrato de prestación de servicios, para satisfacer, como ha afirmado SIMONE[38], un´innata propensione all´incuadramento dogmatico. En efecto, el contrato típico al que con más frecuencia se acude cuando se trata de encajar o calificar por la doctrina nuestro contrato es el de prestación de servicios[39].

    El contrato de prestación de servicios en nuestro ordenamiento jurídico comprende cinco modalidades, tal como reza el art. 1756[40] del Cc.

    El contrato de locación de servicios se encuentra regulado del artículo 1764 al 1770.

    Hemos señalado que la definición del contrato de locación de servicios se encuentra en el art. 1764 del Cc. CASTÁN TOBEÑAS (1886-1969) lo define como aquel contrato por virtud del cual “una de las partes se compromete, respecto de la otra, a realizar un servicio de ella una actividad o trabajo, durante un tiempo determinado o sin fijación de plazo, a cambio de una remuneración proporcional al tiempo o a la cantidad de trabajo producido”[41].

    Por otro lado, nosotros contamos con el art. 1757[42] del Cc referente a los contratos innominados de prestación de servicios. Es claro que en la primera definición del artículo podría encajar el contrato de esponsorización puesto que, en esencia, cabe incluirlo en la categoría de los contratos a los que es aplicable el aforismo “do ut fatias, fatio ut des”[43]. El español RUIZ DE VELASCO[44] considera que el contrato de esponsorización está más próximo al arrendamiento de servicios -en nosotros, locación de servicios- que al contrato de difusión publicitaria.  

    Debido a la amplia redacción del art. 1757 del Cc el operador podría encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato[45].

    El citado artículo si dice “también” es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código Civil.

    Desde un punto de vista externo, el contrato de esponsorización comparte todas y cada una de las características del contrato de prestación de servicios, es decir, la consensualidad, bilateralidad, onerosidad, libre en cuanto a la forma de celebración. Sin embargo, lo que realmente interesa es contrastar las obligaciones principales del tipo –entrega de precio y prestación de servicio- con nuestro contrato.

    Así, el precio, la contraprestación a la que el comitente se compromete, se puede identificar con la ayuda que el espónsor entrega al esponsorizado. Esta puede consistir en el pago de una cantidad fija líquida, o bien en la entrega del material necesario para la realización de la actividad.

    En cuanto al servicio prestado, como ha puesto de relieve DÍEZ-PICAZO[46], “la esponsorización constituye una especial forma de mensaje publicitario, que se realiza a través de la conexión del nombre o de la marca del espónsor con la figura, la fama del esponsorizado y con la actividad cultural o deportiva realizada por éste, que constituye una manifestación prestigiosa”. Nos encontramos con una obligación de hacer, de prestar un servicio en la esponsorización deportiva ya que se financia la propia actividad deportiva. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, de aquí se deduce que el servicio que el esponsorizado presta, contrariamente a lo que se ha dicho. Así, LÓPEZ MENUDO[47] define la esponsorización deportiva como “aquella en que la empresa o firma comercial anunciante contrata los servicios del deportista para que ejerza su actividad, bien sea con carácter regular o para actuaciones aisladas”. No es, exclusivamente, el de la realización de su propia actividad, sino que asume el compromiso publicitario de transmitir el nombre y distintivos del espónsor con su actividad. Cuestiones ambas que van íntimamente relacionadas pero que, especialmente, se distinguen con nitidez en el régimen del incumplimiento, pues el esponsorizado no cumple si realiza su actividad pero no transmite ni divulga el nombre del espónsor.

    La doctrina ha zanjado el tema en cuanto esta calificación podría servir para la esponsorización deportiva, porque los rasgos de uno y otro contrato se aproximan, pero en ningún caso serviría como calificación definitiva y única de la esponsorización porque no se adapta a la esponsorización cultural.

    La clave para rechazar esta opción está en que el esponsorizado no es un mero prestador de servicio –su actividad-, sino que se le “ayuda” o financia esta actividad para que dé a conocer a la sociedad el mensaje del espónsor.

    En tal sentido y buscando hipotéticamente la aplicación de las normas del contrato de Prestación de Servicios, encontramos que resulta inaplicables o por lo menos difícilmente de aplicarse al contrato de esponsorización los arts. 1758[48] referido al contrato de prestación de servicios entre ausentes, 1759[49] que trata sobre la oportunidad de pago de la retribución y 1762[50] sobre la responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos, dada la naturaleza del acuerdo.

    De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de no hacer, como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espónsor oficial de un determinado evento.

    VEGA[51] afirma que “es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Cc, ya que entonces se calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el Código”.

    Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio,  estamos –nos dice- frente a un contrato atípico puro[52], por la novedad de prestaciones que involucra.

    Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Código Civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana. 

    Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del esponsorizado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.

    La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por innumerables comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.

    Y para demostrar que en el Perú el contrato de esponsorización se desnaturaliza desarrollándose como un contrato de prestación de servicios, analicemos la siguiente jurisprudencia administrativa emitida por Indecopi.

    Se trata de la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.2002, expediente llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el art. 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor