CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

“Hoy rige una paradoja: para defendernos de la imposición del nuevo poder mundial no basta con nuestra soberanía ilimitada, necesitamos la unión de las naciones en organizaciones capaces de emprender acciones comunes”.

Sumario: Introducción. 1. Ambiente Internacional. 2. Ambiente Latinoamericano. 3. Integración Andina. 4. Teoría de los derechos Colectivos. 4.1. Noción de los Derechos Humanos “Colectivos”. 4.2. Contexto Ideológico. 4.3. Multiculturalismo. 4.4. Protección Internacional de los Derechos Colectivos. 5. Instrumentos Internacionales Andinos sobre Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas. 5.1. La Declaración de Machu Picchu. 5.2. La Carta Andina de Derechos Humanos. Conclusiones.

El tema de los derechos colectivos de los pueblos indígenas es un elemento esencial de análisis para revaluar el contexto internacional, la región latinoamericana y las democracias nacionales de muchos países, especialmente de la subregión andina.

Los pueblos indígenas son sujetos históricos que, junto con otros sujetos colectivos, han causado una revolución a la dogmática jurídica tradicional de los derechos humanos y a la noción de democracia que ostentamos. Por esta razón, es necesario el estudio filosófico dogmático de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

En este artículo describiremos el desenvolvimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas en el plano ideológico y normativo de la Comunidad Andina de Naciones. Ciertamente, la comprensión de la situación de la sociedad y del derecho internacional es determinante para entender el estado de la cuestión en materia de derechos de los pueblos indígenas.

Actualmente, la “historia del hombre”[1] vive la imposición de un nuevo orden internacional a raíz del supuesto debilitamiento del antiguo Orden Internacional Westfaliano[2]. Este nuevo orden internacional trae consigo la vieja idea hegeliana sobre la “Monarquía Universal”[3]. Nuevamente visualizamos después de doscientos años, afirman algunos filósofos políticos, la contradicción entre la eticidad hegeliana y el idealismo moral kantiano, entre la idea absoluta del colectivo y la autonomía individual racional[4].

Otros especialistas sostienen que esta dicotomía social se expresa en la imposibilidad de la sociedad post moderna de legitimar el accionar político frente a la contradicción entre los valores de libertad y de identidad (principios y tradiciones liberales del mundo occidental) y los valores colectivos de grupos culturales que son reconocidos como sujetos subalternos[5].

La aproximación a teorías filosóficas liberales y comunitarias que explican la dicotomía colectivo-sujeto nos permite una primera arista fundamental a nuestro enfoque. Entres los diversos campos de estudio de nuestro trabajo (filosofía, derecho, sociología), estas teorías se interrelacionan. Es decir, las contradicciones entre el pensamiento liberal y el comunitarismo, ambos de naturaleza proteiforme pero con presupuestos básicos, se manifiestan en las nociones de derechos humanos, y especialmente, en el campo de los derechos colectivos. En consecuencia, intentaremos esbozar la manera en que el liberalismo inserta las tesis comunitarias en el discurso de los derechos humanos y posteriormente, en normas de orden interno e internacionales relacionadas con los países andinos.

Desde un plano filosófico político, la lucha entre los intereses colectivos e individuales (entre la “eticidad hegeliana” y la “autonomía de la voluntad individual kantiana”) nos muestra la concepción ideológica dominante en el pensamiento “moderno”, en la sociedad contemporánea y en el derecho actual. Los intentos por compatibilizar el liberalismo con la concepción hegeliana mediante fórmulas atenuantes del comunitarismo[6], son parte de este proceso de omnipresencia de las “teorías del desarrollo” y del fenómeno de la globalización como forma de “pensamiento único” y de standardización de las sociedades humanas[7]. Es, quizás, otro medio de opresión “moderna”, conciente o virtual, del sistema capitalista mundial.

Una segunda arista de nuestra investigación es la “historia paralela”, no obstante esencial, de los países de Latinoamérica. Por mucho tiempo hemos vivido la “leyenda negra” de la democracia, por mucho tiempo hemos vivido en el “moderno velo de la ignorancia” liberal – antitesis del “Estado Natural” de Rawls –, donde se creía que las sociedades democráticas latinoamericanas estaban compuestas por ciudadanos en igualdad de derechos, con las mismas libertades. Ciertamente, esto era así en los textos de las constituciones políticas de los países andinos[8].

La revolución que causó la imposición de este velo de la ignorancia liberal esta relacionada con la inserción de la representación política y del sufragio[9]. Y aunque podemos abogar por otros factores sociales (ideas liberales burguesas de ciudadanía), culturales (afrancesamiento), económicos (libertad comercial), o políticos (proceso de Independencia), lo cierto es que este velo mantuvo la estructura jerárquica colonial española, y se extendió hasta nuestros días. En consecuencia, esta idea de “modernidad criolla” se manifestó, por obvias razones, en las normas jurídicas de los países andinos[10].

En las normas vigentes el velo de la ignorancia liberal se va corriendo frente al valor de identidad del “pueblo indígena”. El reconocimiento de este sujeto histórico, como parte de una elaboración propia de “democracia real” latinoamericana, es esencial para el futuro de todos los países de la región. Por supuesto, este reconocimiento ha venido ocurriendo con ciertos matices jurídicos, políticos, económicos, sociales y culturales.

Cabe preguntarse lo siguiente: ¿qué relación tienen estas dos aristas con la Comunidad Andina de Naciones y los derechos colectivos de los pueblos indígenas? Ciertamente, un primer problema es afrontar la disolución de identidades colectivas en este mundo global sin una estrategia de deconstrucción de las “dos aristas convergentes” (sin una visión política y valoración cultural). En consecuencia, frente a la globalización y al velo de la ignorancia liberal latinoamericana, la región andina se convertiría en países de dependencia coyuntural a países “fragmentados” de dependencia estructural.

La lucha por la emergencia de una identidad colectiva en este proceso andino, por la integración progresiva de los países “andinos”, por el salto de integración de carácter económico a uno político o cultural, será indispensable para mantener una autonomía conciente con respecto a la hegemonización u “homologación” del pensamiento “moderno”. Sin embargo, esta autonomía no será posible si no nos identificamos como parte integrante del “mundo andino”, y aceptamos la diversidad de identidades en nuestras “sociedades democráticas liberales occidentales”, aceptamos a los pueblos indígenas como integrantes en una nueva sociedad, y no como “fetichismo de nuestra tolerancia”.

La integración de la Comunidad Andina no tendrá sostén ni futuro en un pacto voluntarista y determinado por meros fines racionales; este solo se concretará si se transforman los valores bolivarianos[11], y se incluye al “mundo andino” como la pieza angular de nuestra integración. Necesariamente, los pueblos indígenas, como sujetos históricos de derecho, deberán ser participes de este proceso de integración como fundamento del mismo, mas que ser parte de una tradición cultural,.

Así, es necesario vincular, - como en un inicio hicieron los Estudios Culturales de Williams y Hall[12] -, el multiculturalismo (derechos colectivos de los pueblos indígenas) con las articulaciones históricos sociales (sociedades de los países andinos en el “mundo andino”) y político-económicas (Comunidad Andina) de nuestros países. Es imprescindible entender que el multiculturalismo y comunitarismo son tendencias vivientes y que pueden ser expresión de sectores oprimidos, marginados o subordinados de las democracias latinoamericanas mas que teorías abstractas e inertes. En consecuencia, la relación de las ideas de filosofía política liberal y comunitaria con el tratamiento constitucional de los derechos colectivos indígenas en los países andinos, y la normatividad del Sistema Andino de Integración es el tema central de este artículo de investigación.

Los derechos colectivos, desde su dimensión jurídica, han sido definidos por aportes teóricos de la filosofía política y la antropología jurídica. La dogmática jurídica ha tomado, finalmente, este concepto para moldearlo al sistema positivo. Sin embargo, esta conceptualización esta emparentada con el contexto ideológico en que se han venido desenvolviendo estos derechos. Asimismo, el avance de la positivación de los derechos colectivos en normas internacionales de carácter universal y regional no se ha mantenido alejada de esta tendencia.

Quizás el punto que iremos a desarrollar es la consecuencia lógica de las concepciones políticas ideológicas y reivindicaciones de grupos sociales. El estudio de los derechos humanos es una de las ramas de la “ciencia jurídica” más fructífera como gaseosa actualmente. La filosofía del derecho - si es que existe -, se ha dedicado a explorar la legitimación y la definición de estos derechos, con resultados tan diversos como teorías, métodos, e ideologías han sido empleadas para ello.

Sin embargo, desde la naturaleza jurídica de los derechos humanos, estos mantienen una característica común, la complementariedad a raíz de una idéntica estructura lógica jurídica: los derechos humanos son “derechos subjetivos”[13].

A decir de Fernández Sessarego, esta naturaleza de los derechos humanos cambió porque la construcción tradicional de los “derechos subjetivos”, como derechos absolutos, tiende a ser sustituida por las “situaciones jurídicas subjetivas”, en las cuales confluye, al lado del interés existencial, la presencia de un interés social[14]. Esta sustitución ideológica del individualismo de los derechos humanos (sustentado en los valores “libertad” e “igualdad”), por la visión coexistencial del ser humano (sustentado en los valores de “solidaridad” e “identidad colectiva”), es el nuevo objeto de debate en el campo de los derechos humanos.

Los derechos colectivos, en el momento de su génesis social, fueron y aún son un instrumento de legitimación de una creciente cantidad de reivindicaciones que plantean los grupos minoritarios en sociedades multiculturales. Esta es una crítica abierta al sistema democrático y a la eficacia de los derechos individuales para tutelar intereses de grupos. Asimismo, los derechos colectivos son un elemento normativo que garantizaría el desarrollo de la identidad e instituciones culturales particulares de grupos culturales como las minorías étnicas[15].

Por una serie de sucesos históricos, se comenzó a reconocer jurídicamente la entidad colectiva por la situación de diversidad cultural imperante[16]. De este reconocimiento, se ha desprendido un sistema de protección de los grupos culturales cuyo elemento central son los derechos colectivos.

Una primera idea sobre los derechos colectivos como bienes públicos proviene del filósofo político Joseph Raz, el cual los define como un agregado de intereses individuales de un colectivo humano. Un segundo concepto sobre derechos colectivos, mucho más complejo proviene del filósofo liberal Kymlicka. Este autor señala que los derechos colectivos son “derechos diferenciados” - generaliza la titularidad de los derechos colectivos, y encarga el ejercicio a los miembros del colectivo -.

Sobre los elementos de los derechos colectivos, la titularidad de estos derechos recae en un grupo humano. Mientras el contenido de estos derechos responde a intereses (colectivos o individuales) sobre una finalidad determinada, la titularidad puede recaer en una multiplicidad de grupos como son la familia, el pueblo, la nación, colectividades regionales, étnicas, hasta la humanidad misma[17]. En el caso de América Latina y de nuestra futura exploración científica, la titularidad recae sobre los pueblos indígenas.

El contenido del derecho colectivo esta relacionado, en el caso de los pueblos indígenas, sobre varios derechos: el de propiedad colectiva, autonomía, administración de recursos, jurisdicción, participación política, etc. La eficacia social del derecho colectivo es, lo que Kymlicka desde una concepción liberal señaló de manera abstracta, la manera en que los derechos “politétnicos” podían manifestarse para materializar el valor de “identidad”. Estas formas son las protecciones externas y restricciones internas.

La variada y heterogénea corriente filosófica comunitarista ha sido el fundamento de los derechos colectivos. Desarrollada principalmente por teóricos cercanos a la filosofía política liberal[18], esta corriente filosófica política de influencia aristotélica hegeliana tiene cerca de tres décadas de desarrollo teórico y entre sus máximos exponentes actuales, Michael Walzer, Charles Taylor y Will Kymlicka, ha ido desarrollando la tesis comunitarista en concordancia con la posición liberal.

La posición crítica del comunitarismo contra el liberalismo se centra en la concepción “atomista” de persona, la acción del Estado sobre la identidad de los grupos humanos que se encuentran en su seno, la división clásica liberal de lo público y privado, y la visión reduccionista del pacto social. Estas críticas se pueden apreciar de manera más clara en el derecho positivo constitucional y comunitario andino.

Discutir sobre el multiculturalismo no es una novedad en el campo de la filosofía y de las ciencias sociales. Este término se ha utilizado, de manera genérica, para hacer referencia al hecho creciente de la diversidad cultural que sucede en la mayoría de sociedades occidentales.

El fenómeno de la diversidad cultural proviene de los conflictos etnoculturales, las migraciones, el proceso de colonización del siglo XIX y XX, y especialmente con la presencia de distintas poblaciones indígenas en Latinoamérica. Sin embargo, en la actualidad, los conflictos etnoculturales se hacen más visibles en las sociedades “democráticas” occidentales donde los valores de libertad, tolerancia, igualdad y pluralismo se tornan en inoperantes frente a estos fenómenos de diversidad étnica, cultural o nacional. Los principios liberales son trastocados por esta diversidad cultural, es decir, los limites de los principios liberales y del sistema democrático son reales, son los infranqueables de la ciudadanía, de la nación y el Estado[19].

El multiculturalismo es una corriente de las ciencias sociales que pretende, mediante políticas de Estado, la transformación de un amplio elenco de normas e instituciones estatales, con el fin de ser imagen fidedigna de la diversidad de procedencias y relaciones culturales, sostén de la identidad de los “ciudadanos”. Esta corriente nace a consecuencia del rechazo de las políticas asimilacionistas de los Estados receptores a inicios de los años cincuenta. La posición multiculturalista ha sido fundamento, en el ámbito social, de los derechos colectivos.

El multiculturalismo se ha extendido a la tutela de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Las reivindicaciones históricas de carácter territorial y de autogobierno de los pueblos indígenas conducen a la trascendencia de la diversidad cultural, étnica o nacional en las “democracias liberales occidentales” latinoamericanas.

Estas reivindicaciones sociales de los pueblos indígenas en contra de determinadas políticas de asimilación se asocian al reconocimiento de distintas identidades culturales y a la garantía de supervivencia como tales. Su fundamento reside en exigencias de justicia y de igualdad entre grupos, por lo que el proceso usual de toma de decisiones en un Estado democrático, la regla de la mayoría, difícilmente constituye un criterio adecuado para resolver conflictos. La respuesta a esta clase de demandas tampoco parece estar vinculada a la cuestión de la interpretación de los catálogos más comunes de derechos civiles y políticos que las constituciones modernas reconocen a todos los individuos. Los grupos minoritarios formulan sus reivindicaciones en términos de una protección específica de sus identidades y tradiciones culturales que los derechos individuales no pueden proveer más que de forma insuficiente o ineficiente.

La aproximación a los derechos colectivos de los pueblos indígenas se puede realizar de dos maneras: mediante el derecho internacional público, donde se encuentra la fundamentación política de los derechos colectivos de los pueblos indígenas; y también mediante el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, que esta íntimamente relacionado con los intereses “colectivos” tutelados por esta rama normativa del derecho internacional público[20].

En el derecho internacional público, la multiplicidad de los titulares de los derechos colectivos puede traer cierta confusión al determinarlos. Sin embargo, la comunidad internacional ya ha venido adoptando instrumentos internacionales (declaraciones y tratados internacionales) sobre la materia, como es la Convención sobre Derecho del Mar, cuya titularidad detenta la humanidad[21]. Asimismo, la adopción, como pilar de un orden jurídico internacional, del principio de la autodeterminación de los pueblos a través de la Carta de las Naciones Unidas y de innumerables Resoluciones de la Asamblea General[22] se ha tornado mucho más contundente en estos últimos años.

En el derecho internacional de los derechos humanos se ha producido un desarrollo normativo, de una forma no sistematizada, de derechos colectivos cuya titularidad aún es confusa o poco clara – sin descontar el carácter político de estas disposiciones -. Por ejemplo, para configurar sanciones sobre actos ilícitos contra sujetos colectivos se encuentra la Convención contra el Genocidio y, en algunos casos, se ha producido el reconocimiento de derechos colectivos, conocidos como derechos de “solidaridad” o de síntesis: el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad. Estos instrumentos jurídicos internacionales de los nuevos derechos humanos serán considerados en un futuro como los primeros antecedentes normativos de los derechos humanos de tercera generación de la humanidad, a raíz de la Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos (1993).

Los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de tercera generación en el ámbito americano se han centrado en la promoción de los derechos de los pueblos a vivir en democracia, los derechos de los pueblos indígenas y de las minorías étnicas. En cuanto al derecho a la democracia, un instrumento internacional de mucha gravitación política en el hemisferio americano será la Carta Democrática Interamericana de Lima[23]. Este instrumento, junto a otros instrumentos internacionales como la Declaración de Machu Picchu[24], la Carta de Derechos Humanos de la Comunidad Andina de Naciones[25], son nuevos elementos de la conformación de derechos humanos de tercera generación, el derecho de una nación o un grupo social a la democracia, o los derechos de los pueblos indígenas.

Asimismo, el principio de la libre determinación de los pueblos relaciona el derecho internacional de los derechos humanos y la fundamentación política de la comunidad internacional contemporánea. Este principio tuvo un proceso histórico plagado de contradicciones[26], y recién con la Carta de Naciones Unidas se asienta de forma universal. Luego en la practica, este principio se extendió a la lucha por la descolonización[27], y actualmente por el derecho de las minorías[28]. Entonces, el principio de autodeterminación de los pueblos ha fijado principios, normas e instituciones de protección, aún en proceso de construcción, para los pueblos colonizados, los pueblos no coloniales (separatista y minorías “poblacionales”) y los pueblos indígenas[29].

Sin embargo, los derechos colectivos de los pueblos indígenas aún se vinculan con ejes temáticos de derechos humanos (en materia ambiental, “el Convenio sobre Diversidad Biológica”, Principio 22; en materia de cooperación, “el Tratado de Cooperación Amazónica”), agendas políticas mundiales (Punto III.3 de la Agenda 21) y regionales, que no han logrado en el seno de Naciones Unidas, como en los sistemas de protección regional de derechos humanos, un proceso de positivación de estos derechos.

El acuerdo internacional más importante en la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas es el “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” (Nº 169 de la OIT), adoptado en Ginebra, el 27 de junio de 1989, que reemplazó al Convenio Nº 107 de la OIT (1957) y a la Recomendación Nº 104. Además, este Tratado cuenta con un procedimiento de reclamo (“Procedimiento de Queja”[30]). A pesar que el Convenio Nº 169 no es el instrumento más idóneo para proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas hasta la actualidad, este instrumento ha sido el germen de los intentos de positivación de estos derechos y la base de estudio para la compatibilidad de estos derechos con los programas políticos de organismos internacionales e intereses de los Estados.

En el seno de Naciones Unidas, se han creado organismos para la tutela y estudio de los derechos indígenas como son el Relator Especial (1970) y el Grupo de Trabajo (1982), sobre Pueblos Indígenas de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías de la Comisión de Derechos Humanos, y el Foro Permanente de Asuntos Indígenas del Consejo Económico y Social. Además, las propuestas de positivación como el proyecto de la “Declaración Internacional de Derechos indígenas” de las Naciones Unidas, y en el ámbito regional, el proyecto de la “Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos serán ambas futuros instrumentos internacionales políticos que determinarán una serie de obligaciones estatales en cuanto a la situación de los pueblos indígenas en nuestros países[31].

5. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ANDINOS SOBRE DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.

Un primer antecedente sobre derechos humanos, ligados a los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas, es la “Carta de Conducta de Riobamba” (suscrita el 11 de septiembre de 1980 por los Presidentes Andinos), mediante la cual se inicia un compromiso político de respeto de derechos humanos y la inclusión de esta obligación en una agenda política común andina. Asimismo, otros antecedentes son los distintos instrumentos internacionales (universal y regional) de protección y promoción de los derechos humanos, de los cuales los Estados Andinos son signatarios, base esencial dentro del diseño de la política comunitaria en la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

Aunado a la adopción de instrumentos internacionales de derechos humanos vinculantes para los países andinos, se ha proseguido con asumir obligaciones y compromisos políticos en el ámbito comunitario. Los presidentes andinos, en el Consejo Presidencial Andino, en la XIII Reunión (Valencia, Acta de Carabobo, 23 y 24 de junio de 2001), decidieron aprobar una Carta Andina de Derechos Humanos que contribuya a asegurar la vigencia de los derechos humanos, fortalezca la democracia y el Estado de Derecho, vinculando y conceptualizando estas nociones en un nuevo tipo de sociedad andina.

Así, se delegó a otro órgano comunitario, al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la redacción de la Carta sobre la base de principios políticos y ejes temáticos de una política comunitaria en derechos humanos (en el marco del Pacto de San José y la Carta de Riobamba[32]).

Existe otro instrumento internacional de planteamientos políticos en materia de derechos humanos, que se conoce como la “Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza”, en la cual los presidentes andinos se comprometieron, entre muchos objetivos políticos, a la promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas.

La “Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza”, adoptada en Lima y Machu Picchu, los días 28 y 29 de julio de 2001 - con motivo de la toma de posesión del Presidente del Perú, Alejandro Toledo -, es la primera declaración política comunitaria que vincula políticamente a los países andinos a seguir una línea de reconocimiento de la temática indígena.

Con respecto a la “temática indígena”, la declaración se divide en cuatro puntos: definición de políticas públicas sobre la base de la definición de naciones andinas multiculturales y poliétnicas (punto 6), reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indígenas (punto 7), compromiso político de cumplir con el sistema internacional e interamericano de protección de derechos humanos y de colaborar con el proyecto de la declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas (punto 8), y finalmente, la instauración institucional dentro del Sistema Andino de Integración de un órgano (la mesa de trabajo) que incluya en la agenda política interna andina la temática indígena.

Entre los objetivos político comunitarios que se fijaron los presidentes andinos, estaba el apoyar los esfuerzos encaminados a la promoción y protección de los derechos y libertades de los pueblos indígenas y de su participación como parte de la sociedad civil en el proceso de integración andino mediante acciones concretas, como la instauración de la mesa de trabajo sobre los derechos de estos grupos culturales, “con el objetivo de integrar plenamente a la sociedad a pueblos ancestralmente postergados, respetando al mismo tiempo su riqueza y diversidad cultural”[33].

A pesar de las manifestaciones políticas de los considerandos y del punto 6 de la declaración que reconoce a los países andinos como naciones multiculturales y poliétnicas, similar a lo declarado en sus constituciones, a su intención de revertir la situación socioeconómica en que viven mayoritariamente las poblaciones indígenas, y a la necesidad de garantizar y promover sus derechos, incluido el derecho a la diversidad dentro de la cultura societaria oficial andina, estas son meras intenciones programáticas que se basan en el punto vacío de la universalidad del multiculturalismo.

Es interesante y rescatable la vinculación entre la definición de democracia y el requisito que esta exige: el respeto y la promoción de la diversidad (pluralismo liberal). Para ello, los Estados andinos tendrán que establecer estrategias y políticas dirigidas a revalorizar la pluralidad étnica y la multiculturalidad de sus naciones, con el fin de promover la plena participación de los pueblos indígenas y las minorías étnicas en el sistema democrático nacional. La introducción de la diversidad, como principio del pluralismo democrático y del Estado de Derecho, otorga una nueva concepción de democracia en la cual no se podrá excluir, en el futuro, del juego político de las elecciones, de la participación y representación política, a los pueblos indígenas como sujetos colectivos (Punto 6 y 9).

En el punto 7 se encuentra una enunciación general y vaga de los derechos colectivos de los pueblos indígenas: derechos colectivos de ejercicio individual (el derecho a su identidad y tradiciones en lo espiritual cultural, lingüístico; social, político, cultural y económico; individual y colectiva). Al final de esta primera proposición se hace la distinción entre un derecho individual y colectivo. Quizás se quiso establecer algún derecho de grupo o comunitario, sin embargo, si esto es así, se ve reducida a lo siguiente:

“(...) [el derecho] a no ser desplazados, como pueblos, de su patrimonio cultural histórico; a sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de sus lugares rituales y sagrados; a la educación en la diversidad; a ser elegidos y desempeñar cargos públicos. Expresamos nuestra voluntad de resguardar estos derechos dentro del orden público y en cumplimiento de nuestras disposiciones constitucionales y legales vigentes”.

Este párrafo de la Declaración repite la formula constitucional “monocultural” andina, de inspiración liberal comunitarista. Al ampliarse el abanico de derechos colectivos que pueden ejercer los pueblos indígenas, se limita su ejercicio mediante conceptos que se encuentran en el contenido valorativo jurídico liberal como parte del espacio moral de la cultura societaria imperante (“orden público”, la “ley” y la “Constitución”). En consecuencia, los países andinos reconocen, sin tener este reconocimiento un carácter jurídico vinculante, explícitamente los derechos colectivos (“comunitarios”) que son definidos de manera que son tutelados de forma vaga y menos precisa, restringiendo el ejercicio y las actividades de los derechos de los pueblos indígenas.

La “Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos”[34] es la culminación del reconocimiento político de los países andinos y de la Comunidad Andina de un elemento trascendental para la integración: la participación integral de las sociedades andinas y la dimensión valorativa de la integración. El reconocimiento de la problemática andina pasa por la constitución de un espacio definitorio de identidad, necesario para afianzar el proceso de integración. Dentro de este marco general, la declaración de principios, metas, objetivos y compromisos políticos (política comunitaria andina) con respecto a fortalecer el Estado de Derecho, a promover una cultura de paz mediante el diálogo, la tolerancia y la concertación como instrumentos generadores de consensos sociales; afianzar el derecho al desarrollo y fortalecer las instituciones para la defensa y promoción de los derechos humanos en los países miembros son objetivos relacionados con el reconocimiento de la diversidad cultural y de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

La Carta Andina tiene un fundamento liberal y ello lo demuestra la definición de los derechos humanos relacionada con la dignidad del ente moral (Principios Generales, art. 1). Añade después que los derechos humanos son, quizás sin la intención de excluir o realizar un catálogo cerrado de derechos, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y el derecho al desarrollo (art. 3). No hace mención expresa a los derechos de grupo de los pueblos indígenas o derechos colectivos en general.

Otro punto relacionado a los derechos colectivos de los pueblos indígenas en cuanto al valor igualdad, la desigualdad social y la discriminación que sufren los pueblos indígenas, es la decisión de establecer políticas públicas (políticas de reconocimiento y principio de tolerancia) frente al racismo y la discriminación manifestadas en contra de estas colectividades (art. 10).

La estructura de la Parte VIII, “Pueblos Indígenas y Comunidades de Afrodescendientes”[35], desarrolla los derechos colectivos de estos grupos culturales en dos partes: la primera, un conjunto de objetivos y compromisos políticos bajo la idea de “interculturalidad” (gestión de la aplicación de estos derechos), y una segunda parte, el reconocimiento político de un catalogo de derechos colectivos de los pueblos indígenas divididos en dos articulados a razón de algún interés estratégico de los países andinos. La política comunitaria de la interculturalidad o “tolerancia” establece programas para la preservación y desarrollo de las identidades ancestrales de los pueblos indígenas y comunidades de afrodescendientes a través del fomento de espacios sociales para el contacto, el diálogo y la interacción entre tales pueblos y el resto de las sociedades de los países andinos sobre la base de la reafirmación y vigencia de sus propias identidades y culturas (art. 33). Entre esos objetivos y programas, se señalan:

Los objetivos políticos comunitarios andinos sobre la temática indígena están basados en el principio de pluralismo liberal, el reconocimiento de grupos culturales y el principio de tolerancia, que expresan una relación de tensión y no de completa aceptación del “Otro”. Esto lo vemos en todas las constituciones andinas y en la propia Carta Andina (art. 38).

A pesar de lo mencionado, la Carta acepta, en un primer momento, los derechos de grupo explícitamente y la legitimación filosófica, histórica y política de la titularidad y el ejercicio de los derechos comunitarios de los pueblos indígenas:

“Artículo 37. Reconocen que los pueblos indígenas y comunidades de afrodescendientes, además de los derechos humanos que poseen sus miembros como ciudadanos a título individual, gozan como grupos humanos de raíz ancestral, de derechos colectivos, cuyo ejercicio en común promueve su continuidad histórica, la preservación de su identidad y su desarrollo futuro”.

Después, la Carta limita, asemejándose a las constituciones andinas, los derechos colectivos de ejercicio individual y los derechos comunitarios al marco de las legislaciones nacionales y de la normativa sobre derechos humanos (art. 38), donde la ley nacional y las normas de derechos humanos (nacionales e internacionales) son límites jurídico morales, muy a pesar de señalar después un listado de estos derechos, entre los que destaca el derecho a no ser desplazados de su tierra y territorios y a retornar en caso de serlo; a conservar sus propias formas de organización social, al ejercicio de la autoridad política; a desarrollar y mantener su patrimonio cultural tangible e intangible; a la protección de sus conocimientos ancestrales colectivos y al ejercicio de sus prácticas tradicionales.

Finalmente, la Carta desarrolla un segundo listado de derechos colectivos, los cuales todos tienen relación con los recursos naturales, al derecho de administrarlos y conservarlos (derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado). La Carta incluye para estos derechos un límite más: el reconocimiento de estos derechos se produce dentro del marco de los ordenamientos constitucionales y legislaciones nacionales y de la normativa internacional sobre derechos humanos (art. 39). Los países andinos consideran como un factor estratégico político-económico el espacio Amazónico y los Andes, parte constitutiva de su territorio nacional y de la seguridad interna. El control de los recursos naturales, elemento constitutivo de la identidad de los pueblos indígenas, es limitado por el temor a un posible sistema autonómico, federalista o incluso de intenciones separatistas de los pueblos indígenas o por intereses económicos foráneos.

La Carta es progresista al reconocer derechos colectivos de los pueblos indígenas (administración y usufructo sostenibles de los recursos naturales que se ubican en sus tierras o territorios; a ser consultados en las decisiones que se tomen sobre la explotación de los recursos naturales no renovables que se hallan en sus tierras o territorios), sin embargo, no escapa de la tradición liberal comunitarista y del monoculturalismo impuesto por las constituciones andinas. La Carta reconoce el status quo social pero no propone obligaciones políticas a los Estados como el fomento de la identidad cultural sobre la base de la construcción de una organización política indígena. El mayor defecto de la Carta es su mejor virtud: ser un primer compromiso político “comunitario andino”, no vinculante jurídicamente.

1. La filosofía política liberal es sustento jusfilosófico de los derechos humanos individuales sobre la base de los principios de libertad e igualdad. El comunitarismo es la fundamentación de los derechos de grupo sobre la base del principio de “identidad” y la exigencia de una “libertad de no-dominación” sobre grupos culturales como los Pueblos Indígenas.

2. Es necesario la remoción del concepto de derecho subjetivo o la adaptación de los derechos humanos a una noción de “sujeto de derecho” como centro de imputación de derechos y deberes: el nuevo sustento de los derechos humanos. En los derechos humanos de tercera generación, pasamos de una titularidad individual a una titularidad colectiva, donde surge, en algunos casos, una relación coherente entre individuo y colectividad. En otros casos, hay una posible y constante contradicción de intereses que tienen como causa la multiplicidad infinita de grupos que pueden superponerse unos a otros, lo que traería como consecuencia una difusa interpretación y asignación de derechos.

3. La conjunción entre la teoría de la democracia como marco político y los derechos humanos de tercera generación como aspiración de autonomía socio-cultural, se debe a la opresión a grupos culturales por parte de la cultura societaria “oficial”(monoculturalismo), y a la hegemonización e imposición negativa de valores de una cultura o un sistema económico sobre otros (la globalización). Estos conflictos alteran completamente la noción de Estado de Derecho y sobretodo la homogeneidad de sociedades “liberalmente democráticas”, en especial, en Europa.

4. Las Constituciones de los cinco países de la Comunidad Andina utilizan formulas que restringen los derechos colectivos de los pueblos indígenas a derechos de ejercicio individual. Los derechos de grupo quedan reducidos o mermados por la tendencia monoconstitucional que se aprecia en todas las constituciones andinas, con matices, pero sin excepción. Las constituciones andinas se sustentan y adaptan a la filosofía política “liberal comunitarista” de Will Kymlicka.

5. La integración de la Comunidad Andina tendrá futuro si se incluye al “mundo andino” como la pieza angular de nuestra integración. Necesariamente, los pueblos indígenas, como sujetos históricos de derecho deberán ser participes de este proceso de integración, como fundamento del mismo, por la lucha de una identidad colectiva y para mantener una autonomía conciente con respecto a la hegemonización u “homologación” del pensamiento “moderno” y de intereses hegemónicos de la globalización. Para ello, es necesario la construcción de una identidad indígena desde su organicidad política.

(*) Este artículo es parte de una investigación a ser publicada por el Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar y la Agencia Suiza para la Cooperación y el Desarrollo (COSUDE) mediante su “Fondo de Investigaciones en Derechos Humanos”. Agradezco el decisivo apoyo, sugerencias y comentarios de la Dra. Judith Salgado, Coordinadora del Programa.

[1] El estudio de la historia tiene variadas percepciones, entre otras, ver Lucien Febvre, Combates por la Historia. Planeta, Barcelona, 1993; Georges Duby, Diálogo sobre la Historia. Alianza, Madrid, 1988; Michel Vovelle, Aproximación a la Historia de las Mentalidades Colectivas. Fondo Editorial de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2003; Fernand Braudel, La Historia y las Ciencias Sociales. Alianza, Madrid, 1990; Peter Burke, Formas de Hacer Historia. Alianza , Madrid , 1994.

[2] Ver Gene Lyons y Michael Mastanduno, “Introduction: International Intervention; State Sovreignty, and The Future of International Society”, en Gene Lyons y Michael Mastanduno (ed.), Beyond Westphalia ? State Soverignty and International Intervention. The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1995, p. 15.

[3] Ver G. W. Hegel, La Filosofía del Espíritu de 1805, p. 107, citado por Guy Planty-Bonjour, “La Majestad del Estado y la Dignidad de la Persona según Hegel”, Revista de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima), trad. César Gamboa, 4 (2001) [1991], p. 86.

[4] Ver Guy Haarscher, Philosophie des Droits de l´Homme. Éditions de la Université de Bruxelles, Bruselas, 1993, p. 85 y ss.; Roberto Gargarella, Las Teorías de la Justicia después de Rawls. Un breve Manual de Filosofía Política. Paidós, Barcelona, 1999, p. 125; Carlos S. Nino, “Kant versus Hegel, Otra vez”, en La Política: Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad (Barcelona), 1 (1996), p. 123.

[5] Estudios de subalternidad y culturales, ver Veena Das, “La Subalternidad como Perspectiva”, en Silvia Rivera y Rossana Barragán (com.), Debates Post Coloniales: Una Introducción a los Estudios de la Subalternidad. Editorial Historias, La Paz, p. 279 y ss.; Daniel Mato, “Introducción: Cultura y Transformaciones Sociales en Tiempos de Globalización”, en Daniel Mato (com.), Estudios Latinoamericanos sobre la Cultura y Transformaciones Sociales en Tiempos de Globalización. CLACSO, Buenos Aires, p. 13 y ss.; Fredric Jameson, “Sobre los Estudios Culturales”, en Slavoj Zizek y Fredric Jameson, Estudios Culturales. Reflexiones sobre el Multiculturalismo. Paidós, Barcelona, 1998 [1993], p. 69 y ss.

[6] Ver Will Kymlicka, Liberalism, Community and Culture. Clarendon Press, Oxford, 1989; también Ciudadanía Multicultural: Una Teoría Liberal de los Derechos de las Minorías. Paidós, Barcelona, 1995; y de Michael Walzer, Tratado sobre la Tolerancia, Paidós, Barcelona, 1998; también Spheres of Justice. A Defense of Pluralism and Equality, Balckwell, Oxford , 1983.

[7] Ver Boaventura de Sousa Santos, De la Mano de Alicia: lo Social y lo Político en la Postmodernidad. Ediciones Uniandes, Bogotá, 1998, p. 163 y ss; del mismo autor, La Globalización del Derecho. Los Nuevos Caminos de Regulación y Emancipación. Universidad Nacional de Colombia / ILSA, Bogotá, 1998, p. 202; Oscar Forero, “La Educación Ciudadana: un Nuevo Deber Ser”, en Revista Nómadas (Bogotá), 9 (1998), p. 19.

[8] Un estudio que tiene una mirada diferente sobre la eficacia de la representación política moderna en Latinoamérica durante el siglo XIX, ver Antonio Annino, “Introducción”, en Antonio Annino (com.), Historia de las Elecciones en Iberoamérica, Siglo XIX. De la Formación del Espacio Político Nacional. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1995, p. 7 y ss. De esta magnífica introducción, extraemos e invertimos la idea de la “leyenda negra de la democracia Latinoamericana”, ya que la representación política del “indio” era corporativista y no individual o comunitaria, como menciona este autor.

[9] Ver Pierre Rosanvallon, La Consagración del Ciudadano. Historia del Sufragio Universal en Francia. Instituto Mora, México, 1999 [1992], p. 12.

[10] La “modernidad criolla” la concebimos como “colonialismo interno” (ver Aníbal Quijano, “Colonialidad del Poder, Cultura y conocimiento en América Latina”, en AA. VV., Pensar (en) los Intersticios: Teoría y Práctica de la Crítica Poscolonial. CEJA, Bogotá, 1999, p. 99; Silvia Rivera, “Pachakuti: los Horizontes Históricos del Colonialismo Interno”, en AA. VV., Violencias Encubiertas en Bolivia. T. I, CIPCA-Aruwiyiri, La Paz, p. 33) o la “modernización tradicionalista” (ver Fernando De Trazegnies, La Idea de Derecho en el Perú Republicano del Siglo XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 30). Asimismo, nos permitirnos la licencia de extender nuestra interpretación a toda la región andina por la similitud de su historia republicana. Ver Marie-Danielle Démelas, La Invención Política, Lima, Instituto Francés de Estudios Andinos / Instituto de Estudios Peruanos, 2003 [1992], pp. 26-27.

[11] Ver Calogero Pizzolo, Globalización e Integración. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 32.

[12] Ver Eduardo Grüner, “El Retorno de la Teoría Crítica de la Cultura: una Introducción Alegórica a Jameson y Zizek”, en Slavoj Zizek y Fredric Jameson, Estudios Culturales. Reflexiones sobre el Multiculturalismo, p. 27.

[13] Ver Ligia Bolívar, “Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Derribar Mitos, Enfrentar Retos, Tender Puentes. Una Visión desde la (In)experiencia de América Latina”, en AA. VV., Estudios Básicos de Derechos Humanos. T. V, IIDH, San José, 1996, p. 85 y ss.

[14] Ver Carlos Fernández S., Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima, 1990, p. 391.

[15] Ver Neus Torbisco Casals, Minorías Culturales y Derechos Colectivos: Un Enfoque Liberal. Universidad Pompeu Frabra, Barcelona, 2000, p. 7.

[16] “La diversidad es, ante todo, un hecho social, el debate gira más bien en torno a cuales son las condiciones normativas de realización de la justicia en contextos multiculturales, esto es, en sociedades que contienen grupos culturales o étnicos distintos que interactúan entre sí de forma significativa”. Ver A. Gutmann, “The Challenge of Multiculturalism in Political Ethics”, Philosophy and Public Affairs, vol. 22, 3 (1993): 171.

[17] Celso Lafer señala que los derechos reconocidos del hombre, en su singularidad, tienen una titularidad jurídica indiscutible, el individuo. Sin embargo, en los derechos humanos de tercera generación, pasamos de una titularidad individual a una titularidad colectiva, donde surge una relación coherente entre individuo y colectividad en algunos casos, y en otros, hay una posible y constante contradicción de intereses, que tienen como causa la multiplicidad infinita de grupos superpuestos unos a otros, lo que traería como consecuencia una difusa y potencial imprecisión en materia de titularidad colectiva, como sucede con las minorías étnicas, religiosas, lingüísticas, y hasta sexuales. Ver Celso Lafer, La Reconstrucción de los Derechos Humanos, un Dialogo con el Pensamiento de Hannah Arendt. Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 151; Julio César Trujillo, Agustín Grijalva y Ximena Endara, Justicia Indígena en el Ecuador. Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2001, p. 33.

[18] “El comunitarismo puede ser caracterizado, en principio, como una corriente de pensamiento que apareció en la década de los ochenta, y que ha crecido en permanente polémica con el liberalismo en general, y con el liberalismo igualitario en particular”. Ver Roberto Gargarella, Las Teorías de la Justicia después de Rawls. Un breve Manual de Filosofía Política, p. 125.

[19] Diversos estudios sobre la relación entre ciudadanía, republicanismo, democracia, patriotismo, y la efectividad los derechos humanos, ver Los Límites del Patriotismo, comp. por Joshua Cohen, Paidós, Barcelona, 1999.

[20] Ver Rodolfo Stavenhagen, “El Marco Internacional del Derecho Indígena”, en AA. VV., Derecho Indígena. Instituto Nacional Indigenista, México, 1997, p. 43.

[21] Ver Antonio Cançado Trindade, Las Nuevas Dimensiones de las Necesidades de Protección del Ser Humano en el Inicio del siglo XXI. ACNUR, San José, 2001, p. 58; Celso Lafer, La Reconstrucción de los Derechos Humanos, un Dialogo con el Pensamiento de Hannah Arendt, pp. 151-152.

[22] La Carta de la Organización de las Naciones Unidas fue adoptada el 26/VI/1945. Los artículos 1, párrafo 2, y el artículo 55 hacen referencia al derecho de los pueblos a libre determinación.

[23] La Carta Democrática se aprobó el 11 de septiembre de 2001, en Lima, en la XXVIII Periodo Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA. Eduardo Ferrero Costa, “La Nueva Política Exterior”, en Diario El Comercio (Lima), 31 julio 2001, p. 15.

[24] Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza, adoptada en Lima y Machu Picchu, el 28 y 29 de julio de 2001.

[25] La Carta de la Comunidad Andina logra relacionar la interdependencia de los derechos humanos, su respeto y existencia, con el ideal de democracia occidental; asimismo, refuerza la inclusión de los derechos humanos de tercera generación en el ideario del Derecho Internacional Americano. Juan Zegarra Salas, “Entrevista a Diego García-Sayán: Es Mejor Actuar como Bloque Andino”, en Diario El Comercio (Lima), 17 marzo 2002, p. 8.

[26] Ver Rodolfo Stavenhagen, “El Marco Internacional del Derecho Indígena”, p. 54; Segundo Ruiz Rodríguez, La Teoría del Derecho de Autodeterminación de los Pueblos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 67-68; Antonio Remiro Brotons y Otros, Derecho Internacional. Mac Graw-Hill , Madrid , 1997, p. 107.

[27] Fernando Mariño Menéndez, Derecho Internacional Público. Trotta, Madrid, 1995, p. 189.

[28] Ver Neus Torbisco Casals, Minorías Culturales y Derechos Colectivos: Un Enfoque Liberal, p. 15 y ss.

[29] Ver Antonio Remiro Brotons y Otros, Derecho Internacional, p. 109 y ss.

[30] Ian Chambers, “El Convenio Nº 169 de la OIT: Avances y Perspectivas”, en Derecho Indígena, Op. Cit., p. 184.

[31] Bartolomé Clavero, “El Proyecto de Declaración Internacional: Derechos Indígenas y Derechos Humanos”, en Derecho Indígena, Op. Cit., p. 184 y ss.; Osvaldo Kreimer, “Una Lectura a través del proyecto de Declaración Americano sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, en Derecho Indígena, Op. Cit., p. 221 y ss.; Fergus Mackay, Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional, Lima, Asociación Pro Derechos Humanos, 1999, pp. 110-198.

[32] En esa oportunidad, como en la Tercera Reunión Extraordinaria del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, realizada en La Paz, el 17 de julio de 2001, el Ecuador ratificó su compromiso de redactar el Proyecto de la Carta.

[33] Editorial, “la Trascendental Declaración de Machu Picchu”, Diario El Comercio (Lima, 31 julio 2002): 22.

[34] El proceso de elaboración se inició con el Acta de Carabobo, después con la delegación al Ministerio de Relaciones de Exteriores de Ecuador del proyecto de la Carta Andina, las respectivas consultas entre gobiernos, hasta que surgió la versión final presentada a los Cancilleres y Presidentes Andinos para su adopción final en Guayaquil el 26 de julio de 2002, en el marco de la Cumbre de Presidentes Sudamericanos.

[35] En el proyecto de Carta, puesto en consulta a los miembros de la Comunidad, la Parte IV, “Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas y Comunidades Negras o Afroandinas”, contenían dos puntos claros, la Identidad y la Pluriculturalidad, y segundo, el Catalogo de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas y Comunidades Negras o Afroandinas.

(**) Abogado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Especialista en Derechos Humanos, Programa Andino de Derechos Humanos - Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador); Candidato a Magíster en Derecho Constitucional, Universidad Nacional Federico Villarreal (2003); y miembro del Proyecto de Investigación del “Fondo para el Fortalecimiento Democrático - Siembra Democracia”: “Historia de las elecciones en el Perú desde la Cortes de Cádiz hasta nuestros días” (Instituto de Estudios Peruanos-Ford Foundation y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

Revista Jurídica Cajamarca

**Aproximación teórica a los derechos colectivos de los pueblos indígenas(*)**

César Leonidas Gamboa Balbín (**)