Revista Jurídica Cajamarca
 
 

 

Régimen legal del Hábeas Corpus y Amparo

Gerardo Eto Cruz (*)

 

NOTA PRELIMINAR

1.- El nuevo siglo y el nuevo milenio que se inicia, no permite vislumbrar un halagüeño panorama de reafirmación de la dignidad humana(1), a través del respeto a los derechos de las personas. Se sigue viviendo la vorágine de la maldad(*1) como consecuencia de las interacciones personales, grupales o sociales, cada vez más conflictivas; si bien la raíz de los conflictos sociales tiene motivaciones diversas(2), "el hombre es para el hombre un lobo"(3). Como decía el poeta inglés Sir John Beaumont: "no existen los tiempos malos, es malo el hombre". El ideal es que se afirme el adagio latino: Homo homini homo; es decir: "El hombre es para el hombre un hombre". Germán Bidart Campos, en reciente reflexión(4) sobre el balance y perspectiva de los Derechos Humanos desde este siglo al próximo, presenta, como en los "corsi e ricorsi" de Vico(5), altibajos notorios, que confirman aquella ley de la historia que Maritain calificó como del doble progreso contrario: un progreso hacia el bien y un progreso hacia el mal. Aún conserva toda su fuerza las expresiones de NORBERTO BOBBIO, cuando en 1964 sostuvo que "el problema grave de nuestro tiempo, respecto de los derechos humanos, no es el de fundamentarlos, sino el de protegerlos"(6).

Se sigue viviendo, pues, una compleja realidad, donde factores de diversa índole violentan y menoscaban los derechos fundamentales de la persona. Desde luego, esto no es reciente, como tampoco lo es la lucha por afirmar estos derechos y libertades fundamentales a lo largo de las diversas tendencias del pensamiento en la historia de la humanidad(7). Sin embargo, es consenso actual que los Derechos Humanos, aunque estén solemnemente proclamados en las constituciones --como expresión de su parte dogmática-- serían, en realidad, poca cosa si no estuviesen debidamente garantizados, esto es, que los ciudadanos cuenten con los medios e instrumentos procesales que garanticen su plena vigencia en la vida cotidiana.

 

2.- Los derechos y libertades fundamentales, por principio, no tienen un valor per se por el hecho de que estén en un catálogo positivizado en las constituciones políticas --vigencia formal--, sino en tanto el valor normativo que ella encierra; en esencia, se identifica con las garantías que ellas ostentan. La archiconocida Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789(8) es proverbial cuando alertaba en el siempre citado artículo 16 que "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ... carece de Constitución"(9). Lo propio, y ya en el marco de esta perspectiva sobre la garantía que debe ostentar la Norma Fundamental para su cumplimiento, Kelsen sentenció en su célebre ensayo sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución que "Una Constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido técnico"(10).

Las garantías constitucionales constituyen hoy en día el tema central de la justicia o, más propiamente, de la jurisdicción constitucional y, en palabras de otro célebre jurista, Mauro Cappelletti, lo considera "como la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales"(11); o, en palabras de un autor alemán (Lechner), citado por el propio Cappelletti, afirma que el control de la Constitución es "el coronamiento del Estado de Derecho"(12).

En suma, no basta con que en la Ley Fundamental se prescriba un exquisito conjunto de normas en que se estampan formalmente los derechos fundamentales de los ciudadanos; antes bien, hoy el pensamiento jurídico moderno centra su actual preocupación en los instrumentos procesales que habrán de permitir la vigencia sociológica y real de lo que está en la norma jurídico-formal de la Lex Legum. Dirá Michel Dran: "Las libertades no valen en la práctica, sino lo que valen sus garantías ..."(13). En esta misma línea, Gregorio Peces-Barba sostiene que "... los derechos fundamentales sólo tienen sentido si se pueden ejercer"(14). Y es que, en definitiva, el grado de sinceridad de un ordenamiento constitucional lo dan las garantías constitucionales(15). En este sentido, la idea prevaleciente actual es partir del presupuesto de que los Derechos Fundamentales deben gozar de un régimen de protección. Así, José Luis Cascajo Castro llega a sostener que el tema de los Derechos Humanos está tan interconectado con su protección que, a criterio de este jurista español, interesa subrayar, frente a los aspectos de la existencia, fundamentación y positivación de los derechos humanos, el de la eficacia o efectividad de su tutela es el núcleo principal(16). Surge así, pues, el tema de las garantías constitucionales, el mismo que presenta varias dimensiones y del cual diversos autores mantienen diversas clasificaciones según sus criterios. Sin embargo, de entre los muy variados conceptos y nociones asumimos la esgrimida por el pensamiento jurídico de FIX-ZAMUDIO, de ineludible influencia italiana, que lo ha incardinado bajo el concepto genérico de Defensa de la Constitución, concepto éste que se puede dividir en dos grandes ámbitos: por un lado, y acaso de manera convencional, como el concepto de protección de la Constitución y, por otro lado, el concepto contemporáneo de las garantías constitucionales.

El primer sector, nos refiere el tratadista mexicano; esto es, el de la "protección de la Constitución", se integra por todos aquellos factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han sido canalizados por medio de normas de carácter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia Carta Fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como también, y de manera esencial, en cuanto al respeto de los derechos humanos de los gobernados. En otras palabras, aclara Héctor Fix-Zamudio, estos instrumentos pretenden lograr el funcionamiento armónico, equilibrado y permanente de los poderes públicos y, en general, de todo órgano de autoridad(17). La segunda categoría de la Defensa Constitucional la integra la actual noción contemporánea de las llamadas "garantías constitucionales", pero no la entendida como el concepto tradicional que las identificaba con los derechos de la persona consagrados constitucionalmente, sino como aquellos instrumentos o medios jurídicos de naturaleza predominantemente procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado(18). A esta noción es lo que hoy responden y se proyectan modernamente las diversas garantías constitucionales que hoy forman parte de la jurisdicción constitucional y que es estudiado modernamente por el Derecho Procesal Constitucional.

 

Precisamente, y dentro de esta perspectiva, hace muchos siglos apareció en la Inglaterra medieval el Hábeas Corpus(19), institución que consistía en la obligación de los agentes reales de presentar, dentro de cierto plazo, ante el Tribunal, la persona del detenido, especificando, al mismo tiempo, el motivo de la detención(20).

En realidad, desde su origen --que muchos autores pretenden encontrarlo desde la época romana-- tuvo un thelos exclusivo y bien definido: constituirse como una acción de garantía contra una posible detención arbitraria o ilegal. Y así existe, en la actualidad, en casi todos los sistemas jurídicos. El Hábeas Corpus es el non plus ultra de protección a la libertad personal en sus múltiples dimensiones(21).

Transcurrirían varios siglos después para que apareciera otro instrumento protector en la tutela de los derechos fundamentales: el Amparo, institución que cayó como un aerolito del firmamento azteca. Históricamente se fraguó el calor de la caótica situación en que se debatía la patria de Benito Juárez en las primeras décadas de su independencia, contexto en el cual aparece para frenar los atropellos y violaciones de la población mexicana en sus derechos y libertades(22). El amparo desde un primer momento se convierte en el remedio jurídico, esgrimido contra los abusos, principalmente de las autoridades. Dentro de este marco social, adquiere institucionalidad en la naciente república mexicana a través del "Acta de Reformas"(23) y fue consagrada posteriormente en la Constitución de 1857(24).

Actualmente, tanto el Hábeas Corpus como el Amparo forman parte de las garantías constitucionales(25) y que hoy tienden a denominarse con mayor propiedad como procesos constitucionales y tienen, en consecuencia, rasgos comunes en la doctrina, legislación y jurisprudencia. Si el Hábeas Corpus tiene como finalidad proteger la libertad individual en sus diversas manifestaciones, el Amparo tiene como finalidad asegurar a los habitantes el goce efectivo de sus derechos constitucionales, o, más propiamente, los derechos fundamentales, protegiéndolos de toda restricción o amenaza ilegal o arbitraria contra los mismos por parte de los órganos estatales (autoridades o funcionarios) y de particulares, con excepción de la libertad individual, que ya es amparada por el Hábeas Corpus(26).

En lo que atañe a nuestro particular ordenamiento jurídico, y con fecha 7 de diciembre de 1982, se promulgó la actual Ley de Hábeas Corpus y Amparo Nº 23506, que entró en vigor --coincidiendo con una fecha mítica: la del nacimiento de nuestro Salvador, fecha de fe, paz y esperanza-- el 24 de diciembre del mismo año. En realidad, con este marco legal se puso en marcha el mecanismo de lo que significa la nueva jurisdicción constitucional en el Perú. Y aunque puede afirmarse que la historia de la jurisdicción constitucional peruana se divide en dos grandes períodos: antes y después de la Constitución de 1979, y que la Ley de Hábeas Corpus y Amparo en el Perú exprese apenas un contenido de esta jurisdicción constitucional --que en expresión de Mauro Cappelletti-- es la jurisdicción constitucional de la libertad(27). En rigor, hoy cabe señalar que los actuales contenidos de la jurisdicción constitucional en el Perú, se expresan bajo la siguiente singladura:

a) Jurisdicción Constitucional de la Libertad: expresado en el Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción de Amparo y Acción de Cumplimiento.

 

b) Jurisdicción Constitucional Orgánica: cuyos procesos constitucionales lo conforman la Acción Popular, Acción de Inconstitucionalidad, Conflicto de Competencia y Atribuciones y Juicio Político(28).

c) Jurisdicción Constitucional Supranacional: cuyos mecanismos se prevén en dos instrumentos: El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, más su Protocolo Facultativo; y la Convención Americana de Derechos Humanos, más conocido como Pacto de San José de Costa Rica.

Esto es, en líneas generales, la actual configuración constitucional, a partir de la actual Constitución de 1993.

Lo que a continuación sigue es un breve esquema de apenas dos procesos constitucionales que vertebran la jurisdicción constitucional de la libertad: el Hábeas Corpus y el Amparo. Con todo, el conocimiento de ambos procesos resulta fructífero, pues el Hábeas Data, al igual que la Acción de Cumplimiento regulados en la Ley 26301 del 2 de Mayo de 1994 y su reforma por Ley 26545, mantienen los mismos esquemas y principios procesales de la Ley Nº 23506.

 

I. EL HABEAS CORPUS

 

1.1. Evolución legislativa

Una retrospectiva ojeada de la evolución legislativa del Hábeas Corpus en el Perú --como ya lo ha configurado la versadísima autoridad de Domingo García Belaunde(29)-- atraviesa por el siguiente esquema legislativo:

- Ley del 21 de octubre de 1897, que regula por primera vez el Hábeas Corpus y que se constituye para la tutela exclusiva de la libertad individual;

- Ley del 10 de febrero de 1916, conocida como la "Ley de Liquidaciones de Prisiones Preventivas" Nº 2223. En rigor, es la segunda Ley que amplia el Hábeas Corpus para la defensa de las "Garantías Individuales" normadas en la Constitución de 1860, vigente en ese entonces;

- Ley Nº 2253 del 26 de setiembre de 1916, la cual en mérito a la experiencia anterior, trata de perfeccionar los aspectos procesales del régimen de Hábeas Corpus expuestos en su Ley primigenia de 1897;

- Constitución de 1920, que marca un hito en la evolución histórica del Hábeas Corpus peruano, porque se incorpora por primera vez a rango constitucional --la novena Carta Política del Perú-- afirmándose nuevamente el radio de acción como remedio de la libertad individual;

- Código de Procedimientos en Materia Criminal, de 1920, que regula por primera vez el instituto en un Código (arts. 342 a 355), Aquí , como lo ha puntualizado Domingo García Belaunde, se establecen particulares características: considera al Hábeas Corpus como un recurso; defiende únicamente la libertad corporal en sus diversas modalidades; establece que la detención indebida puede provenir de autoridades policiales o judiciales y de particulares; asimismo incorpora dos aspectos no tratados en la anterior legislación: Primero que procede el Hábeas Corpus para las personas --sean nacionales o extranjeras-- a quienes se les ha notificado la orden de abandonar el territorio nacional, o cuando el accionante teme ser expatriado o confinado por la fuerza; y segundo procede también contra la colocación de las guardias puestas a domicilio;

- Constitución de 1933, que representa un cambio notable, pues amplía el radio de acción del Hábeas Corpus no sólo a la libertad individual, sino también a los demás "derechos sociales". Dentro de este marco constitucional se establecen otras leyes que desarrollan a la institución.

 

- Código de Procedimientos Penales de 1940, cuerpo normativo que mantiene casi el mismo temperamento de la legislación anterior (arts. 349 a 360). Establece la procedencia del Hábeas Corpus bajo las siguientes hipótesis; cuando el agraviado es sometido a prisión por más de 24 horas sin que el Juez competente le haya tomado su instructiva; cuando se pone guardias a domicilio, y cuando se violan los derechos individuales o sociales amparados por la Ley Fundamental;

- Normas para la tramitación de la acción de Hábeas Corpus, D.L. 17083 de 24 de octubre de 1968. Esta legislación --el más cercano antecedente de la actual Ley-- prefiguró el instituto en dos vertientes: una vía penal para los casos de la libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito, tramitándose de acuerdo al Código de Procedimientos Penales; y una vía civil, para garantizar los demás derechos sociales, tramitándose de acuerdo a las normas previstas por el D.L. 17083. En puridad, con este D.L. 17083, nos encontraríamos con el antecedente más inmediato de lo que hoy es la "Acción de Amparo".

 

1.2. Las etapas evolutivas del Hábeas Corpus peruano

Como ya se ha podido apreciar en el acápite anterior, tal es el panorama del proceso evolutivo del Hábeas Corpus en el Perú, antes de la dación de la Constitución de 1979 y de 1993, así como el de su regulación legal ordinaria. De acuerdo con este proceso, Domingo García Belaunde ha señalado que el Hábeas Corpus peruano atraviesa tres etapas bien definidas:

1) Primer Período (que comprende desde 1897 a 1933).- Aparece para proteger la libertad individual, y aun cuando se intentó ampliar su espectro de protección a otras esferas, se mantuvo, sin embargo, en su concepción primigenia. Destaca en este período su incorporación a rango constitucional con la Ley Fundamental de 1920.

2) Segundo Período (que comprende desde 1933 a 1979).- El Hábeas Corpus en esta etapa extiende la protección no sólo para la libertad individual, sino también a los demás derechos constitucionales. Funcionó como Hábeas Corpus en sentido estricto y su tramitación fue en la vía penal; y de otro lado, como Amparo a partir del D.L. 17083 con trámite en la vía civil.

 

3) Tercer Período.- Que comprende desde 1979 y que, para nuestra opinión, termina abruptamente con la abrogación de la Constitución de 1979, a raíz del Golpe de Estado del cinco de abril de 1992, fecha en que se disuelve, aparte del Congreso, el Tribunal de Garantías Constitucionales. En rigor, este período abarcaría hasta la vigencia formal de la Constitución de 1979; es decir, hasta 1992. Estimamos que habría un virtual cuarto período, cuyas características serían las siguientes:

4) Cuatro Período.- Que se inicia con la Constitución de 1993 y con la posterior legislación de sucesivas reformas a la primigenia Ley de Hábeas Corpus y Amparo. En este período se mantiene los perfiles propios de afirmar la libertad individual, hoy añadidos con la Constitución de 1993 con una confusa redacción de que el Hábeas Corpus tutela la libertad individual y los demás "derechos conexos" (sic). Bajo el marco de la actual Constitución, se aprecia una política legislativa de sucesivas reformas, tanto del Hábeas Corpus como de la Acción de Amparo, muchas de ellas, pareciera, tratando de restarle vigor a ambos institutos. Es más, si se examina la configuración constitucional sobre las garantías, el propio texto fundamental dispone que la regulación futura de los procesos constitucionales debe ser a través de una Ley Orgánica, es decir, un virtual Código Procesal Constitucional. Sin embargo, violando esta garantía institucional, vía legislación ordinaria y a través de decretos legislativos, se han impuesto reformas que atentan contra esta materia reservada(*2).

Así pues, entre las restricciones al Hábeas Corpus, como lo precisa Samuel Abad Yupanqui, se observa el relacionado a la etapa de la investigación policial y del proceso penal, en virtud del cual el art. 6 del D.L. 25659, del 13 de agosto de 1992, dispuso que no procedía el Hábeas Corpus cuando se trataba de personas detenidas, implicadas o procesadas por terrorismo o traición a la patria.

 

Luego, el art. 2 de la Ley 26428, del 25 de noviembre de 1993, modifica la norma citada del D.L. 25659 y establece un procedimiento especial para la tramitación del Hábeas Corpus. Así, dispone que ya no será cualquier juez penal el competente, sino un Juez Penal especializado en Terrorismo donde exista; se requiere que haya una previa identificación de los terceros que entablen dicha acción en favor del detenido o procesado; igualmente se dispone que no será admisible el Hábeas Corpus sustentado en los mismos hechos objeto de un procedimiento en trámite o ya resuelto; y no cabe recusación ni excusa de los magistrados o auxiliares de justicia(30).

Actualmente el Hábeas Corpus se regula por la primigenia Ley 23506, con otras reformas específicas, tales como la 25398, 26248 y la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435. Posterior a esta legislación, se han dictado el D. Leg. 895, que regula el Terrorismo Agravado, en cuyo art. 5 se dispone que, en este tipo de delito, la acción se interpone ante un Juez Instructor Militar. Igualmente, existe otra norma, el D. Leg. 900, que dispone y reafirma la competencia de esta singular judicatura militar para conocer los procesos de Hábeas Corpus en caso de delitos de terrorismo agravado. Lo propio, y con anterioridad, en abril de 1996 se dictó el D. Leg. 824, que dispone que tampoco procederán las acciones de Hábeas Corpus a favor de las personas involucradas en el delito de tráfico ilícito de drogas durante la detención preventiva en la investigación policial.

Como se podrá apreciar, virtualmente los aspectos sustanciales en el procedimiento del Hábeas Corpus han sido reformados con graves distorsiones que restan vigor a este proceso constitucional.

Empero, no todo es balance negativo en la actual etapa. Así, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, en su art. 9, inc. 2, dispone que el Defensor del Pueblo está facultado para interponer acción de Hábeas Corpus. Asimismo, está capacitado o facultado para intervenir en los procesos de Hábeas Corpus, para coadyuvar a la defensa del perjudicado, lo cual, ciertamente, es un avance de una legitimación pública, como es la de una entidad que juega un vital rol con la fuerza de la persuasión: el Defensor del Pueblo. Igualmente, el Código del Niño y del Adolescente establece en el art. 199 que el niño o adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de Hábeas Corpus.

 

 

1.3. Configuración constitucional del Hábeas Corpus

La Constitución de 1993 alude al Hábeas Corpus en el art. 200, incs. 1 y 6, así como en el art. 202 inc 2. De acuerdo a ello se desprende que:

i) El Hábeas Corpus es una acción y no un recurso (art. 200, inc. 1).

ii) Protege la libertad individual, o los derechos constitucionales "conexos", cuando es atacada o amenazada (art. 200, inc. 1).

iii) No defiende la libertad individual contra normas, sino contra hechos u omisiones de autoridades, funcionarios o particulares (art. 200, inc. 1).

iv) Lo resuelto en el Poder Judicial no pasa a autoridad de cosa juzgada para el agraviado, quien puede insistir ante el Tribunal Constitucional a través del recurso extraordinario contra las resoluciones denegatorias del Hábeas Corpus (art. 202, inc. 2).

v) Agotada la jurisdicción interna a través del Tribunal Constitucional, si el agraviado se considera lesionado en su libertad individual, puede recurrir a la jurisdicción supranacional (art. 205)(*3).

1.4. Los perfiles del Hábeas Corpus en la legislación ordinaria

Dentro de estas características constitucionales del instituto, la reglamentación legal ordinaria del Hábeas Corpus, a través de la Ley 23506, más sus reformas, le ha asignado las características adicionales que expondremos brevemente.

 

1.4.1. Características generales

Entre las disposiciones de carácter general del Hábeas Corpus --que son aplicables también al Amparo-- tenemos las siguientes:

a) El objeto del Hábeas Corpus es restituir la libertad individual al estado anterior a la violación o amenaza.

b) Procede en el caso de la violación o amenaza de la libertad individual se basa en una acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio. La Ley 25398, en su art. 4, prescribe que las acciones de garantía, en el caso de amenaza de violación de un derecho constitucional, proceden cuando ésta es cierta y de inminente realización. Con lo cual, legislativamente, se precisa ciertos elementos constitutivos de la "amenaza".

 

c) Procede aun en el caso de violación o amenaza de la libertad individual se basa en una norma incompatible con la Constitución; en este supuesto, se declara inaplicable la norma con efectos sólo inter partes y dentro del mismo proceso. Esta norma se ubica en el art. 3 de la Ley 23506, y debe ser sistematizada con el art. 51 de la Lex Superior que establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Igualmente, esta norma guarda ineludible concordancia con el art. 138, segundo párrafo, de la Constitución, que dispone: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior".

d) Procede contra la resolución de una autoridad judicial que, al margen de un procedimiento de su competencia, lesione la libertad individual.

e) Si el Hábeas Corpus se interpone a causa de la violación de la libertad individual en sus diversas dimensiones, por omisión de un acto debido, el juez, en su fallo, debe disponer el cumplimiento incondicional e inmediato de dicho acto, en el término de 24 horas, bajo apercibimiento de ejercitarse la acción penal pertinente.

 

1.4.2. Personería

Los sujetos legitimados para interponer la acción pueden ser desde el propio perjudicado o cualquier otro en su nombre, prescindiendo inclusive de cualquier requisito formal. El Defensor del Pueblo, como ya se tiene dicho, también está facultado para interponer la acción de Hábeas Corpus, así como para intervenir en ella para coadyuvar a la defensa del perjudicado. Lo propio, el niño o adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de Hábeas Corpus.

 

1.4.3. Competencia

Los magistrados encargados de conocer el Hábeas Corpus, en el texto original de la Ley, se manifestaba en tres hipótesis, quedando a alternativa de elección de la persona que entablaba el Hábeas Corpus. Así, podía plantearse ante:

a) El Juez Penal del lugar donde se encontraba el detenido;

b) El Juez Penal del lugar donde se había ejecutado la medida de detención;

c) El Juez Penal del lugar donde se había dictado la detención.

 

En cualesquiera de los tres lugares no se requería que el Juez Penal esté de turno. De otro lado, si se trataba de una detención arbitraria atribuida a una orden judicial, la acción debía ser interpuesta ante la Sala Penal, la misma que debería designar un Juez Penal para que decida el asunto en el término de 24 horas.

En la actualidad, y de acuerdo con el art. 1 del D. Leg. 900, de fecha 29 de mayo de 1998, la competencia se verifica de la siguiente manera:

a) En Lima y Callao es competente el "Juez Especializado de Derecho Público".

b) En los demás Distritos Judiciales del Perú, los "Jueces Especializados Penales" y, en su caso, el Juez Mixto. Ambos jueces deben ser designados por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia.

c) Si se trata de detención arbitraria que proviene de una orden judicial, la competencia en Lima y Callao será de la Sala Superior de Derecho Público; en los demás Distritos Judiciales del Perú, ante las Salas Especializadas Penales o Mixtas. Estas Salas deben designar, a su vez, a un Juez Especializado Penal o Mixto para que decidan en el término de 24 horas.

d) Se mantiene el art. 21 de la Ley 25398, que dispone que el Hábeas Corpus se interpone ante cualquier juez penal, sin observar el turno judicial, ni mucho menos boleta, cédulas, pagos especiales, etc.

Por otro lado, al margen de lo que dispone la LOPJ en su art. 50 de que las acciones de Hábeas Corpus lo deben conocer sólo los juzgados penales del Poder Judicial, garantía que es reiterada por la Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que en la Cuarta Disposición Transitoria establece que, mientras no se dicte una Ley Orgánica de Garantías Constitucionales, los procesos constitucionales se interponen ante el Juez Civil (Hábeas Data, acción de amparo, acción de cumplimiento) o penal (Hábeas Corpus). Sin embargo, el D. Leg. 895, que regula el Terrorismo Agravado, ha incorporado un nuevo órgano competencial: el Juez Instructor Militar.

 

Así las cosas, dispone que en los delitos de terrorismo agravado, la Acción de Hábeas Corpus debe ser interpuesta únicamente ante cualquier Juez Instructor Militar, "cuyo trámite se regirá por la normatividad vigente". Esta nueva competencia en materia de Garantías Constitucionales viola expresamente al Comando Mayor de la Constitución, que garantiza el principio de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional al Poder Judicial (art. 139, inc. 1), la observación del debido proceso y que nadie debe ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos, ni juzgado por órganos jurisdiccionalmente de excepción (art. 139, inc. 3 de la Constitución)(*4).

1.4.4. Tramitación

a) La acción puede ser ejercitada por escrito o verbalmente, inclusive puede ser interpuesta en forma telegráfica. La Ley 25348 precisa en el numeral 17 que al interponerse la acción de Hábeas Corpus, el recurrente, de ser posible, debe indicar el día y la hora en que se produjo la detención y el lugar donde se encuentra el detenido.

b) Se establecen dos tipos de trámite, según se trate o no de detención arbitraria:

- Si se trata de detención arbitraria, el Juez debe disponer que la autoridad responsable presente el detenido; o, en su defecto, que el Juez se constituya al lugar de los hechos. En cualesquiera de estas dos situaciones, el Juez debe recepcionar, obligatoriamente, la declaración de la autoridad imputada y que explique su conducta. En caso de que el juez compruebe la detención arbitraria, dispondrá la inmediata libertad del detenido, dando cuenta a la Sala Penal de la que depende. En esta misma hipótesis cuando la detención sea en lugar distinto o alejado o de difícil acceso a la sede del Juzgado, el Juez Penal debe comisionar al Juez de Paz para que realice la investigación, y, según el caso, pueda proceder a excarcelar al detenido;

 

- Para el supuesto de que no se trate de detención arbitraria, se establece un trámite igualmente rápido: el Juez Penal debe citar a quienes ejecutaron el hecho denunciado, a fin de que den explicaciones sobre ello y resolver en el término de un día natural, bajo responsabilidad.

 

1.4.5. Recursos impugnativos

Los medios impugnativos que se establecen en el proceso de Hábeas Corpus son:

a) Los contenidos en la Ley 23506;

b) Los contenidos en la Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y

c) Los que estipula el art. 205 de la Constitución, concordantes con los instrumentos internacionales que regulan los organismos competentes de la jurisdicción supranacional. Veamos las tres situaciones.

a) En lo que atañe al proceso ordinario, la ley 23506 de Hábeas Corpus establecía dos recursos: el de apelación y el de nulidad. El primero que se interponía sólo cuando la resolución del Juez Penal decidía poner fin a la instancia, siendo su plazo de dos días hábiles para ejercitarlo. El de nulidad, contra la resolución de la Sala Penal, cuyo plazo era de dos días hábiles de notificado el fallo de la Corte Superior; éste último recurso sólo procedía contra la denegatoria del Hábeas Corpus.

En la normatividad vigente ya no existe el recurso de nulidad, en tanto ha sido derogado por la Cuarta Disposición Transitoria, incisos dos y tres, de la LOTC; en consecuencia, sólo se mantiene el recurso de apelación, que opera básicamente como medio impugnativo de las sentencias. La actual reforma, D. Leg. 900, expresa el trámite de este recurso: interpuesta la apelación, el Juez debe elevar los autos a la Sala Superior de Derecho Público, la que, dentro de los dos días hábiles siguientes, deberá señalar la fecha para la vista de la causa, con citación de los abogados. El plazo para la vista y resolución no podrá ser, por ningún motivo, mayor de cinco días hábiles, bajo responsabilidad.

b) Agotada la vía judicial ordinaria por denegatoria del Hábeas Corpus , la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435 (IV Disposición Transitoria), franquea el régimen excepcional del recurso extraordinario en virtud del cual, el accionante puede solicitar que el Tribunal Constitucional revise el auto denegatorio del Hábeas Corpus.

Así pues, fuera de la Ley 23506, se prevé en otro cuerpo normativo, el "Recurso Extraordinario", con lo cual, los arts. 21 y 22 de la primigenia Ley 23506 han quedado expresamente derogados por la Cuarta Disposición Transitoria, incisos 2 y 3 de la LOTC.

En este sentido, el art. 41 de la mencionada LOTC prescribe:

 

El Tribunal Constitucional conoce el recurso extraordinario que se interponga en última y definitiva instancia contra las resoluciones de la Corte Suprema o de la instancia que la ley establezca, denegatorias de las acciones de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. Pueden interponer el recurso el demandante, el Ministerio Público o el Defensor del Pueblo.

El plazo para interponer el recurso es de quince días, contados a partir de la fecha en que es notificada la resolución denegatoria de la instancia judicial correspondiente.

Interpuesto el recurso, el Presidente de la respectiva Sala remite los autos al Tribunal dentro del plazo máximo de cinco días, bajo responsabilidad.

Contra el auto que deniega elevar el recurso extraordinario procede interponer recurso de queja ante el Tribunal. La queja se tramita conforme al reglamento que se encuentra normado actualmente a través de la Resolución Administrativa N 026-97-P/TC, publicada el 25 de marzo de 1997.

Por otro lado, se debe indicar que, cuando se ha interpuesto el recurso extraordinario y se ha elevado el expediente al Tribunal Constitucional, el demandante tiene un plazo máximo de 60 días hábiles para solicitar que el Tribunal resuelva su causa; de lo contrario, deviene en abandono de la instancia, quedando la resolución impugnada en calidad de cosa juzgada.

c) Denegado el recurso extraordinario por el Tribunal Constitucional que conoce en última y definitiva instancia (art. 45 de la LOTC) se cierra la jurisdicción interna (doméstica) y quien se considere lesionado en su libertad individual puede recurrir, alternativamente, a los siguientes organismos:

- El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, regulado en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.

- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos regulado por el Pacto de San José de Costa Rica, de la Organización de Estados Americanos(*5).

1.4.6. Casos de improcedencia

El Hábeas Corpus no procede en determinadas situaciones que son:

 

a) En caso haber cesado la violación o amenaza de violación de la libertad individual.

b) En caso que la violación de la libertad individual se ha convertido en irreparable.

c) En caso que se accione contra una resolución judicial emanada de un procedimiento regular.

d) En caso que accionen las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los actos efectuados por los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución en el ejercicio regular de sus funciones.

e) En caso que el agraviado opte por recurrir a una vía penal ordinaria.

f) Por otro lado, la Ley 25398, en su art. 16, expresa otras causales de improcedencia del Hábeas Corpus, que son:

a') Cuando el recurrente tenga instrucción abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantías;

b') Cuando la detención que motiva el recurso ha sido ordenada por juez competente dentro de un proceso regular; y,

c') En materia de liberación del detenido, cuando el recurrente sea prófugo de la justicia, o desertor de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, o evasor de la conscripción militar, o militar en servicio arrestado por sus jefes o esté cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por los jueces.

g) Igualmente, el D. Leg. 824 (24.04.96) establece la improcedencia del Hábeas Corpus en Tráfico Ilícito de Drogas. Así, el art. 17 prescribe que no proceden las acciones de Hábeas Corpus a favor de las personas involucradas en el delito de tráfico ilícito de drogas durante la investigación preventiva en la investigación policial, en la que haya participado el Ministerio Público y el caso haya sido puesto en conocimiento de la autoridad judicial competente. A sensu contrario, sí procedería el Hábeas Corpus si es que no ha participado el Fiscal Provincial en lo Penal, ni tampoco se le haya comunicado al Juez Penal.

 

1.4.7. Reglas especiales para la tramitación del Hábeas Corpus

La Ley, por otro lado, establece diversos preceptos genéricos que deben observarse en el procedimiento del Hábeas Corpus, tales como:

a) El responsable de la agresión no puede plantear recusación a ningún sujeto de la relación procesal: Juez, Vocal, Secretario, Fiscal, etc.;

 

b) El perjudicado o actor y por extensión el tercero que ejercita la acción, si pueden recusar;

c) No pueden excusarse de conocer la acción ni los secretarios ni los jueces;

d) El Ministerio Público no interviene, excepto para coadyuvar a la defensa del perjudicado, como defensor del pueblo;

e) Se pueden presentar pruebas instrumentales en cualquier estado del proceso, inclusive en la Corte Suprema;

f) El Juez o Tribunal debe designar, de oficio, defensor al agraviado, si es que éste lo solicita, corriendo los gastos por cuenta del Estado;

g) No se puede pedir aplazamiento de diligencias ni de informes forenses, salvo por el actor o por el perjudicado.

 

1.4.8. Intervención del Procurador General de la República, del Ministerio Público y del Defensor del Pueblo

Dentro del proceso de Hábeas Corpus pueden, eventualmente, estar implicadas tres instituciones del Estado; por un lado, la Procuraduría General de la República, como representante del Estado, en caso que el agresor de la libertad individual sea el Estado a través de una autoridad o funcionario público. Se precisa, en este aspecto, que la no intervención del Procurador, en cualquier estado de la instancia, no paraliza ni invalida el procedimiento. De otro lado, el Ministerio Público, cuya intervención es procedente sólo para coadyuvar a la defensa del agraviado. Igualmente, el Defensor del Pueblo (Ley 26520, art. 9, inc. 2) está facultado para intervenir en los procesos de Hábeas Corpus, a fin de coadyuvar a la defensa del perjudicado.

 

1.4.9. Procedimiento especial para el Hábeas Corpus en caso de Terrorismo o Traición a la Patria

Bajo los marcos de la legislación excepcional y de emergencia, se dictó el Decreto Ley 25659, que regulaba el Delito de Traición a la Patria. En el art. 6 se había dispuesto que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal procedían las acciones de Hábeas Corpus de los detenidos, implicados o procesados por delito de terrorismo, comprendidos en el D.L. 25475 (que tipifica el delito de terrorismo), ni contra el propio D.L. 25659.

Sin embargo, la Ley 26248 ha modificado el art. 6 del D.L. 25659 y hoy se regula un procedimiento especial en los términos siguientes:

 

La acción de Hábeas Corpus es procedente en los supuestos previstos en el art. 12 de la Ley 23506, en favor de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de Terrorismo o Traición a la Patria, debiendo observar las siguientes normas de procedimientos:

1) El Juez Penal Especializado de Terrorismo es competente para conocer la Acción de Hábeas Corpus, en su defecto, es competente el Juez Penal Ordinario.

2) La acción puede ser ejercida por el propio afectado o por cualquier otra persona en su nombre. En este ultimo caso, el Juez Especializado previamente debe proceder a la debida identificación del accionante.

3) Cuando varias acciones de garantías se hubieran interpuesto en favor del mismo ciudadano, será competente el juez que conoció la primera.

4) No son admisibles las acciones de Hábeas Corpus sustentadas en los mismos hechos o causales, materia de un procedimiento en trámite o ya resuelto.

5) Admitida la acción, el juez dispondrá la notificación inmediata al Procurador Público encargado de los asuntos de terrorismo y procederá conforme a lo dispuesto en las Leyes 23506 y 25398.

6) El recurso de apelación será de conocimiento de la Sala Penal Superior de turno.

7) No cabe recusación ni excusa de los magistrados ni de los auxiliares de justicia, salvo los casos taxativos establecidos por la ley.

 

1.4.10. Disposiciones varias

Existen otras características que articulan el régimen legal del Hábeas Corpus en el Perú. Son las siguientes:

a) Se establece la suplencia de queja, en virtud del cual el juez debe suplir las deficiencias procesales en que incurre el agraviado o actor al entablar la acción. La Ley 25398, en su art. 9 establece que si el actor incurre en error al nominar la garantía constitucional (Acción de Hábeas Corpus o Acción de Amparo o incluso anotamos de nuestra parte, de Hábeas Data o Acción de Cumplimiento), el juez ante quien se ha presentado dicha acción deberá inhibirse de su conocimiento y remitirlo de inmediato al competente, bajo responsabilidad.

b) Se establece la preferencia en la tramitación judicial del Hábeas Corpus.

c) La cosa juzgada sólo se constituye únicamente cuando favorece al justiciable o actor del Hábeas Corpus.

 

d) El Hábeas Corpus se opone a quien pretenda ejecutar o ejecutarse igual agresión de la que originalmente fue objeto.

e) Las resoluciones de Hábeas Corpus sientan jurisprudencia obligatoria cuando de ella se pueda desprender principios de carácter general, lo cual implica la afirmación o la tendencia a la jurisprudencia vinculatoria (Art. 9). En caso de sentar jurisprudencia distinta a la presente, se requiere nuevas motivaciones.

Al respecto, el art. 9 de la Ley 23506, que afirma institucionalmente la doctrina jurisprudencial, tiene como complemento legislativo el art. 8 de la Ley 25398, en virtud del cual, conforme veremos en la tercera parte de este trabajo(*6), los jueces tienen la facultad de apartarse de la jurisprudencia obligatoria al fallar en nuevos casos en materia de garantías. Empero, para ello, es necesario que fundamenten las razones de hecho y de derecho en que sustentan su pronunciamiento, bajo responsabilidad. Lo propio, la LOPJ (D.S. 017-93-JUS), en igual sentido, prevé esta temática en el art. 22; y, como se verá sobre este mismo tema de la jurisprudencia obligatoria en el Amparo, la primera disposición general de la LOTC Nº 26435 igualmente se pronuncia sobre la jurisprudencia constitucional obligatoria que proviene del Tribunal Constitucional.

f) Las resoluciones finales recaídas en las acciones de Hábeas Corpus, una vez consentidas y ejecutoriadas, deben ser publicadas obligatoriamente en el diario oficial "El Peruano".

g) En las acciones de garantía, como el Hábeas Corpus, según la Ley 25398 (art. 13), no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentación de prueba instrumental por la actuación de las diligencias que el juez considere necesario realizar.

h) Los derechos fundamentales protegidos por el Hábeas Corpus deben entenderse e interpretarse dentro del contexto general de la Constitución y los Convenios Internacionales de Derechos Humanos (Ley 25398, art. 15). Esto supone que el Perú debe recepcionar y aplicar la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Internacionales que dispone la Cláusula Cuarta de la Disposición Final de la Constitución de 1993(*7).

1.4.11. Responsabilidad

La ley establece, finalmente, determinadas sanciones al responsable de la agresión, siempre y cuando se le haya identificado. Siendo esto así, el juez debe mandar abrir instrucción correspondiente. Igualmente, la Ley 25398, en su art. 7, establece la responsabilidad de los jueces por causa de una defectuosa o retardada tramitación y resolución de las acciones de garantía, debiéndose hacer efectiva por el Tribunal revisor del que dependen. Asimismo, y en prelación jerárquica, la responsabilidad de los jueces de última instancia, lo será por el Organo de Control Interno del Poder Judicial.

 

II. LA ACCION DE AMPARO

 

2.1. Evolución legislativa

Luego de haber desplegado en forma sucinta una visión panorámica del Hábeas Corpus en el Perú, veamos ahora el otro remedio jurídico: el Amparo.

El Amparo, como ya se tiene dicho, nace a través de la Constitución de 1979 y se desarrolla, luego, a partir de la Ley 23506. Sin embargo, la legislación peruana en forma implícita ya lo había reconocido, aun cuando haya sido bajo el tamiz formal del Hábeas Corpus. Apoya esta afirmación la singular jurisprudencia que en materia de Amparo empezó a perfilarse en los últimos años bajo diversos marcos legales previos a la actual defensa de los derechos públicos subjetivos. En orden cronológico la legislación que configuró el Amparo en su paulatina evolución, es la siguiente:

- La Ley 2223, del 16 de febrero de 1916, que reguló la ampliación del Hábeas Corpus normado en su art. 7º que todos los derechos contenidos en el Título IV de la Constitución de 1867 daban lugar a recursos destinados a amparar a los habitantes que fueran amenazados en el goce de sus libertades, o a hacer cesar las restricciones indebidas impuestas por cualquier autoridad(*8).

- La Constitución de 1933, art. 69, cuando estableció que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución daban lugar a la acción de Hábeas Corpus, con lo cual, por medio de este instrumento, se amplió el espectro de protección, funcionando el Hábeas Corpus como Amparo.

- El D.L. 17083, reguló las normas para la tramitación de la acción de Hábeas Corpus, normando un procedimiento especial para el Hábeas Corpus referido a los derechos distintos a la libertad individual. En rigor, constituye el antecedente más inmediato y directo de la acción de Amparo en el Perú.

- El D.L. 20554, que reguló la Ley de Recurso de Amparo del 12 de marzo de 1974. No obstante su denominación, esta figura estaba muy lejos de regular el Amparo, pues constituyó un dispositivo creado por el régimen de facto de entonces, destinado a cuestionar los decretos supremos que afectaban la propiedad agrícola para los fines de Reforma Agraria o de declaración de abandono de tierras. Este decreto se convirtió en un instrumento inútil, pues la Acción Popular, prevista ya en la Constitución de 1933, también tenía idéntico fin.

 

No obstante lo dicho, débese afirmar que el Amparo, strictu sensu, tiene una sola partida de nacimiento: La Constitución de 1979 y su reglamentación legal ordinaria en la Ley 23506. Empero a partir de los primeros años de existencia, se generó una fiebre de esta institución que, virtualmente, han terminado muchos operadores de nuestro sistema jurídico --básicamente los mismos litigantes y abogados-- por desnaturalizar a la institución. El uso y abuso de la acción de amparo, so pretexto de tratar de afirmar un derecho público subjetivo, ha devenido en el fenómeno de la "amparización" de juicios cuyas pretensiones constituyen simples derechos subjetivos privados, litigables en la vía ordinaria.

 

2.2. Las etapas evolutivas de la Acción de Amparo en el Perú

Recapitulando, a nuestro criterio, habrían tres etapas en la evolución del amparo peruano:

a) Primera etapa: que, a su vez, podemos subdividirla en dos períodos: 1) el primero, relacionado a los "antecedentes remotos": el amparo colonial, del cual existe una discreta bibliografía peruana(31), pero que, cotejando con el amparo mexicano(*9), se puede apreciar que existió el mismo fenómeno en diversos países latinoamericanos, como consecuencia de la influencia ibérica(32).

Luego habría, en esta etapa, un período de la "identificación del Amparo como Hábeas Corpus" que comprende desde su regulación en la legislación republicana del pasado siglo hasta la Constitución de 1933, donde se mantuvo distorsionado el Hábeas Corpus con los mismos fines que el amparo.

 

b) Segunda etapa: en esta etapa se afirma e institucionaliza la constitucionalización histórica del amparo peruano, a través de la Carta Política de 1979. Esta segunda etapa es de un significado e importancia histórica, pues se introduce el instituto, sin disputa, en la Carta Política de 1979, en el art. 295 y 298, inc. 2. Esta etapa comprende, a su vez, dos dimensiones normativas del amparo:

1) Por un lado, su incorporación en sede constitucional, cuya regulación se estableció en los artículos 295 y 298, inc. 2, ya aludidos. Así, la abrogada Carta Fundamental de 1979 estableció que: "La acción de amparo cautela los demás derechos, reconocidos por la Constitución, que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona".

Lo propio, el art. 298, inc. 2, estableció que: "El Tribunal de Garantías Constitucionales tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: conocer en casación las resoluciones denegatorias de ... acción de amparo, agotada la vía judicial".

2) En sede legislativa, a través de la primigenia Ley 23506. Secuencialmente, el iter y la posterior evolución de la Ley 23506, pasa por la siguiente sinopsis cronológica:

a) El Anteproyecto de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo.

b) La Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo.

c) La Ley 23506 de Hábeas Corpus y Amparo.

d) El Anteproyecto de Reglamento de la Ley 23506.

e) Ley 23385, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, que estableció el recurso de casación de las resoluciones denegatorias de las acciones de Hábeas Corpus y Amparo.

f) La Ley 25011, que modifica los arts. 29 y 31 de la Ley 23506.

g) El D.S. 024-90-JUS, Reglamento de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo.

h) Ley 25315, que agrega un párrafo al art. 45 de la Ley 23506.

i) Ley 25398, Ley Complementaria a la Ley de Hábeas Corpus y Amparo.

j) D.L. 25433, que modifica el art. 31 de la Ley 23506 y deroga el art. 7 de la Ley 24968.

k) D. Leg. 613, Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, art. 140, que agrega una nueva legitimación procesal en torno al "amparo ecológico".

l) Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Hasta aquí, en líneas generales, la evolución de la pionera Ley 23506 que, a la fecha, si bien mantiene todo el vigor, se han introducido diversas reformas, tanto en el Gobierno de Fernando Belaúnde Terry como en el de Alan García y, actualmente, en el de Fujimori.

 

En lo que atañe a las reformas producidas por el actual gobierno de Cambio 90 - Nueva Mayoría, o, lo que es lo mismo, de Alberto Fujimori, se observa, sin mucha dificultad, similar temperamento con lo que ocurre con el Hábeas Corpus: restarle vigor y eficacia, en los conflictos que surgen al hilo de los diversos derechos públicos subjetivos, donde está en juego diversas pretensiones políticas del régimen. De ahí que, como veremos luego, se han introducido como causales de improcedencia, un hecho inusual que nunca se había manifestado: la no procedencia del Amparo contra la inaplicabilidad de diversas leyes y, básicamente, de decretos leyes, en clara violación al art. 51 y 138, segundo párrafo, de la Constitución. Entre los diversos decretos leyes dictados en el interregno de facto, luego del autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992, se establecieron la "improcedencia" de las acciones de garantía, específicamente de la acción de Amparo, los DD.LL. 25454, 25473, 25496, 25528, 25529, 25531, 25536, 25545, 25560, 25580, 25640, 25659 (modificado por Ley 26248), 25700, 25967, 25994, 26090 y 26119. Todo este arsenal espurio ha tenido un eje principal: evitar que el Amparo impugne los efectos de la aplicación de estas normas que, en la práctica, son de naturaleza autoaplicativas.

Demás está insistir que dichas normas que prohiben activar acciones de amparo contra la inaplicabilidad resultan, a todas luces, espurias; y, por tanto, el juez de la jurisdicción constitucional difusa debe asumir un rol protagónico, dando luz verde a las acciones de amparo contra la pretendida aplicación de dichas normas. No, obviamente, de un amparo contra normas, sino de un proceso de amparo contra las autoridades, funcionarios o personas que pretenden aplicar una norma que viola al Comando Mayor que es la Lex Legum. Lo propio procede también contra normas si éstas, per se, son normas autoaplicables. Todo este aspecto nos lleva a señalar, pues, que habría una virtual tercera etapa en la evolución de nuestro instituto. Veamos más detenidamente esta etapa(*10).

 

c) Tercera etapa.- Previamente habría lícitamente que preguntarse si habría una tercera etapa en la evolución contemporánea del Amparo peruano(**11). Estimamos que sí. Y ella, genéticamente, se inicia desde el Golpe de Estado del 5 de abril de 1992, donde, como ya es historia conocida, el electo Presidente Fujimori, bajo el amparo de una cúpula militar politizada, disuelve el Congreso, el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, hecha a los magistrados del Poder Judicial; en fin, se dicta su propio Estatuto, esta vez bautizado como "Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional", estando claro que las normas constitucionales que no se opusieran a los postulados del Gobierno de Emergencia podían, obviamente, mantenerse. Es decir, se repite la misma historia de los sucesivos gobiernos de facto que se dictan sus propias normas, desde Sánchez Cerro, Benavides, Odría, Velasco, etc.

En esta etapa de evolución contemporánea de la Acción de Amparo en el Perú, nos encontramos con un marco constitucional distinto al de 1979. El Perú, por decisión del sujeto titular de facto del Poder Constituyente, convoca a un "Congreso Constituyente Democrático", elige a sus representantes y, posteriormente, aprueban, vía referéndum, un texto constitucional que la ciudadanía peruana no lo había jamás conocido ni leído. Con todo, lo que se estaba aprobando, más que al texto constitucional, era obvio que se aprobaba por aquel entonces al régimen político encarnado en la alta popularidad del mandatario Alberto Fujimori. Estos son los prolegómenos de esta tercera etapa de la Acción de Amparo, que aún se vive(*12).

 

Ahora bien, cabe destacar que en esta etapa se han dictado un stock de normas que mediatizan el amparo. Así, entre la actual constelación normativa que se ha producido a partir del cinco de abril de 1992 y aun antes de esta fecha, a la actualidad, se encuentra la siguiente legislación que, de una u otra manera, modifica, reforma, adiciona y restringe a la Ley de Hábeas Corpus y Amparo 23506. Así tenemos:

a) Ley 25315, del 23 de abril de 1991, que adiciona un párrafo al art. 45 de la Ley 23506: "dejar sin efecto el D.S. 171-90-PCM (de fecha 23.12.90). A su vez, este Decreto Supremo regulaba que: las acciones y actividades que desarrolla el personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en las zona declaradas en Estado de Excepción las realiza en acto del servicio o con ocasión de él y, consecuentemente, se encuentran comprendidos dentro de la jurisdicción del Fuero Militar, salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio" (art. 1) . El art. 2 disponía que "dada la naturaleza y características de las acciones contrasubversivas y para proteger al personal de las Fuerzas del Orden que en ellas intervienen, así como a sus familiares, las identidades de dicho personal tienen el carácter de reservadas y sólo podrán ser reveladas por mandato del órgano jurisdiccional respectivo". Esta normatividad, en consecuencia, fue derogada por la Ley 25315.

b) D.L. 25433, del 17 de abril de 1992. Esta norma modifica al art. 31 de la Ley 23506. A su vez, y con anterioridad, dicha norma que regula la medida cautelar había sido reformada por la Ley 25011 y, posteriormente, por la Ley 25398. El D.L. 25433, actualmente en vigor, prescribe en su art. 3 que "Los jueces y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público quedan encargados del debido cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedarán incursos en la comisión de falta grave que será sancionada con destitución inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por la comisión del delito tipificado en el art. 418 del Código Penal".

 

c) D.L. 25721, del 15 de septiembre de 1992. Esta norma, igual que la anterior, fue promulgada en el interregno del "Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional", en cuya normatividad (art. 1) sustituye el primer párrafo del art. 42 de la Ley 23385, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales. La entonces LOTGC establecía la casación de las resoluciones denegatorias de las acciones de Hábeas Corpus y Amparo en los siguientes términos: "Agotada la vía judicial, y mediante recurso extraordinario interpuesto por la parte o el Ministerio Público, el Tribunal de garantías Constitucionales conocerá en casación de las resoluciones denegatorias de la acción de Hábeas Corpus y Amparo". La reforma que introdujo el D.L. 25721 es que el Tribunal de Garantías Constitucionales también podía conocer en casación "las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado", cláusula que contravenía a todas luces el art. 298 inc. 2 de la Constitución de 1979.

d) D.S. 017-93-JUS, Ley Orgánica del Poder Judicial. Bajo los marcos de esta Ley Orgánica se va a complementar diversas disposiciones referidas a la Ley 23506. Así, destacan, entre otros, el art. 14, que regula la incompatibilidad de las normas a que alude el art. 3 de la Ley 23506. El art. 22 que dispone la publicación de la jurisprudencia y que concuerda con el art. 9 de la Ley 23506. EL art. 49, inc. 2, que regula la competencia de los juzgados civiles en las acciones de amparo, precepto que guarda concordancia con el art. 29 de la Ley 23506. El art. 131 que regula la vista de la causa para las acciones de Hábeas Corpus y Amparo, normas que se entroncan con los arts. 20 y 34 de la Ley 23506. Finalmente, el art. 151 que regula las sentencias expedidas por los tribunales internacionales a que alude la jurisdicción supranacional, previsto en el art. 40 de la Ley 23506.

e) Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Esta ley, publicada el 10 de enero de 1995, incorpora el recurso extraordinario (art. 41) de las resoluciones denegatorias del Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. Es más, todos los aspectos procesales en la sede del Tribunal Constitucional respecto al recurso extraordinario, se encuentran regulados por la LOTC (arts. 42 al 45). Lo propio, el art. 55 regula la jurisdicción supranacional; el art. 56 sobre la información que puede requerir el Tribunal Constitucional para resolver temas de las garantías constitucionales; y, finalmente, la Cuarta Disposición Transitoria que regula el trámite transitorio de las acciones de garantías.

f) Ley 26446, de fecha 20 de abril de 1995. Esta ley interpreta que la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) 26435 es aplicable sólo a las acciones de garantías que se han iniciado a partir del momento de su entrada en vigencia. Asimismo, complementa, aunque quizás en forma redundante, que contra las resoluciones denegatorias que se expidan en última instancia judicial en las acciones de garantías, procede el recurso extraordinario (regulado, como ya se tiene dicho, en el art. 41 de la LOTC).

 

g) Ley 26520, de fecha 8 de agosto de 1995, reguladora de la Ley Orgánica de la defensoría del Pueblo, si bien es una normatividad específica del peruano, el art. 9 inc. 2 faculta al Defensor del Pueblo para interponer las cuatro garantías constitucionales ordinarias, entre otras, la acción de Amparo, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad.

h) Ley 26533, publicada el 2 de octubre de 1995, n la que se regulan normas presupuestales del Sistema Electoral y establecen casos en que el JNE resuelve en instancia final recursos contra resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Aquí, específicamente, se establece en el art. 4 que contra la Resolución del JNE, en materia electoral, no procede recurso alguno ni acción de garantía.

i) Ley 26541, de fecha 25 de octubre de 1993. Esta Ley no tiene formalmente vinculación ni, mucho menos, reforma ni modifica a la Ley 23506, pero materialmente comprende a las garantías constitucionales ordinarias, en la medida en que reforma al art. 1 de la LOTC, prescribiendo que "El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y su Ley Orgánica". Es obvio que esta Ley, que modifica a la LOTC, guarda estrecha vinculación con las garantías constitucionales.

j) Ley 26618, de fecha 08 de junio de 1996. Esta Ley, si bien no alude expresamente a alguna reforma específica de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo 23506, sustituye el art. 26 de la LOTC 26435, en la establece el plazo de prescripción de seis meses para la acción de inconstitucionalidad; vencido dicho plazo la acción prescribe. Sin embargo, ello en nada prohíbe que los justiciables, afectados por una norma inconstitucionalidad de rango legislativo, interpongan acción de Amparo según lo previsto por el art. 3 de la Ley 23506 y en conformidad con el clásico modelo de jurisdicción constitucional difusa prescrito por el art. 51 y 138, segundo párrafo, de la Lex Legum.

 

k) Ley 26792, de fecha 17 de abril de 1997. Esta ley modifica el art. 29 de la Ley 23506. Esta norma, con anterioridad, había también sido modificada por la Ley 25398. La Ley 26792 había sustancialmente incorporado una reforma importante en la competencia de las acciones de amparo. Así, el Art. Unico de dicha Ley establecía que, aparte de la competencia en las acciones de amparo que le corresponden a los jueces de primera instancia en lo civil, también eran competentes "los jueces de trabajo y las Salas Laborales, si la acción de amparo corresponde a un derecho de naturaleza laboral". En rigor, en este reforma, se institucionaliza los "amparos laborales". Al respecto, Néstor Pedro Sagüés expresa que "Es indudable que los derechos (de los trabajadores o entes gremiales) se pueden salvaguardar por vía de amparo, reunidas que sean las condiciones que demanda el instituto. Esto sea dicho en términos generales, porque en ciertas ocasiones determinadas, las normas han previsto un trámite especial para protegerlos. Tal procedimiento ha sido rotulado, alguna vez, como "amparo laboral""(33).

l) Resolución Administrativa Nº 026-97-P/TC, publicada el 25 de mayo de 1997. Esta resolución regula el Reglamento del Recurso de Queja ante el Tribunal Constitucional contra las resoluciones denegatorias del recurso extraordinario en las acciones de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.

m) Ley 26801, de fecha 29 de mayo de 1997. Esta Ley incorpora a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional una disposición transitoria, en mérito de la cual, en tanto no se cubran los cargos vacantes del Tribunal Constitucional, el quórum para las acciones de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, acción de Cumplimiento, conflicto de competencia y de atribuciones, será de cuatro de sus miembros. A partir de esa norma, de naturaleza transitoria, aún en vigor hasta en tanto no se restablezca la completitud de sus siete integrantes, los Magistrados del Tribunal Constitucional no pueden abstenerse, debiendo votar a favor o en contra en cada proceso.

n) Ley 26853, de fecha primero de setiembre de 1997. Esta ley prescribe en un Artículo Unico que el Tribunal Constitucional declarará abandono de la instancia en los procesos de Hábeas Corpus y Amparo que ha tomado conocimiento el Tribunal Constitucional. El abandono se produce, dice la norma, si los interesados que han interpuesto el recurso extraordinario no manifiesten por escrito, en un plazo de sesenta días hábiles, que el Tribunal Constitucional resuelva su causa. Declarado el abandono de la instancia, la resolución impugnada adquiere la calidad de cosa juzgada.

 

o) Ley 26954, publicada el 22 de mayo de 1998, es la que modifica el primer párrafo de la décima primera disposición transitoria de la Ley 26435, LOTC, incorporada por la Ley 26801 en el sentido que mientras se cubran los cargos vacantes del Tribunal Constitucional, aparte del quórum de cuatro de sus miembros para las acciones previstas en el art. 202 incisos 2 y 3, lo propio será el quórum de cuatro de sus miembros para elegir a su Presidente, reformándose provisionalmente así el art. 5 de la LOTC.

p) D. Leg. 900, publicada el 29 de mayo de 1998. Esta norma reforma la competencia, tanto del Hábeas Corpus como del Amparo. Así, en esta última, se modifica el art. 29, creando en la Capital y en el Callao la competencia ante el "Juez Especializado de Derecho Publico"; y, en los demás Distritos Judiciales, conocen del Amparo el Juez Civil o Mixto. Esta competencia es la que actualmente se encuentra en vigor.

q) Ley 27053, de fecha 19 de enero de 1999, modifica el inc. 2 del art. 6 de la Ley 23506 en los siguientes términos: que no proceden las acciones de garantías contra resolución judicial o arbitral emanada de un proceso regular. La reforma de esta ley es que incorpora o adiciona a las resoluciones arbitrales que no las contemplaba la primigenia Ley 23506.

 

oooooOOOooooo

 

Bueno es tocar puerto y recapitular algunas ideas. Como se podrá apreciar, en esta tercera etapa se mantiene la consagración del Amparo peruano, en sede constitucional y su desarrollo legislativo. Si bien la Constitución de 1993 prevé que debe ser el Amparo, como los demás procesos constitucionales, regulado por una Ley Orgánica, a la fecha existe una virtual inconstitucionalidad por omisión, en tanto se viene observando el no desarrollo de esta proyectada Ley Orgánica, que afirmaría un mínimo de garantía institucional.

Con todo, el amparo viene actualmente conviviendo con nuevos procesos constitucionales: el Hábeas Data y la Acción de Cumplimiento. Mantiene, como veremos luego, el mismo espíritu de la Constitución de 1979; esto es, tutela todos los derechos fundamentales o constitucionales, a excepción de la libertad individual, el derecho al acceso a la información y la autotutela de la información personalizada, ni mucho ni las omisiones infraconstitucionales y administrativas en que incurren los funcionarios o las autoridades renuentes en cumplir lo que dispone la norma o la resolución administrativa.

 

En suma, en esta tercera etapa contemporánea del Amparo, no empece la política legislativa del gobierno en pretender restar vigor al núcleo garantista de la Defensa Constitucional a través de las garantías o los procesos constitucionales, se viene construyendo una discreta jurisprudencia proveniente del Tribunal Constitucional, el que, lamentablemente, como es historia harto conocida, no tiene la completitud de sus miembros; de ahí que no es absolutamente reconfortante ni positivo que nuestro actual Tribunal Constitucional sea exhibido en la vitrina del mercado constitucional comparado(34). Y es que, en efecto, un Tribunal baldado, no es paradigma ni ejemplo a seguir. De los siete integrantes, sólo lo integran cuatro; y con ellos, se viene sólo desarrollando el contenido de la jurisdicción constitucional de la libertad; esto es, revisar vía recurso extraordinario, las garantías constitucionales ordinarias del Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. Así las cosas, los fallos de este singular Tribunal vienen con cierta mácula por el cercenamiento. Ello le resta brío y no se condice con un Estado Constitucional de Derecho en tanto el Tribunal Constitucional no pueda ejercer lo que le es consustancial: el control de la constitucionalidad de las leyes.

Estamos, pues, muy lejos de afirmar una doctrina jurisprudencial como ocurre con los demás Tribunales Constitucionales del mundo. Sin embargo, no todo es aliento negativo. Es de esperar que, aun con sus cuatro miembros, el Tribunal Constitucional peruano afirme un mínimo de criterio en favor de la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Y es de esperar que, a un futuro cercano, se cuente con la completitud de los miembros del Tribunal Constitucional, más una reforma al art. 4 que regula el tema del quórum, la perspectiva sea halagüeña. Por lo menos, se evidencia un esfuerzo en el actual Tribunal, con su Presidente a la cabeza, en la edición de cuatro volúmenes donde recogen sus fallos. A ello se suma una futura Revista de Derecho Constitucional donde se pueda reflexionar, bajo opiniones intercambiables, los diversos temas del mundo constitucional.

 

2.3. Configuración constitucional

La Constitución de 1993, al igual que su antecesor, la Carta Política de 1979, mantiene la garantía constitucional del amparo, cuyas características generales son, entre otras, las siguientes:

i) El Amparo es una acción y no un recurso (art. 200, inc. 2).

 

ii) Tiene como finalidad cautelar y restituir el goce efectivo de los derechos constitucionales, derechos fundamentales, valores constitucionales y todos aquellos principios constitucionales que se fundan en la dignidad de la persona, en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la Forma Republicana de Gobierno (art. 3 y 200, inc. 2).

iii) Están excluidos de la tutela del amparo, los derechos al acceso de la información de las entidades públicas (art. 2, inc. 5), así como el derecho a la autotutela de la información personal (información "sensible") (art. 2, inc. 6), cuyo carril procesal lo tiene ahora el Hábeas Data (art. 200, inc. 3); así como también se encuentra excluido de la tutela por el amparo las omisiones legislativas y administrativas en que incurren las autoridades o funcionarios, pues éstas omisiones inconstitucionales latas o genéricas, son resarcidas y tuteladas a través de otra novel figura procesal: la Acción de Cumplimiento (art. 200, inc. 6).

iv) La Acción de Amparo procede contra cualquier hecho u omisión proveniente de cualquier autoridad, funcionario o persona, sea ésta natural o jurídica (art. 200, inc. 2).

vi) La acción de amparo procede no sólo frente a un acto lesivo, esto es, la violación, sino ante la amenaza de violación de los derechos constitucionales o fundamentales (art. 200, inc. 2).

vii) No procede, en principio, contra normas legales de naturaleza heteroaplicativas; pero sí contra normas autoaplicativas (art. 200, inc. 2).

viii) No procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular; empero, sí proceden contra aquellas resoluciones a sensu contrario emanadas de un procedimiento irregular (art. 200, inc. 2).

ix) La interposición de la Acción de Amparo en los supuestos de determinados derechos restringidos o la suspensión del ejercicio de los derechos fundamentales suspendidos en los regímenes de excepción, el órgano jurisdiccional está obligado a examinar la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (arts. 137 y 200, últimos parágrafos).

x) Bajo la declaración de un estado de emergencia, el juez competente del amparo no está legitimado a cuestionar el Decreto Supremo, ni mucho menos la declaratoria del Estado de Sitio (arts. 137 y 200, in fine).

 

xi) La Acción de Amparo debe normológicamente ser desarrollado a través de una Ley Orgánica de Garantías Constitucionales. En consecuencia, técnicamente, a partir de la vigencia de la Constitución de 1993, las eventuales reformas deben ser dictadas por leyes parlamentarias, con el voto de la mitad del número legal de miembros del Congreso (art. 106), hasta en tanto no se dicte la futura Ley Orgánica de Garantías Constitucionales.

xii) El Poder Ejecutivo, vía decretos legislativos, está prohibido de desarrollar políticas legislativas de reformas a la Acción de Amparo.

xiii) La Acción de Amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción (arts. 137 y 200, penúltimo párrafo).

xiv) Agotada la jurisdicción interna o doméstica (a través de la resolución del Tribunal Constitucional), si el justiciable o actor se considera lesionado en sus pretensiones constitucionales, puede optar por recurrir a la jurisdicción supranacional (arts. 55, 205 y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

 

2.4. Los perfiles del Amparo en la legislación ordinaria

Con esta ubicación programático-constitucional que el poder constituyente ha diseñado en torno al Amparo peruano, el Poder Constituido le perfila las siguientes características:

 

2.4.1. Características generales

De acuerdo con las diversas disposiciones generales aplicables a ambos procedimientos (Hábeas Corpus y Amparo) son las siguientes:

a) El objeto de la Acción de Amparo es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de cualquier derecho constitucional, excepto la libertad individual, el acceso a la información de las entidades públicas, la autotutela de la información personalizada y las omisiones de las autoridades y funcionarios renuentes a acatar una norma legal o actos administrativos.

 

b)